Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2017:1534

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
28-03-2017
Datum publicatie
07-04-2017
Zaaknummer
200.170.448_01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2013:4844
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Omwonenden ondervinden geluidsoverlast van een door de gemeente in een woonwijk geplaatste speelkooi. Volgens het hof heeft de gemeente als beheerder van de openbare ruimte, gelet op het onevenredig grote nadeel dat de omwonenden wordt toegebracht, bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid kunnen besluiten de speelkooi onbeperkt open te stellen. Van de gemeente mag worden verlangd dat zij de speelkooi iedere dag vanaf 's avonds 21.00 uur tot 's morgens 8.00 uur laat sluiten. Volgt bekrachtiging van het vonnis waarbij de gemeente was gelast de speelkooi 's avonds en 's nachts te sluiten.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
O&A 2017/50
NJF 2017/210
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.170.448/01

arrest van 28 maart 2017

in de zaak van

Gemeente Terneuzen,

zetelend te Terneuzen,

appellante,

advocaat: mr. U.T. Hoekstra te Middelburg,

tegen

1 [geïntimeerde 1] ,

2. [geïntimeerde 2],

3. [geïntimeerde 3],

4. [geïntimeerde 4] ,

5. [geïntimeerde 5],

6. [geïntimeerde 6],

7. [geïntimeerde 7],

8. [geïntimeerde 8],

9. [geïntimeerde 9],

10. [geïntimeerde 10],

11. [geïntimeerde 11],

12. [geïntimeerde 12],

13. [geïntimeerde 13],

14. [geïntimeerde 14],

allen wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.L.M. Frantzen te Ouderkerk aan de Amstel,

alsmede tegen

15 [geïntimeerde 15] ,

16. [geïntimeerde 16],

16. [geïntimeerde 17],

16. [geïntimeerde 18],

allen wonende te [woonplaats] ,

gevoegde partijen aan de zijde van geïntimeerden,

advocaat: mr. M.L.M. Frantzen te Ouderkerk aan de Amstel,

als vervolg op het door het hof gewezen arrest in het incident van 26 januari 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg onder zaaknummer C/12/82887/HA ZA 12-58 gewezen vonnissen van 29 mei 2013 (hierna: het tussenvonnis) en 25 februari 2015 (hierna: het eindvonnis).

4. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het arrest in het incident van 26 januari 2016;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

- de bij H-formulieren van 20 december 2016 en 2 januari 2017 door de gemeente toegezonden stukken (respectievelijk een akte met de producties 36 tot en met 44 en een aanvullende akte met de producties 45 tot en met 47) en de bij faxen van 28 december 2016 en 3 januari 2017 door [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 15] c.s. toegezonden stukken (producties 76 tot en met 80 respectievelijk producties 81 tot en met 83), welke stukken ter gelegenheid van het pleidooi in het geding zijn gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

5 De verdere beoordeling

5.1.

Bij het arrest in het incident zijn [geïntimeerde 15] c.s. tot het geding toegelaten als gevoegde partijen aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. (geïntimeerden). In het hiernavolgende zullen [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 15] c.s. tezamen worden aangeduid als [geïntimeerde 1] c.s.

5.2.

In de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Voor zover tegen die door de rechtbank vastgestelde feiten geen grieven zijn gericht, zal ook het hof uitgaan van die feiten. Het gaat in dit geding om het volgende.

5.2.1.

[geïntimeerde 1] c.s. bewonen allen een woning aan de [straatnaam 1] of de [straatnaam 2] in de wijk [wijk] te [woonplaats] .

5.2.2.

In februari 2011 heeft de gemeente tussen de [straatnaam 1] en de [straatnaam 2] , naast de daar staande basisschool een speelkooi doen aanleggen, bestaande uit een verhard speelveld van 12 x 24 meter, omgeven door een ijzeren hekwerk en voorzien van voetbal- en basketbaldoelen (verder: de speelkooi). De locatie waar de speelkooi is geplaatst was tot dan toe ingericht als onverhard trapveld met kleine doeltjes en een speeltoestel. De afstand van de speelkooi tot aan de woningen van [geïntimeerde 1] c.s. bedraagt ongeveer 35 tot 50 meter. Het onverharde trapveld met doeltjes en speeltoestel is verplaatst naar de directe omgeving van de speelkooi.

5.2.3.

Een speelkooi als deze wordt gezien als een voorziening gericht op jeugd van 12 tot 18 jaar. Een onverhard trapveld wordt gezien als een voorziening gericht op jeugd van 6 tot 12 jaar.

5.2.4.

Op de facetkaarten behorende bij de Basisinrichtingsplannen Fase 1 en Fase 2 van respectievelijk 14 oktober 2002 en 8 januari 2004 is de locatie van de speelkooi aangeduid met een groene stip. In de bijbehorende legenda wordt een groene stip geduid als 'spelen 6-12 jaar' (productie 7 bij inleidende dagvaarding).

5.2.5.

Op de plankaart bij het bestemmingsplan [wijk] , dat is vastgesteld op 16 december 2004 en goedgekeurd op 7 juni 2005, is op de locatie van de huidige speelkooi een 'S' ingetekend, wat een 'speelplek' aanduidt (productie 1 bij conclusie van antwoord).

5.2.6.

Op kaart 7 bij de toelichting op het bestemmingsplan [wijk] (productie 6 bij inleidende dagvaarding), is op de locatie van de speelkooi een groene stip ingetekend. Volgens de legenda bij deze kaart staat een groene stip voor een speelplek voor kinderen van 6 tot 12 jaar. Op kaart 6, die bij dezelfde toelichting hoort, staat op die locatie een 'S'. De toelichting op het bestemmingsplan zelf luidt onder meer:

"De inrichting van het openbaar gebied en vooral de groengebieden vormen met een paar simpele ingrepen vaak al goede speelaanleidingen. Naast deze aanleidingen zijn er in het gehele plangebied diverse speelplekken gepland. (…) De trapveldjes hebben vooral plek gekregen in de grotere groene ruimtes, zoals aangegeven op de kaart 6 (S)."

5.2.7.

In januari 2006 heeft het College van Burgemeester en Wethouders (verder: B&W) op vragen van de gemeenteraad onder meer schriftelijk geantwoord (productie 8 bij inleidende dagvaarding, bladzijde 3):

"Trapveldje:

Het plannetje van de jeugd van [wijk] wordt – integraal – meegenomen in de planontwikkeling voor het Rondje Kreek.(…)

In het Rondje Kreek wordt aan de kreekoever ook voorzien in een trapveld voor de oudere jeugd (inlossing belofte aan buurtver. [buurtvereniging] ).

Binnen het beschikbare budget van de projectontwikkelaar zijn onvoldoende financiële mogelijkheden voor het realiseren van een speelkooi. Wel wordt op dit moment onderzocht hoe een speelkooi gefinancierd kan worden. Er moet ook nog naar een goede locatie gezocht worden."

5.2.8.

Op 27 april 2006 heeft de gemeenteraad de Beleidsnota Speelruimte vastgesteld. Deze luidt onder meer (productie 10 bij inleidende dagvaarding, bladzijde 18):

"Bij de nieuwbouw in [wijk] (Zuid) zal zoveel als mogelijk rekening worden gehouden met de norm voor speelruimte. Speelruimte voor de leeftijdsgroep 13-18 jaar krijgt hierin ruim aandacht. Een zogenaamde 'speelkooi' bij de nog te realiseren school behoort tot de plannen."

5.2.9.

Op 18 september 2007 heeft de gemeente een e-mail gestuurd aan de Stichting Wijkraad [wijk] met informatie en vragen over de speelkooi (productie 13 bij inleidende dagvaarding). Op de vraag van de gemeente in deze e-mail of de wijkraad instemde met de voorkeurslocatie van de gemeente voor de speelkooi heeft de wijkraad instemmend gereageerd.

5.2.10.

Op 14 november 2007 hebben B&W een bouwvergunning verleend voor de speelkooi. Tegen deze vergunning is door aanvankelijk 68 omwonenden, onder wie [geïntimeerde 1] c.s. (althans: de oorspronkelijke eisers), bezwaar gemaakt. Het bezwaar van de omwonenden is bij beslissing van de gemeente van 27 mei 2008 verworpen. Hierop is beroep ingesteld. Bij uitspraak van 14 mei 2009 (productie 12 bij conclusie van antwoord) heeft de bestuursrechter van de rechtbank Middelburg het beroep tegen de bouwvergunning verworpen, daartoe onder meer overwegende dat de speelkooi past binnen de globale (eind)bestemming. Het tegen deze beslissing van de bestuursrechter gerichte hoger beroep is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 3 maart 2010 ongegrond verklaard, waarmee de bouwvergunning onherroepelijk is geworden (productie 36 bij inleidende dagvaarding).

5.2.11.

Een vordering in kort geding van [geïntimeerde 1] c.s. tot (kort gezegd) herstel van de speelplek in de oude (onverharde) toestand met kleine doeltjes en speeltoestel, is bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg van 2 december 2010 (productie 14 bij conclusie van antwoord) afgewezen.

5.2.12.

Na de ingebruikneming van de speelkooi is door [geïntimeerde 1] c.s. verschillende keren geklaagd over overlast door de jeugd die gebruik maakt van de speelkooi. Op een verzoek van [geïntimeerde 1] c.s. om openings- en sluitingstijden voor de speelkooi in te stellen is de gemeente niet ingegaan.

5.3.1.

[geïntimeerde 1] c.s. vorderden in de onderhavige procedure in eerste aanleg (verkort weergegeven):

i. voor recht te verklaren dat de gemeente onrechtmatig jegens [geïntimeerde 1] c.s. heeft gehandeld en handelt door de speelkooi te realiseren, in stand te houden en te laten gebruiken;

ii. de gemeente te veroordelen:

a. om per direct het gebruik van de speelkooi te staken en gestaakt te houden;

b. om binnen veertien dagen:

- de speelplek in de vorige toestand (een onverhard trapveldje met doeltjes en speeltoestel) te herstellen, dan wel

- de speelkooi geheel te verwijderen en verwijderd te houden met behoud van het verharde speelveld, dan wel

- de speelkooi geheel te verlagen en verlaagd te houden tot een hoogte van maximaal een meter boven het maaiveld met behoud van het verharde speelveld;

iii. althans de gemeente te gebieden om de speelkooi elke dag vanaf 20.00 uur 's avonds tot 8.00 uur 's morgens deugdelijk af te sluiten en afgesloten te houden en daartoe passende maatregelen te nemen;

iv. voor recht te verklaren dat de gemeente aansprakelijk is voor alle schade die [geïntimeerde 1] c.s. ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de gemeente hebben geleden en zullen lijden en de gemeente te veroordelen tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat;

althans een in goede justitie te nemen voorziening te treffen,

op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per (gedeelte van een) dag.

5.3.2.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat de gemeente in het vigerende bestemmingsplan, de Basisinrichtingsplannen, het Definitieve Inrichtingsplan en de Beleidsnota Speelruimte het vertrouwen heeft gewekt dat op de plek van de huidige speelkooi een onverharde speelplek zou worden gerealiseerd voor kinderen van 6 tot 12 jaar. Bij de aankoop van hun woningen mochten [geïntimeerde 1] c.s. daarop vertrouwen. Door desondanks de speelkooi te realiseren, een voorziening voor jeugd van 13 tot 18 jaar, is de gemeente ongeoorloofd en in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel afgeweken van haar beleidsregels en handelt de gemeente in strijd met door haar gewekt vertrouwen.

De gemeente heeft daarnaast, zo voeren [geïntimeerde 1] c.s. aan, bij de realisering van de speelkooi in strijd met het motiveringsbeginsel en met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld, doordat zij niet (kenbaar) rekening heeft gehouden met de belangen van [geïntimeerde 1] c.s., pas na het verkrijgen van de bouwvergunning informatie heeft verstrekt over de gewijzigde inrichting van de speelplek en geen daadwerkelijke inspraak mogelijk heeft gemaakt.

[geïntimeerde 1] c.s. voeren aan dat zij ernstige hinder ondervinden van de speelkooi. De gebruikers van de speelkooi veroorzaken (geluids)overlast, waarover [geïntimeerde 1] c.s. zich veelvuldig hebben beklaagd bij de politie. Ook wordt door de speelkooi de visuele woonomgeving aangetast. De gemeente heeft daarom niet in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat het belang bij aanleg en gebruik van de speelkooi dient te prevaleren boven de belangen van [geïntimeerde 1] c.s. bij het behoud van de bestaande situatie, namelijk een onverhard trapveld met kleine doeltjes en speeltoestel.

Door de speelkooi te realiseren en het gebruik daarvan in stand te laten brengt de gemeente volgens [geïntimeerde 1] c.s. aan hen onrechtmatige hinder toe: het uitzicht en de leef- en woonomgeving van [geïntimeerde 1] c.s. worden ernstig en onaanvaardbaar aangetast en de woningen van [geïntimeerde 1] c.s. zijn als gevolg daarvan in waarde verminderd.

5.3.3.

De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen.

5.3.4.

Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat moet worden uitgegaan van de formele rechtskracht van de hiervoor in rechtsoverweging 5.2.10 bedoelde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 maart 2010 waardoor de aan de gemeente verleende vergunning voor de bouw van de speelkooi onherroepelijk is geworden. Uit de formele rechtskracht van die uitspraak volgt volgens de rechtbank dat in dit civiele geding de motivering en de totstandkoming van het besluit tot het verlenen van de bouwvergunning niet meer ter discussie kunnen staan en dat de stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. dat de gemeente het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden en dat er sprake is geweest van een onevenredige belangenafweging, niet (nogmaals) kunnen worden getoetst.

Volgens de rechtbank is niet, althans onvoldoende gebleken dat de gemeente het vertrouwensbeginsel heeft geschonden. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [geïntimeerde 1] c.s., die vonden dat de informatie in de inrichtings- en bestemmingsplannen onvoldoende was, zelf hebben verklaard dat zij concrete informatie hebben ingewonnen over de inrichting van de ruimte bij de gemeente en de verkopers van de woningen.

De bestuursrechter heeft al geoordeeld dat de speelkooi past binnen het in meergenoemde plannen en beleidsnota weergegeven beleid, welk oordeel de rechtbank tot de hare maakt, zodat daaraan niet een rechtens te respecteren vertrouwen kon worden ontleend dat op de desbetreffende locatie nooit een andere speelplek dan voor 6 tot 12 jarigen zou worden gerealiseerd.

5.3.5.

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis voorts overwogen dat ook een overheidslichaam als de gemeente zich als eigenaar van de openbare ruimte en bij de uitoefening van haar taak met betrekking tot de inrichting van die openbare ruimte, dient te onthouden van het toebrengen van onrechtmatige hinder, dat wil zeggen hinder die zo aanzienlijk is dat deze in redelijkheid niet hoeft te worden geduld.

De stelling van [geïntimeerde 1] c.s. dat sprake is van onrechtmatige visuele hinder heeft de rechtbank verworpen. Gelet op de door [geïntimeerde 1] c.s. ingebrachte klachten en op het verhandelde ter zitting, gaat het in wezen (nog), aldus de rechtbank, om de vraag of er sprake is van onrechtmatige geluidshinder tijdens de avonduren en nacht door in de speelkooi spelende/aanwezige jeugd.

Gezien de aard van de gestelde geluidsoverlast (geluidspieken als gevolg van stuiteren van een bal tegen het asfalt en de kooi en schreeuwen, welke geluiden met de aanwezigheid van een speelkooi gepaard plegen te gaan), de geringe afstand van de speelkooi tot de woningen van [geïntimeerde 1] c.s. (35 tot 50 meter), de tijdstippen waarop over overlast wordt geklaagd ('s avonds en gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd), de aard en frequentie van de klachten en het aantal klagers dat diezelfde klachten ondervindt, heeft de rechtbank voorshands bewezen geacht dat met het gebruik van de speelkooi in de avond en gedurende de nacht aan [geïntimeerde 1] c.s. onrechtmatige geluidhinder wordt toegebracht. De gemeente is bij het bestreden tussenvonnis in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren.

5.3.6.

Bij het bestreden eindvonnis is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de gemeente met het overleggen van een in haar opdracht uitgevoerd deskundigenrapport, waartegenover [geïntimeerde 1] c.s. een in hun opdracht uitgevoerde contra-expertise hebben gesteld, er niet in is geslaagd het in het tussenvonnis voorshands aangenomen bewijs te ontkrachten. Kort gezegd was het onderzoek van de partijdeskundige van de gemeente volgens de rechtbank niet representatief, omdat de geluidsbelasting weliswaar is gemeten op verschillende dagen en tijdstippen, maar niet onder verschillende weersomstandigheden, zowel in als buiten schoolvakanties en gedurende verschillende maanden. Verder volgt ook uit het door de gemeente overgelegde deskundigenrapport dat sprake is van overschrijdingen van de grenswaarden van het Activiteitenbesluit milieubeheer, aldus de rechtbank (rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis).

Omdat de overlast zich gedurende een beperkte periode in de avond en nacht voordoet, gaat de gevorderde maatregel om de speelkooi geheel te verwijderen, naar het oordeel van de rechtbank te ver. De rechtbank heeft de gemeente veroordeeld om met ingang van 1 april 2015 een sluitingstijd voor de speelkooi in te stellen, en wel dagelijks van 21.00 tot 8.00 uur, en om zodanige maatregelen te treffen als er nodig zijn om de speelkooi gedurende die uren deugdelijk af te sluiten en afgesloten te houden en de toegang tot de speelkooi feitelijk onmogelijk te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per (gedeelte van een) dag met een maximum van € 100.000,-.

5.4.

De gemeente heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. [geïntimeerde 1] c.s. hebben de grieven bestreden.

5.5.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis waarbij enkele door hen ingestelde vorderingen (5.3.1 hiervoor onder i, ii en iv) zijn afgewezen. [geïntimeerde 1] c.s. hebben in hoger beroep de rechtsstrijd beperkt tot de sluiting (5.3.1 onder iii).
Onderwerp van debat in dat verband is ook alleen nog de vraag of er al dan niet sprake is van onrechtmatige geluidshinder tijdens de avond- en nachtelijke uren, als gevolg van in de speelkooi spelende/aanwezige jeugd. [geïntimeerde 1] c.s. hebben hun argumenten die geen betrekking hebben op de sluiting gedurende de avond/nacht uitdrukkelijk prijsgegeven. In dit hoger beroep speelt de vraag of de speelkooi al dan niet onrechtmatige visuele hinder toebrengt dan ook geen rol meer. Om dezelfde reden behoeft ook de vraag of de speelkooi overdag (onrechtmatige) hinder toebrengt aan [geïntimeerde 1] c.s. in dit hoger beroep geen beantwoording. Verder speelt het bestuursrechtelijke traject dat heeft geleid tot de afgifte van de bouwvergunning voor de oprichting van de speelkooi - zie de rechtsoverwegingen 4.1 e.v. van het tussenvonnis - in dit hoger beroep niet langer een rol.

Het hof overweegt als volgt.

5.6.1.

Door middel van, als eerste te behandelen, grief II voert de gemeente aan dat de rechtbank het optreden van de gemeente niet in het juiste juridische kader heeft geplaatst. De gemeente wijst in dit verband allereerst op het bovenschrift boven rechtsoverweging 4.10 in het tussenvonnis, waaruit volgt dat de rechtbank in deze rechtsoverweging - uitsluitend - het handelen van de gemeente 'als privaatrechtelijke rechtspersoon' aan de orde stelt. De gemeente wijst daarnaast op overweging 4.11 in het tussenvonnis, waarin de rechtbank - volgens de gemeente ten onrechte - geen gewicht toekent aan de omstandigheid dat de speelkooi een publieke voorziening is, die door de gemeente is geplaatst ter uitvoering van haar publieke taak.

5.6.2.

De gemeente doet in dit verband een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 28 april 1961, NJ 1961, 433 (Gorsselse bomen) en betoogt dat op basis daarvan moet worden aangenomen dat op de speelkooi, als aan de gemeente toebehorende en ten openbare nutte bestemde zaak, het burenrecht niet van toepassing is, als die toepassing onverenigbaar is met die bestemming of met de voorzieningen die met het oog op de verwezenlijking van die bestemming worden vereist. Het is in beginsel aan de gemeente om te beoordelen welke voorzieningen met het oog op de openbare bestemming moeten worden getroffen. Het is ook aan de gemeente om naar eigen inzicht de haar toevertrouwde overheidsbelangen af te wegen tegen het betrokken particuliere belang. De particulier kan zich in een dergelijk geval niet op basis van het burenrecht verzetten tegen het tot stand brengen of in stand houden van de openbare voorziening. Rechterlijk ingrijpen is slechts op zijn plaats als de gemeente bij een afweging van belangen in redelijkheid niet tot het treffen of in stand houden van de voorziening had kunnen komen, aldus de gemeente.
Volgens de gemeente moet op basis van het voorgaande worden aangenomen dat [geïntimeerde 1] c.s. de geluidshinder als gevolg van de speelkooi hebben te dulden, zelfs als zij vergelijkbare hinder van een buurman-niet-overheid niet zouden behoeven te dulden, omdat deze hinder voortvloeit uit de wijze waarop de gemeente in redelijkheid kan menen dat zij haar taak tot inrichting van de openbare ruimte moet uitvoeren, en is voor ingrijpen door de rechter geen plaats.

5.6.3.

Het hof stelt voorop dat de vordering van [geïntimeerde 1] c.s. in hoofdzaak is gebaseerd op het bepaalde in artikel 5:37 jo. 6:162 BW. Het verwijt dat de gemeente wordt gemaakt is, met andere woorden, dat zij [geïntimeerde 1] c.s. op onrechtmatige wijze hinder toebrengt.
Of het verwijt terecht wordt gemaakt, wordt niet onderzocht op basis van het burenrecht, maar op grond van het bepaalde in de artikelen 6:162 en volgende BW. Dat volgt rechtstreeks uit het bepaalde in artikel 5:37 BW en geldt voor de vraag naar de onrechtmatigheid van het optreden van de gemeente (de relativiteit daaronder begrepen), maar ook voor kwesties rondom toerekenbaarheid, causaliteit en schade(vergoeding). Het bepaalde in artikel 5:37 BW komt hier geen zelfstandig belang toe: de opsomming van (mogelijk) hinder-toebrengende gedragingen in artikel 5:37 BW is niet-limitatief. Dat de hinderbepaling is geplaatst in de burenrecht-titel van Boek 5 BW is evenmin van belang: ook niet-eigenaren van naburige erven kunnen zowel een beroep doen op, als worden aangesproken op basis van, de grondslag 'onrechtmatige hinder'.
Het hof is van oordeel dat, gelet hierop, aan het oordeel van de Hoge Raad in 'Gorsselse bomen' in verband met artikel 5:37 BW niet de - vergaande - consequenties kunnen worden verbonden zoals door de gemeente bepleit.

5.6.4.

Dat wil niet zeggen dat geen belang toekomt aan de omstandigheid dat de speelkooi in stand wordt gehouden door de gemeente, als een openbare voorziening ter uitvoering van het gemeentelijke jeugd- en jongerenbeleid.
Vertrekpunt is evenwel het eigendomsrecht. Mede gelet op het ontbreken van specifieke publiekrechtelijke bepalingen inzake de speelkooi (en daarmee vergelijkbare voorzieningen) moet het optreden van de gemeente dienaangaande worden gekwalificeerd als feitelijk handelen dat zijn grondslag vindt in het eigendomsrecht van de gemeente. Dat geldt zowel voor de aanleg en de inrichting van de speelkooi als voor het beheer ervan, waaronder begrepen het onderhoud en de (eventuele) regulering van het gebruik van de speelkooi.
Als eigenaar heeft de gemeente hier ook rekening te houden met het verbod om naburen onrechtmatige hinder toe te brengen (zoals ook door de gemeente wordt erkend, zie de memorie van grieven nr. 33).
Bij de beantwoording van de vraag óf sprake is van onrechtmatige hinder komt vervolgens niet alleen belang toe aan de aard, de ernst en de duur van de hinder en aan de daardoor toegebrachte schade, maar ook aan de verdere omstandigheden van het geval. In dit laatste kader speelt een rol welke belangen met de door de hinder toebrengende activiteit worden gediend en de mogelijkheid (mede gelet op de daaraan verbonden kosten) en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen (zie onder meer HR 15 februari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0150 (Aalscholvers)).

5.6.5.

Nu de vordering wordt ingesteld tegen de overheid-als-eigenaar moet tevens rekening worden gehouden met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 3:14 BW en in artikel 3:1 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Inhoudelijk is met name van belang het bepaalde in artikel 3:4 van de Awb: "Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit." (lid 1) en "De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen." (lid 2).

Anders dan de gemeente lijkt te willen betogen, komt de toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet neer op een marginale toets op willekeur. Een overweging van deze strekking kan weliswaar worden aangetroffen in het eerder genoemde arrest 'Gorsselse bomen'. Met het beroep daarop miskent de gemeente echter dat inmiddels algemeen wordt aanvaard dat ook de burgerlijke rechter in voorkomende gevallen in volle omvang mag (en moet) toetsen aan alle beginselen van behoorlijk bestuur. Het hof verwijst in dit verband naar HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5565 (Amsterdam-Ikon) en naar HR 24 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0582 (Zeeland-Hoondert), waarin uitdrukkelijk wordt geoordeeld dat een uitsluitend marginale toetsing niet aan de orde is (zie rechtsoverweging 3.3 in laatstgenoemd arrest).

5.7.

Met grief I, die onmiddellijk aansluit op grief II, betoogt de gemeente dat de rechtbank het volgens de gemeente relevante juridische kader heeft miskend, althans dat de gemeente de in dat kader mee te wegen feiten en omstandigheden niet in aanmerking heeft genomen dan wel onjuist heeft gewogen. Indien die feiten en omstandigheden wel (op juiste wijze) in aanmerking worden genomen, leidt dat tot het oordeel dat de geluidhinder, voor zover daarvan sprake is, niet als onrechtmatig jegens [geïntimeerde 1] c.s. dient te worden aangemerkt, aldus de gemeente. De gemeente wijst in dit verband, ook in andere grieven, op de volgende gezichtspunten: de tolerantiegrens (rechtssubjecten hebben een zekere mate van hinder van elkaar te dulden), de omvang van de hinder, de duur van de hinder, de plaatselijke omstandigheden, preoccupatie (uitgewerkt in grief XI), het nut van de hinderende gedraging en de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen.

Allerlei in aanmerking te nemen maatschappelijk relevante gezichtspunten, zoals de gebruikelijkheid in een woonwijk van - in beginsel te dulden - (stem)geluiden van spelende kinderen die niet als hindergevende geluidbronnen zijn aan te merken, brengen in het onderhavige geval volgens de gemeente met zich mee dat de ernst en de duur van de door [geïntimeerde 1] c.s. ondervonden hinder niet (louter) kan worden beoordeeld naar regelgeving (het Activiteitenbesluit en/of de Handreiking).

De diverse gezichtspunten zullen in het hiernavolgende aan de orde komen. Gelet op de ruime strekking van (de toelichting op) grief I, zullen ook overige grieven zo veel mogelijk bij de behandeling van (grief II en) grief I worden betrokken.

5.8.1.

De gemeente heeft een deskundigenrapportage laten opstellen door DPA Cauberg-Huygen (hierna: CH) en deze in eerste aanleg in het geding gebracht (productie 19 van de gemeente). Als toetsingskader heeft CH artikel 4.6 van de APV in aanmerking genomen, waarin (onder meer) is bepaald dat het verboden is om buiten een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer of het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer, toestellen of geluidsapparaten in werking te hebben of handelingen te verrichten op een zodanige wijze dat voor een omwonende of voor de omgeving geluidhinder wordt veroorzaakt. Omdat het begrip geluidhinder in de APV niet is gedefinieerd en specifieke regelgeving ten aanzien van speelkooien ontbreekt, heeft CH voor de geluidsnormering aansluiting gezocht bij de grenswaarden van het (op de Wet milieubeheer gebaseerde) Activiteitenbesluit milieubeheer. In dat Activiteitenbesluit wordt uitgegaan van een maximaal geluidniveau (LAmax) tijdens de avond- en nachturen van 65 respectievelijk 60 dB(A) en van een maximaal langtijdgemiddelde geluidniveau (LAr,LT) in die uren van 45 respectievelijk 40 dB(A).

In de rapportage wordt geconcludeerd dat er tijdens één van de drie avonden (de vrijdag) waarin er metingen hebben plaatsgevonden een overschrijding is geconstateerd van het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau van de grenswaarde van 45 dB(A) (bladzijde 13 van de rapportage, onderaan).

5.8.2.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben in eerste aanleg een contra-expertise laten verrichten door DGMR (productie 60 van [geïntimeerde 1] c.s. in eerste aanleg). Volgens DGMR, die ook uitgaat van artikel 4.6 van de APV, moet voor de geluidnormering geen aansluiting worden gezocht bij het Activiteitenbesluit milieubeheer, zoals CH heeft gedaan, maar bij de Handreiking industrielawaai en vergunningverlening (een hulpmiddel voor gemeentes bij het opstellen van een eigen geluidsbeleid). Bij toepassing van die Handreiking gelden voor een stille woonwijk met weinig verkeer dezelfde normen voor het maximale geluidniveau, namelijk 65 dB(A) 's avonds en 60 dB(A) 's nachts, maar strengere normen voor het maximale langtijdgemiddelde geluidniveau: 40 respectievelijk 35 dB(A). DGMR concludeert dat de door CH uitgevoerde metingen niet representatief zijn, omdat deze tijdens een relatief rustige periode zijn uitgevoerd, maar dat, indien desondanks van die metingen wordt uitgegaan, ook dan blijkt van overschrijding van de normen van de Handleiding en van grote, ontoelaatbare hinder voor omwonenden van de speelkooi.

5.8.3.

Uit rapportage van CH en de contra-expertise van DGMR blijkt naar het oordeel van het hof hoe dan ook, en dus ongeacht de vraag of van de normen van het Activiteitenbesluit wordt uitgegaan dan wel van de normen van de Handreiking, dat er sprake is van een overschrijding van de desbetreffende normen tijdens de avonduren. De gemeente bestrijdt de overschrijding als zodanig niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gezien de punten 18, 144, 150 van haar memorie van grieven, met dien verstande dat de gemeente zich op het standpunt stelt dat de overschrijdingen niet ernstig zijn en, bezien in het licht van de overige omstandigheden van het geval (waaronder met name het beleid van de gemeente om ten behoeve van de leefbaarheid in de diverse woonwijken van Terneuzen speelplekken voor de jeugd in te richten), geen onrechtmatige hinder opleveren.

5.8.4.

Het hof overweegt dat voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van (onrechtmatige) geluidsoverlast van speelinrichtingen, in ieder geval aansluiting kan worden gezocht, zoals de gemeente in punt 70 van de memorie van grieven onderkent (in ieder geval ten aanzien van bestuursrechtelijke jurisprudentie), bij de normering van het Activiteitenbesluit. Indien daaraan wordt getoetst, zoals CH in opdracht van de gemeente heeft gedaan, blijkt van een overschrijding van de desbetreffende geluidsnormen voor de direct omwonenden, zoals hiervoor vastgesteld. In punt 1 van haar pleitnota erkent de gemeente dat het bronvermogen van de in de speelkooi aanwezige kinderen 80 tot 87 dB(A) beloopt met geluidspieken tot 97 à 116 dB(A). Dat de klachten van [geïntimeerde 1] c.s. louter subjectief zouden zijn, zoals de gemeente bij herhaling stelt, wordt naar het oordeel van het hof door de metingen van CH en DRMV gelogenstraft.

Grief IX faalt derhalve voor zover de gemeente daarmee betoogt dat de rechtbank het verweer van de gemeente dat subjectieve hinderbeleving van [geïntimeerde 1] c.s. niet relevant is en daarom niet in aanmerking mag worden genomen, ten onrechte heeft verworpen.

Ook faalt die grief voor zover de gemeente daarmee betoogt dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis ten onrechte heeft overwogen dat de geluidsmetingen van CH, zoals vastgelegd in de rapportage van CH, niet representatief waren. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de metingen wel representatief waren, blijkt uit die rapportage immers van een overschrijding van de in aanmerking genomen geluidsnormen.

Ook grief III, eveneens gericht tegen rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis, faalt. In het kader van deze grief stelt het hof vast dat, ook indien het geluid van stemmen buiten beschouwing wordt gelaten, zoals CH met toepassing van het Activiteitenbesluit heeft gedaan (zie punt 3.2.3 van de rapportage van CH), er op grond van dat besluit sprake is van een overschrijding van de in aanmerking genomen geluidsnormen.

5.8.5.

Het hof wijst er verder op dat uit de door [geïntimeerde 1] c.s. in het geding gebrachte klachtregistraties (producties 51 en 63 van [geïntimeerde 1] c.s. in eerste aanleg) blijkt dat verscheidene omwonenden herhaaldelijk bij de politie hebben geklaagd over geluidsoverlast, bestaande uit onder meer roepen en schreeuwen, getrap tegen de hekken van de speelkooi, harde ballen tegen de hekken (rammen) en harde muziek, met name in de avonduren. Gelet op de conclusies van CH, die door de gemeente is ingehuurd (rechtsoverweging 5.8.1 hiervoor), lag het op de weg van de gemeente haar betwisting van de klachten en de daaraan ten grondslag gelegde ervaringen van de omwonenden nader toe te lichten, hetgeen zij heeft nagelaten.

De conclusie die hieruit volgt is dat de klachten méér om het lijf hebben dan louter (de subjectieve beleving van) kinderstemmen en het geluid van spelende kinderen. De stelling van de gemeente dat dergelijke geluiden van spelende kinderen niet als hindergevende geluidbronnen zijn aan te merken en daarom buiten beschouwing moeten worden gelaten, kan haar dan ook niet baten.

Ook de stelling van de gemeente dat de geluiden waarover wordt geklaagd inherent zijn aan een woonwijk als de onderhavige ('omgevingseigen' zijn) verwerpt het hof. Een groot deel van de klachten heeft betrekking op het geluid van harde ballen en trappen tegen het hekwerk van de speelkooi en op het geluid dat wordt veroorzaakt door het stuiteren van ballen op het verharde speelveld in de speelkooi. Die geluiden zijn niet eigen aan een (kinderrijke) woonwijk als zodanig, maar zijn het directe gevolg van de aanwezigheid van de speelkooi en de wijze van inrichting daarvan. De gemeente heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat voorafgaand aan de plaatsing van de speelkooi, toen er nog sprake was van een onverhard speelveld zonder hekken, er geen klachten van omwonenden waren over dergelijke geluidsoverlast. De gemeente onderkent (punt 19 van de memorie van grieven) dat een speelvoorziening voor kinderen vanaf twaalf jaar (zoals de onderhavige speelkooi) niet (altijd) zonder overlast gepaard gaat en bovendien een bovenwijkse aantrekkingskracht heeft op oudere jeugd. Voorts onderkent de gemeente (punt 151 van de memorie van grieven) dat ook beide partijdeskundigen het geluid van de speelkooi, bezien vanuit publiekrechtelijke normering, niet als omgevingseigen beschouwen.

5.9.

Met haar grieven VIII, IV, VII en XII betoogt de gemeente dat de rechtbank in het tussenvonnis ten onrechte heeft overwogen, respectievelijk:

- dat het een feit van algemene bekendheid is dat speelkooien hinder opleveren (grief VIII);

- dat voorshands bewezen is dat sprake is van hinder als gevolg van de speelkooi (grief IV);

- dat het op de weg van de gemeente had gelegen om voorafgaand aan de gebruikmaking van de speelkooi, of zelfs voorafgaand aan de verlening van de bouwvergunning, een deugdelijk en onafhankelijk onderzoek te laten verrichten naar de gevolgen van het plaatsen van de speelkooi en de daarvan te verwachten (geluids)overlast (grief VII), en

- dat de gemeente niet heeft kunnen volstaan met een enkele betwisting, zonder onderbouwing door een onafhankelijk onderzoek, van de gestelde geluidhinder (grief XII).

Deze grieven kunnen niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. Thans, in hoger beroep, staat immers in ieder geval vast, gelet op de uitkomst van de twee geluidsonderzoeken, dat hinder als gevolg van de geluidskooi aanwezig is. De vraag of die hinder, gelet op de overige in aanmerking te nemen omstandigheden, al dan niet als onrechtmatig moet worden bestempeld (en eventueel desondanks door [geïntimeerde 1] c.s. moet worden getolereerd) zal in het hiernavolgende nog aan de orde komen.

5.10.

Met grief V betoogt de gemeente dat de rechtbank in het tussenvonnis ten onrechte heeft overwogen dat de afstand van de speelkooi tot de woningen van [geïntimeerde 1] c.s. ongeveer 35 tot 50 meter bedraagt. Volgens de gemeente bedraagt de afstand tot de dichtstbijzijnde woning slechts 48,35 meter.

Ervan uitgaande dat deze stelling van de gemeente juist is, brengt dat niet met zich mee dat de door de rechtbank als feit vastgestelde marge van 35 tot 50 meter als zodanig onjuist is. Maar belangrijker is dat de afstand van de speelkooi tot de woningen van [geïntimeerde 1] c.s. niet afdoet aan de door CH en DRMV geconstateerde overschrijding van de geluidsnormen - door CH is gemeten vanaf de gevels van twee woningen - en aan de herhaaldelijke klachten van [geïntimeerde 1] c.s. over geluidsoverlast. Daarbij maakt het niet uit of de afstand tot de speelkooi ongeveer 35 of precies 48,35 meter is. Grief V kan de gemeente daarom niet baten.

Hetzelfde heeft te gelden voor grief VI, inhoudende dat de rechtbank volgens de gemeente ten onrechte de afstand van de speelkooi tot de woningen als gering heeft gekwalificeerd.

5.11.1.

Met grief X betoogt de gemeente dat geluidhinder die afkomstig is van personen die zich in de openbare ruimte bevinden niet aan haar als beheerder van die openbare ruimte kan worden toegerekend. Het is aan de politie om daartegen handhavend op te treden, hetgeen de politie ook naar behoren doet, aldus de gemeente.

Met grief XI, die in het verlengde ligt van grief X, betoogt de gemeente dat de rechtbank ten onrechte haar verweren heeft verworpen (1) dat er niet veelvuldig over overlast is geklaagd en (2) dat de politie in de gevallen dat er wel is geklaagd dikwijls geen overlast veroorzakende situatie heeft aangetroffen en niet heeft hoeven in te grijpen.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben, met verwijzing naar de door hen in eerste aanleg in het geding gebrachte klachtregistraties, uitdrukkelijk en gemotiveerd - en naar het oordeel van het hof door de gemeente onvoldoende weersproken - gesteld dat het optreden van de politie in het verleden niet heeft geleid tot een afdoende vermindering van de geluidshinder. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. is gebleken dat de politie veelal niet binnen een half uur ter plekke kan zijn om handhavend op te treden en in andere gevallen niet over de capaciteit beschikt om op een melding te reageren, en dat de jongeren die de hinder veroorzaken vaak na enige tijd (als zij de politie zien aankomen) weer vertrekken, waardoor er wel degelijk sprake is van hinder, maar met een lage pakkans.

5.11.2.

Hiervoor is reeds vastgesteld dat de klachten van [geïntimeerde 1] c.s. over de geluidhinder geen betrekking hebben op omgevingseigen geluiden, maar het directe gevolg zijn van de beslissing van de gemeente om op de desbetreffende plaats een speelkooi in te richten op de wijze (voor wat betreft de uitvoering en inrichting) waarop zij dat heeft gedaan. Veel klachten hebben betrekking, zoals blijkt uit de producties 51 en 63 van [geïntimeerde 1] c.s., op met voetbal gepaard gaande geluiden vanuit de speelkooi en op jeugd die in de speelkooi hangt, derhalve direct samenhangend met de aanwezigheid en de uitvoering van de speelkooi. Het is de gemeente die ervoor heeft gezorgd dat de gebruikers van de speelkooi zich op die plaats hebben kunnen bevinden en aldaar dat geluid hebben kunnen maken. De stelling van de gemeente dat de geluidhinder haar als beheerder van de openbare ruimte (meer specifiek: als beheerder van de speelkooi) niet kan worden toegerekend, verwerpt het hof dan ook. De gemeente kan er als beheerder van de speelkooi naar het oordeel van het hof niet mee volstaan om te wijzen op de politie, als de instantie die de klachten over geluidshinder moet oplossen.

5.11.3.

Voorts wordt overwogen dat [geïntimeerde 1] c.s. onvoldoende weersproken hebben gesteld dat de herhaaldelijke meldingen/klachten die zij in de loop van de tijd bij de politie hebben ingediend (zie opnieuw de producties 51 en 63 van [geïntimeerde 1] c.s.) niet hebben geleid tot vermindering van de geluidhinder (tot aanvaardbare proporties). De gemeente erkent (punten 120 en 131 van de memorie van grieven) dat het voorkomt dat de politie vanwege capaciteitsgebrek niet of pas na een uur ter plaatse komt, hetgeen ook blijkt uit de opsomming die de gemeente in punt 132 geeft van mutatierapporten in de periode van februari 2011 tot en met november 2011. In ieder geval op 7 maart, 11 maart, 28 maart, 6 juli 2011 en 19 november 2011 was er blijkens die rapporten in genoemde periode onvoldoende capaciteit. Ook in de periode van april tot en met september 2014 (zie punt 134 van de memorie van grieven) is het inroepen van de hulp van de politie herhaaldelijk gestuit op capaciteitsgebrek. Uit de aard van de hinder (korte partijen voetbal) volgt ook, zoals [geïntimeerde 1] c.s. onvoldoende gemotiveerd weersproken stellen, dat de pakkans laag is en dat het voor de voetballende jeugd niet moeilijk is op tijd te vertrekken, voordat de politie ter plaatse is. De grieven X en XI falen.

5.12.1.

De gemeente heeft aangevoerd dat het aan haar is om in het kader van haar publieke taak beleid uit te zetten ten aanzien van speelgelegenheden ten behoeve van de jeugd en om daarbij de diverse belangen tegen elkaar af te wegen. De gemeente wijst erop dat het voor een goede ontwikkeling van de jeugd en ter vermindering van baldadigheid nodig is om goede speelvoorzieningen (doe-plekken, in plaats van hangplekken) in de wijk te realiseren. Het nut van de speelkooi, als uitvloeisel van het beleid van de gemeente om aan jongeren van 13 tot 18 jaar goede speelruimte te bieden, hetgeen noodzakelijkerwijs tot enige luidruchtigheid en baldadigheid leidt, dient zwaarder te wegen dan het belang van [geïntimeerde 1] c.s., aldus de gemeente.

Ter verwezenlijking van dat beleid zijn ook elders in Terneuzen speelkooien opgericht. Alhoewel de in totaal zes situaties in Terneuzen met elkaar vergelijkbaar zijn, hebben omwonenden bij de andere speelkooien niet of nauwelijks geklaagd over geluids- of andere overlast, aldus de gemeente.

De gemeente voert voorts aan dat er een goede afstemming is met politie, scholen en jongerenorganisaties, dat er alert en handhavend wordt gereageerd op meldingen en dat de gemeente een goed beeld heeft wat er in en rond de speelkooi aan de hand is.

De wijze waarop de gemeente heeft gemeend in het onderhavige geval aan haar beleid vorm te moeten geven, brengt met zich mee dat [geïntimeerde 1] c.s. de door hen ervaren geluidshinder hebben te dulden en dat deze niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt, aldus de gemeente. Volgens de gemeente zijn er ook vele omwonenden die de speelkooi een aanwinst voor de wijk vinden en daarvan geen hinder ondervinden.

5.12.2.

Zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.6.5 is overwogen dient de gemeente bij de uitvoering bij haar beleid de diverse betrokken belangen tegen elkaar af te wegen en mogen de nadelige gevolgen niet onevenredig zijn in verhouding tot de te dienen doelen.

Dan rijst de vraag of en in hoeverre van de gemeente, enerzijds ervan uitgaande dat een speelkooi nodig of wenselijk is ter verwezenlijking van het door de gemeente voorgestane beleid, maar anderzijds geconfronteerd met de klachten van [geïntimeerde 1] c.s. en de metingen van CH en DGMR die duiden op overschrijdingen van geluidsnormen, mag worden verwacht dat zij maatregelen treft ter vermindering van de hinder voor [geïntimeerde 1] c.s.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben ter zitting verklaard dat er sinds de sluiting van de speelkooi op last van de rechtbank van 21.00 uur 's avonds tot 8.00 uur 's morgens niet of nauwelijks nog overlast wordt ervaren. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. vertrekt de jeugd vrij snel na het tijdstip waarop de speelkooi wordt gesloten en blijft zij niet in de buurt hangen.

5.12.3.

De gemeente heeft aangevoerd dat andere omwonenden dan [geïntimeerde 1] c.s. alsmede de jeugd het betreuren dat de speelkooi 's avonds na 21.00 uur gesloten wordt (punt 163 e.v. memorie van grieven). Voorts heeft de gemeente aangevoerd dat de sluitingsmaatregel niet goed handhaafbaar is: de gemeente heeft niet kunnen verhinderen dat het slot geforceerd is en dat over het hek geklommen wordt. Ook kan de speelkooi niet gratis elke avond om 21.00 uur worden gesloten (punt 26 van de pleitnota van de gemeente in hoger beroep). Voorts is er volgens de gemeente een 'waterbedeffect': indien de jeugd 's avonds niet meer in de speelkooi terecht kan, zal zij naar elders in de wijk gaan en mogelijk daar overlast bezorgen.

5.12.4.

Het hof stelt in dit verband voorop dat niet is gebleken dat sinds de sluiting van speelkooi nog (veel) meldingen van overlast door de politie zijn ontvangen. [geïntimeerde 1] c.s. hebben ter zitting van het hof verklaard - hetgeen de gemeente niet heeft bestreden - dat sinds de sluiting de overlast voor [geïntimeerde 1] c.s. grotendeels is verdwenen.

Dat er sprake is van een waterbedeffect als door de gemeente bedoeld, heeft de gemeente tegenover de stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. niet voldoende onderbouwd. In ieder geval wordt die stelling niet onderbouwd met (een betekenisvolle toename van) concrete meldingen bij de politie over overlast elders in Terneuzen, bijvoorbeeld bij het parkeerterrein bij de Aldi in [wijk] . De enkele melding van overlast op laatstgenoemde plaats is onvoldoende ter onderbouwing van het door de gemeente gestelde structurele effect. De gemeente heeft ook niet aangeboden deze stelling te bewijzen. Het hof zal aan de stelling dan ook voorbijgaan.

Voorts wordt overwogen dat de gemeente geen inzage heeft gegeven in de kosten die de dagelijkse sluiting van de speelkooi met zich meebrengt. De enkele stelling van de gemeente dat die dagelijkse sluiting 'niet gratis' is, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om daaraan consequenties ten voordele van het standpunt van de gemeente te kunnen verbinden. De stelling van de gemeente (punt 114 van de memorie van grieven) dat de kosten van het sluiten van de speelkooi - welke kosten de gemeente niet inzichtelijk heeft gemaakt, hetgeen wel van haar had mogen worden verwacht - niet opwegen tegen de baten, verwerpt het hof dan ook.

Voorts overweegt het hof dat de gemeente niet inzichtelijk heeft gemaakt dat en waarom de dagelijkse sluiting niet of moeilijk te handhaven is. De gemeente heeft hierop weliswaar een beroep gedaan, maar heeft in dit verband slechts gesteld (punt 153 van de memorie van grieven) dat het sleutelbeheer lastig te organiseren is.

5.12.5.

De gemeente heeft gesteld (punt 112 memorie van grieven) dat spelende kinderen die gebruik maken van de kooi waarvoor deze is bedoeld - dus afgezien van daar rond- of nahangende jeugd en adolescenten - doorgaans rond zonsondergang zijn verdwenen en alleen in een beperkte periode rond de langste dag van het jaar nog na 21.00 uur (mooie lange zomeravonden rond 22.00 tot 23.00 uur) van de speelkooi gebruik plachten te maken. Indien die stelling van de gemeente juist is, valt niet in te zien dat de dagelijkse sluiting van de speelkooi vanaf 21.00 uur in strijd komt met het beleid van de gemeente om door middel van de speelkooi een doe-plek te creëren voor de actieve jeugd, noch valt in te zien dat andere omwonenden dan [geïntimeerde 1] c.s. en de (actieve) jeugd zich (ernstig) gedupeerd zullen voelen als gevolg van het sluiten van de speelkooi op dat tijdstip. De stelling van de gemeente (punt 152 van de memorie van grieven) dat de sluiting van de speelkooi vanaf 21.00 uur de legitieme speelbehoefte van de jeugd fnuikt, wordt dan ook door het hof verworpen.

5.12.6.

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat, gelet op het onevenredig grote nadeel dat [geïntimeerde 1] c.s. daardoor wordt toegebracht, de gemeente bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot de beslissing kan komen om de speelkooi onbeperkt open te stellen, zodat van de gemeente mag worden verlangd dat zij, als zij besluit om de speelkooi met de thans bestaande uitvoering en inrichting ter plaatste te handhaven, deze iedere dag vanaf 's avonds 21.00 uur tot 's morgens 8.00 uur laat sluiten.

5.12.7.

Gelet op het voorgaande kunnen ook de grieven I en II niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden.

5.13.1.

Met grief XIII heeft de gemeente aangevoerd dat de termijn waarop zij moest overgaan tot dagelijkse sluiting van de speelkooi, namelijk vanaf 1 april 2015 (ruim een maand na de uitspraak van het vonnis), te kort was. Het door de gemeente bestelde hogere hek kon niet eerder dan op 13 mei 2015 worden geleverd, zodat de gemeente op 31 maart 2015 als tijdelijke voorziening een bouwhek om de speelkooi heeft geplaatst. Omdat [geïntimeerde 1] c.s. aanspraak maken op betaling van dwangsommen heeft de gemeente er belang bij, zo voert zij aan, dat het vonnis in zoverre wordt vernietigd dat bepaald wordt dat de gemeente tot 13 mei 2015 de gelegenheid heeft gehad de speelkooi te sluiten.

5.13.2.

Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde 1] c.s. toegezegd dat ten aanzien van de periode tot 14 mei 2015 geen aanspraak wordt gemaakt op dwangsommen. Bij grief XIII heeft de gemeente daarom geen belang. De grief faalt.

5.14.

Gelet op het voorgaande zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. De door [geïntimeerde 1] c.s. gevraagde nakosten zijn toewijsbaar als hierna volgt.

6 De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt de gemeente in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. op € 622,- aan griffierecht (€ 311,- voor de oorspronkelijk geïntimeerden en € 311,- voor de gevoegde partijen) en op € 3.576,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, L.S. Frakes en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 maart 2017.

griffier rolraadsheer