Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2016:5674

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
27-12-2016
Datum publicatie
02-01-2017
Zaaknummer
200.192.990_01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLIM:2016:4568
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

opheffing beslag. Hoofdelijke vordering. Begroting gepretendeerde vordering.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/17
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.192.990/01

arrest van 27 december 2016

in de zaak van

1 [appellant 1] ,

wonend te [woonplaats] ,

2. BEHEERMAATSCHAPPIJ ARROS B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

3. [appellant 3],

wonend te [woonplaats] ,

4. [appellante 4] BEHEERSMAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

5. ROXX INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

6. NIMA N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellanten,

advocaat mr. R.H.G.M. Kerckhoffs te Maastricht;

tegen:

1 [geïntimeerde] HOLDING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2. [geïntimeerde] EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

3. [geïntimeerde] HANDELMAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

4. [geïntimeerde] HANDEL- EN TRANSPORTMAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] (België),

geïntimeerden,

advocaat mr. Ph.W. Schreurs,

op het bij exploot van dagvaarding van 31 mei 2016 en het door geïntimeerden uitgebrachte exploot van anticipatie ex art. 353 lid 1 jo. 126 lid 1 Rv van 2 juni 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Maastricht van 3 mei 2016, gewezen tussen appellanten als eisers en geïntimeerden als gedaagden.

Appellanten zullen hierna gezamenlijk [appellanten] worden genoemd. Afzonderlijk zullen zij [appellant 1] (appellant sub 1), Arros (appellante sub 2), [appellant 3] (appellant sub 3), [appellante 4] Beheermaatschappij (appellante sub 4), Roxx (appellante sub 5) en Nima (appellante sub 6) worden genoemd. Geïntimeerden zullen hierna gezamenlijk [geïntimeerden] worden genoemd. Afzonderlijk zullen zij worden genoemd [geïntimeerde] Holding (geïntimeerde sub 1), [geïntimeerde] Exploitatiemaatschappij (geïntimeerde sub 2), [geïntimeerde] Handelmaatschappij (geïntimeerde sub 3) en [geïntimeerde] Handel- en Transportmaatschappij (geïntimeerde sub 4).

1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/219292/KG ZA 16-156)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het herstelvonnis van 27 mei 2016.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de hiervoor genoemde exploten;

- de memorie van grieven tevens houdende vermindering van eis, waarbij producties zijn overgelegd;

- de memorie van antwoord, waarbij producties zijn overgelegd;

- de zijdens [appellanten] genomen akte;

- de zijdens [geïntimeerden] genomen antwoordakte.

Vervolgens hebben partijen de stukken gefourneerd en is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4 De beoordeling

4.1.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder “2. Het geschil” onder meer een aantal feiten vermeld waarvan hij bij de beoordeling van het geschil is uitgegaan. Voor zover die feiten niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Daarnaast staan nog enige feiten als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of onvoldoende onderbouwd bestreden vast. Hierna volgt een opsomming van die feiten.

a. [appellant 1] , [broer 2] , [broer 3] en [broer 4] zijn vier broers. Ieder van hen houdt 25% van de aandelen in het familiebedrijf [geïntimeerde] Holding. [geïntimeerde] Holding houdt zich, door middel van haar werkmaatschappijen, bezig met internationaal tanktransport van vloeibare zaken, het aanbrengen van (weg)markeringen, vangrails steenkorfconstructies, en de handel en advisering in geokunststoffen voor grond-, weg-, water- en spoorwerken en sportvelden, en de handel in bouwstoffen ten behoeve van onder meer waterbouwwerken.

b. [appellant 1] houdt zijn aandelen in [geïntimeerde] Holding door middel van Arros. Hij was eveneens via Arros werkzaam als statutair directeur van [geïntimeerde] Holding op basis van een managementovereenkomst. Daarnaast was [appellant 1] statutair bestuurder van [geïntimeerde] Handelmaatschappij en had hij daarover de feitelijke leiding. [geïntimeerde] Handelmaatschappij houdt zich met name bezig met de handel in stenen bestemd voor waterbouwkundige werken. Ruim 60% van de binnen [geïntimeerde] Holding gegenereerde omzet was afkomstig van [geïntimeerde] Handelmaatschappij.

c. [appellant 3] , de zoon van [appellant 1] , was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst van [geïntimeerde] Exploitatiemaatschappij in de functie van technisch commercieel medewerker. Hij heeft deze arbeidsovereenkomst opgezegd bij schrijven van 30 april 2014. Hij heeft feitelijk doorgewerkt tot 30 juni 2014.

d. [appellant 1] heeft bij brief van 3 december 2013 per 1 juli 2014 zijn managementovereenkomst met [geïntimeerde] Holding opgezegd.

e. Op 2 mei 2015 is Roxx opgericht met als bestuurders [appellant 3] en [appellante 4] Beheermaatschappij. Roxx is volgens haar LinkedInpagina een onafhankelijk handelsbedrijf met ervaring in het produceren en leveren van weg- en waterbouwmaterialen.

f. Bij verzoekschriften van 21 maart 2016 hebben [geïntimeerden] verzocht conservatoire verhaalsbeslagen en bewijsbeslagen te mogen leggen ten laste van [appellanten] Zeer kort samengevat hebben [geïntimeerden] het volgende aan hun verzoeken ten grondslag gelegd.

i. [appellant 1] heeft volgens [geïntimeerden] geen ordentelijke (order)administratie bijgehouden tijdens het dienstverband bij [geïntimeerde] Handelmaatschappij, althans ontbrak enige relevante informatie in de dossiers. Hij heeft verder op geen enkele manier zorg gedragen voor overdracht van zijn werkzaamheden en het beheer en bestuur van [geïntimeerde] Handelmaatschappij. [appellant 1] heeft in eerste instantie aangegeven bij [geïntimeerde] te blijven en te zoeken naar een oplossing, maar heeft desondanks en tegelijkertijd zijn vertrek minutieus voorbereid. Hij heeft e-mailfolders van de vaste computers van [appellant 1] en [appellant 3] verwijderd.

ii. Bij de opzegging heeft [appellant 1] de voor hem geldende opzegtermijn niet in acht genomen.

iii. [appellant 3] heeft alle gegevens van relaties met naam en functieaanduiding toebehorend aan [geïntimeerde] Handelmaatschappij integraal verzonden naar zijn privéadres en daarvan gebruik gemaakt.

iv. [appellant 1] en [appellant 3] hebben hun ten behoeve van [geïntimeerden] gebruikte telefoonnummers overgezet naar privé en deze vervolgens ten behoeve van Roxx gebruikt. [appellant 1] en [appellant 3] hebben ook diverse domeinreserveringen aangevraagd om de marktposities van [geïntimeerden] te ondermijnen. Zowel vóór als ná hun vertrek hebben zij op stelselmatige wijze de vaste relaties van [geïntimeerden] benaderd ten behoeve van hun nieuwe activiteiten. Nog voor hun vertrek hebben [appellant 1] en [appellant 3] een vennootschap (Roxx) opgericht en zij hebben daarbij geprobeerd de betrokkenheid van [appellant 1] te maskeren. De opgerichte vennootschap heeft exact dezelfde activiteiten als [geïntimeerde] Handelmaatschappij.

v. [appellant 1] en [appellant 3] hebben hun ervaring en specifieke en vertrouwelijke kennis over klanten, leveranciers, prijsstellingen, marges, productsoorten ingezet ten behoeve van Roxx en ten nadele van [geïntimeerden] , zelfs terwijl zij nog in functie waren. Daarnaast hebben zij lopende contracten overgeheveld naar Roxx, althans leveranciers en klanten bewogen de relatie met [geïntimeerde] Handelmaatschappij op te zeggen ten gunste van Roxx. Via Roxx hebben zij daadwerkelijk bestaande klanten bediend zowel vóór als nádat zij vertrokken bij [geïntimeerde] Holding, respectievelijk [geïntimeerde] Exploitatie.

vi. [appellant 1] en [appellant 3] hebben volgens [geïntimeerden] ook valsheid in geschrifte gepleegd door het gebruik van het aan [geïntimeerde] Handelmaatschappij toebehorende certificaat bij leveringen aan Roxx. Zij hebben ook een belangrijke toeleverancier bewogen, althans gefaciliteerd om een certificaat op eigen naam te verkrijgen.

De door de omstreden gedragingen van [appellanten] ontstane schade wordt door [geïntimeerden] begroot op € 7.075.714,--. Dit bedrag is door [geïntimeerden] berekend door de over de jaren 2011 tot en met 2013 en over de eerste helft van 2014 de gemiddelde brutomarge te berekenen en deze vervolgens te vermenigvuldigen met vijf. Daarnaast stellen zij nog € 386.933,05 aan schade te hebben geleden omdat zij onder meer een interim manager en een kwaliteitsmanager hebben betaald, advocaatkosten hebben gemaakt en bedrijfsrecherche hebben ingeschakeld.

g. De voorzieningenrechter heeft het gevraagde verlof tot beslaglegging verleend voor een bedrag van € 8.538.911,75, bestaande uit € 7.462.647,05 aan hoofdsom vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerden] hebben op 30 maart 2016 een groot aantal conservatoire beslagen gelegd ten laste van [appellanten] Die beslagen zijn gelegd op verschillende bankrekeningen die [appellanten] aanhouden bij diverse banken. Voorts is er beslag gelegd op een aan [appellant 1] toebehorende onroerende zaak en op een aan [appellant 3] toebehorende onroerende zaak. Ten slotte is conservatoir beslag gelegd op aandelen die Arros houdt in [geïntimeerde] Holding en aandelen die [appellante 4] Beheermaatschappij houdt in Roxx.

[geïntimeerden] hebben eveneens op grond van verkregen toestemming op 30 maart 2016 conservatoire bewijsbeslagen gelegd ten laste van [appellanten] op digitale bestanden, e‑mailcorrespondentie en papieren documenten met de inhoud, strekking of thematiek als verder omschreven in het verzoekschrift.

4.2.

[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, dat de voorzieningenrechter [geïntimeerden] uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen om alle door hen gelegde beslagen op te heffen. Het betreft 2 conservatoire verhaalsbeslagen op onroerende zaken, twee conservatoire verhaalsbeslagen op aandelen op naam, 12 conservatoire verhaalsbeslagen op vorderingen, gelden of geldswaarden die door [appellanten] of één van hen worden gehouden bij Van Lanschot Bankiers N.V., de Rabobank, de ING Bank, de ANB AMRO Bank of bij Nationale Nederlanden of die onder [appellanten] in beslag zijn genomen. [appellanten] hebben verder in eerste aanleg opheffing gevorderd van de conservatoir gelegde bewijsbeslagen op digitale bestanden, e-mailcorrespondentie en papieren documenten die een nader in die vordering omschreven inhoud, strekking of thematiek hebben, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen ander bedrag voor alle gedaagden hoofdelijk, onder veroordeling van [geïntimeerden] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [appellanten] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de vorderingen waarvoor de conservatoire verhaalsbeslagen zijn gelegd, summierlijk ondeugdelijk zijn (rov. 3.4). Hij heeft het niet onaannemelijk geoordeeld dat [appellant 1] zijn managementovereenkomst met [geïntimeerde] Holding heeft beëindigd op een wijze die niet in overeenstemming is met die overeenkomst (rov. 3.4). Het is niet onaannemelijk dat [appellant 1] wanprestatie heeft gepleegd in de uitvoering van de managementovereenkomst, daarin bestaande dat hij geen zorg heeft gedragen voor de overdracht van zijn werkzaamheden en voor de overdracht van informatie betreffende vier grote waterbouwkundige projecten waarmee grote bedragen waren gemoeid (rov. 3.5). Dit heeft geleid, aldus de voorzieningenrechter verder, tot verbeuren van boetes en de verschuldigdheid van schade. Evenmin is het, aldus de voorzieningenrechter, niet onaannemelijk dat [appellanten] op onrechtmatige wijze [geïntimeerden] hebben beconcurreerd (rov. 3.10) doordat [appellanten] in feite projecten van klanten van [geïntimeerden] hebben overgenomen doordat [appellanten] aan die klanten hebben laten weten dat toekomstige e-mails niet aan het adres van [geïntimeerden] gezonden zouden moeten worden, maar aan het adres van [appellant 1] en Roxx (rov. 3.9). De voorzieningenrechter heeft het verder evenmin onaannemelijk geoordeeld dat ook [appellant 3] zijn voormalige werkgever [geïntimeerde] Holding op onrechtmatige wijze heeft beconcurreerd (rov. 3.14) door de contactgegevens van klanten van [geïntimeerde] Handelmaatschappij naar zijn privé-e-mailadres te mailen zodat hij daarover kon beschikken in verband met het voornemen om met zijn vader [appellant 1] een onderneming op te zetten die met [geïntimeerde] Handelmaatschappij concurrerende activiteiten gaat ondernemen. Leveringen van Sagrex aan Roxx hebben verder zo kort nadat [appellant 1] en [appellant 3] [geïntimeerden] hebben verlaten plaatsgevonden dat aannemelijk is dat de onderhandelingen daarover hebben plaatsgevonden toen [appellant 1] en [appellant 3] nog werkzaam waren voor [geïntimeerden] (rov. 3.15, zie in dat verband nr. 49 conclusie van antwoord). Uit een en ander volgt dat [geïntimeerden] schade kunnen hebben geleden en, zo heeft de voorzieningenrechter overwogen in rov. 3.18, aannemelijk is dat voor een groot bedrag schade is geleden. Nu verder geen informatie is gegeven over de waarde van de beslagen goederen, moeten de beslagen in beginsel worden gehandhaafd (rov. 3.20).

De beslagen op de bankrekeningen van [appellant 1] en [appellant 3] zijn echter als vexatoir beoordeeld omdat zij als gevolg daarvan niet meer kunnen beschikken over vermogen om te voorzien in hun levensonderhoud, zodat die beslagen zijn opgeheven. De ten laste van Roxx en Arros gelegde beslagen zijn eveneens opgeheven omdat niet onaannemelijk is dat als gevolg daarvan het voortbestaan van deze ondernemingen in gevaar is. De gevorderde opheffing van het bewijsbeslag is afgewezen.

De voorzieningenrechter heeft vervolgens uitvoerbaar bij voorraad een aantal in het dictum concreet genoemde beslagen opgeheven en de kosten van de procedure gecompenseerd met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

In het herstelvonnis van 27 mei 2016 heeft de voorzieningenrechter afgewezen het verzoek van [appellanten] om te bepalen dat sprake is van een kennelijk fout omdat in het dictum minder beslagen zijn opgeheven dan in het lichaam zou zijn vermeld. Bij genoemd herstelvonnis zijn wel twee schrijffouten hersteld.

4.3.

[appellanten] vorderen in het hoger beroep onder vermindering van eis en onder het voordragen van tien grieven dat het hof:

zal vernietigen het vonnis van 3 mei 2016 en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal opheffen alle gelegde conservatoire verhaalsbeslagen op alle voor beslag vatbare vorderingen, gelden of geldswaarden die:

- Van Lanschot Bankiers N.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te ( [postcode] ) [vestigingsplaats 3] aan de [adres 1] , ingeschreven in het handelsregister onder nummer 16038212;

- Coöperatieve Rabobank U.A., statutair gevestigd te [vestigingsplaats 4] en kantoorhoudende te, ( [postcode] ) in [vestigingsplaats 7] aan de [adres 2] , ingeschreven in het handelsregister onder nummer 30046259;

- ING Bank N.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te ( [postcode] ) [vestigingsplaats 4] aan het [adres 3] , ingeschreven in het handelsregister onder nummer 33031431;

- ABN AMRO Bank N.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te ( [postcode] ) [vestigingsplaats 4] aan de [adres 4] , ingeschreven in het handelsregister onder nummer 34334259;

- Nationale-Nederlanden levensverzekering Maatschappij N.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te [postcode] ) [vestigingsplaats 5] aan de [adres 5] , ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24042211

onder zich hebben en/of uit een ten tijde van de beslaglegging bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zullen verkrijgen van ieder van de volgende entiteiten:

- de heer [appellant 1] , wonende te ( [postcode] ) [vestigingsplaats 6] aan de [adres 6] , en/of;

- de besloten vennootschap Beheersmaatschappij Arros B.V., gevestigd en kantoorhoudende te ( [postcode] ) [vestigingsplaats 6] , aan de [adres 6] , en/of;

- de heer [appellant 3] , wonende te ( [postcode] ) [vestigingsplaats 6] aan de [adres 7] , en/of;

- de besloten vennootschap [appellante 4] Beheersmaatschappij B.V., gevestigd en kantoorhoudende te ( [postcode] ) Maastricht aan de [adres 7] , en/of;

- de besloten vennootschap Roxx International B.V., gevestigd te ( [postcode] ) [vestigingsplaats 6] aan de [adres 7] , en/of;

- de naamloze vennootschap Nima B.V., gevestigd te ( [postcode] ) [vestigingsplaats 6] aan de [adres 6]

dan wel uit een ten tijde van de beslaglegging bestaande rechtsverhouding onder hun berusting hebben en/of zullen verkrijgen voor, respectievelijk schuldig zijn of worden aan ieder van voornoemde entiteiten afzonderlijk, doch in ieder geval ten aanzien van:

de bankrekeningen en goederen van [appellant 1] :

[appellant 1]

[rekeningnummer 1] Van Lanschot Bankiers N.V. € 92.818,99

[rekeningnummer 2] Van Lanschot Bankiers N.V. € 289.388,22

[rekeningnummer 3] Coöperatieve Rabobank U.A. € 1.985,53

[rekeningnummer 4] Coöperatieve Rabobank U.A. € 12.017,34

[rekeningnummer 5] Rabobank Certificaat Coöperatieve Rabobank U.A. € 88.939,28;

de bankrekening van [appellant 3] :

[rekeningnummer 6] Van Lanschot Bankiers N.V. € 16.039,56;

de bankrekening van Arros:

[rekeningnummer 7] Van Lanschot Bankiers N.V. € 1.670.619,74;

de bankrekening van Roxx:

[rekeningnummer 8] Van Lanschot Bankiers N.V. € 446.118,80;

de bankrekeningen van [appellante 4] Beheersmaatschappij:

[rekeningnummer 9] Van Lanschot Bankiers € 7.103,98

[rekeningnummer 10] Van Lanschot Bankiers € 40.538,16;

de bankrekeningen en goederen van Nima:

[rekeningnummer 11] Van Lanschot Bankiers € 691,80;

[rekeningnummer 12] Van Lanschot Bankiers € 292.125,-

[rekeningnummer 13] Van Lanschot Bankiers € 4.402,48

twee effectenportefeuilles aangehouden bij Van Lanschot Bankiers met beurswaarde van respectievelijk ad € 615.956,70 en ad € 598.992,24

[rekeningnummer 14] Coöperatieve Rabobank U.A. € 14,69

[rekeningnummer 15] Coöperatieve Rabobank U.A. € 271.197,70

[rekeningnummer 16] Coöperatieve Rabobank U.A. € 14.977,90.

RABO Direct Beleggen Coöperatieve Rabobank U.A. P.M.

Rabobank Certificaat Coöperatieve Rabobank U.A. € 247.910,-;

dan wel geïntimeerden te veroordelen de voornoemde beslagen op te heffen, binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag, althans een door dit hof in goede justitie te bepalen ander bedrag voor iedere geïntimeerde hoofdelijk, voor iedere dag dat geïntimeerden, nadat het in deze te wijzen arrest is betekend aan geïntimeerden, in gebreke zijn om aan het in deze te wijzen arrest te voldoen, met veroordeling van geïntimeerden, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure in hoger beroep en in eerste aanleg.

[geïntimeerden] voeren verweer.

4.4.

Partijen hebben geen bezwaren aangevoerd tegen het (impliciete) oordeel van de voorzieningenrechter dat de Nederlandse rechter bevoegd is en dat Nederlands recht van toepassing is, zodat dit hof, dat deze oordelen juist acht, daarvan zal uitgaan.

4.5.

[appellanten] hebben in nr. 6 van hun memorie van grieven gesteld niet in beroep te komen van het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant 1] onrechtmatig heeft gehandeld c.q. dat [appellant 1] is tekort geschoten. Zoals ook uit de daarop gegeven toelichting blijkt, behouden [appellanten] zich ter zake hiervan alle rechten voor maar bedoelen zij in deze kortgedingprocedure nadrukkelijk niet in beroep te komen van het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld c.q. dat [appellanten] zijn tekort geschoten. Gezien hun bij memorie van antwoord gegeven reactie is dat ook [geïntimeerden] duidelijk. Bij de verdere beoordeling in dit geding moet het hof dan ook tot uitgangspunt nemen dat [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerden] en/of jegens [geïntimeerden] zijn tekort geschoten in de uitvoeringen van een of meer verbintenissen. Het betreft in elk geval de onrechtmatigheid en de wanprestatie zoals deze niet onaannemelijk zijn geoordeeld door de voorzieningenrechter zoals deze hiervoor in rov. 4.2 zijn opgesomd. Het hof kan er, wederom mede gelet op de inhoud van de grieven, verder van uitgaan dat [geïntimeerden] hierdoor schade hebben geleden.

4.6.

Op een vordering tot opheffing van beslag als de onderhavige is van toepassing art. 705 lid 2 Rv. Voor zover dit artikel bepaalt dat de opheffing wordt uitgesproken indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, kan de vordering niet op deze grond worden toegewezen. [appellanten] zijn immers, gelet op hetgeen hiervoor in rov. 4.5 is overwogen, in dit geding niet in beroep gekomen van de door de voorzieningenrechter aanwezig geachte door hen gepleegde onrechtmatige daad c.q. het tekortschieten van [appellanten]

4.7.

Als uitgangspunt heeft verder te dienen, zoals in het bestreden vonnis in rov. 3.2 onbestreden is vooropgesteld, dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die opheffing van het beslag vordert, om met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure aannemelijk te maken dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. De kortgedingrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. De beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. In dit verband verdient opmerking dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken (HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, herhaald in HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5529).

De grieven zullen met inachtneming van deze maatstaf moeten worden beoordeeld.

4.8.1.

In hun eerste grief voeren [appellanten] aan dat de voorzieningenrechter in de rov. 3.21 tot en met 3.24 heeft overwogen dat de beslagen op de bankrekeningen van [appellant 1] en [appellant 3] vexatoir zijn omdat zij als gevolg daarvan niet meer kunnen beschikken over vermogen om te voorzien in hun levensonderhoud. In het dictum van het vonnis zijn echter niet alle beslagen op die bankrekeningen opgeheven. De voorzieningenrechter heeft verder in genoemde rechtsoverwegingen overwogen dat de ten laste van Roxx en Arros gelegde beslagen zullen worden opgeheven omdat niet onaannemelijk is dat als gevolg daarvan het voortbestaan van deze ondernemingen (zoals het hof “onderneming” in rov. 3.23 leest) in gevaar is. In het dictum zijn echter niet alle beslagen ten laste van Roxx en Arros opgeheven.

De grief berust op een onjuiste uitleg van de betreffende rechtsoverwegingen. Bij beschouwing van die rechtsoverwegingen in onderling verband en samenhang blijkt dat de voorzieningenrechter in die rechtsoverwegingen de door partijen over en weer aangevoerde belangen heeft afgewogen. De juiste uitkomst daarvan was dat het beslag moest worden opgeheven voor zover daarmee werd verhinderd dat [appellant 1] en [appellant 3] in hun levensonderhoud konden voorzien of Roxx en Arros daarmee in hun voortbestaan werden bedreigd. In dit hoger beroep hebben [appellanten] onvoldoende onderbouwd dat met de door de voorzieningenrechter opgeheven beslagen deze doelen niet zijn bereikt. Het hof wijst er daarbij op dat [appellanten] niet hebben weersproken de cijfers die bij brief van 25 mei 2016 (productie 6 memorie van grieven) door de raadsman van [geïntimeerden] zijn genoemd. Voor zover hier van belang is in die brief vermeld dat de rekening-courant van [appellant 1] is vrijgegeven en dat op die rekening een bedrag stond van € 41.949,91. Verder is de rekening-courant van [appellant 3] vrijgegeven waarop een bedrag stond van € 3.484,57. De andere rekening van [appellant 3] betreft een spaardeposito, en zonder voldoende uitleg, die ontbreekt, ziet het hof niet dat [appellant 3] saldo van zijn spaardeposito nodig heeft om te voorzien in zijn levensonderhoud. Van Arros en Roxx is, aldus die brief van 25 mei 2016, in totaal ruim € 474.000,- vrijgegeven. [appellanten] stellen zelf ook in nr. 50 van hun memorie van grieven dat naar aanleiding van het vonnis in totaal € 519.932,56 is vrijgegeven. In hoger beroep hebben [appellanten] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat met deze genoemde bedragen de betreffende doelen niet kunnen worden bereikt. Daartoe hadden zij in elk geval een behoorlijk onderbouwd overzicht moeten geven van inkomsten en uitgaven van [appellant 1] en [appellant 3] respectievelijk van de debiteuren, crediteuren en onderhanden werk van Arros en Roxx, hetgeen is nagelaten.

In het door [appellanten] in nr. 172 memorie van grieven gegeven overzicht van bankrekeningen waarop (nog) beslag rust, wordt geen enkele bankrekening bij de ING Bank genoemd. Voor zover in rov. 3.24 van het bestreden vonnis dan ook is geoordeeld dat de beslagen bij de ING Bank zullen worden opgeheven terwijl in het dictum geen onder de ING Bank gelegd beslag is opgeheven, is sprake van een kennelijke fout. Tot vernietiging van het vonnis kan dit niet leiden omdat het hof het er, gelet op het net genoemde overzicht in nr. 172 memorie van grieven, voor houdt dat [appellanten] geen bankrekeningen hebben bij de ING Bank. Uit het vorenstaande blijkt dat ook de in de toelichting op de eerste grief door [appellanten] aangevoerde bezwaren tegen het herstelvonnis als zodanig onterecht zijn.

4.8.2.

In de toelichting op de eerste grief is verder nog aangevoerd dat ook de ten laste van [appellante 4] Beheersmaatschappij en Nima gelegde bankbeslagen moeten worden opgeheven. In dit hoger beroep is hierover niet meer aangevoerd dan dat dit is nagelaten ondanks uitgebreid en gemotiveerd verzoek daartoe (nr. 43 memorie van grieven). Dit betekent dat deze stelling niet slaagt reeds omdat zij onvoldoende is onderbouwd. Al met al faalt de eerste grief.

Gelet op het vorenstaande falen ook de grieven 5 tot en met 8. Daarin wordt in feite alleen geklaagd over het feit dat niet alle beslagen ten opzichte van [appellant 1] , [appellant 3] , Arros en Roxx zijn opgeheven. Nu echter niet blijkt van de ondeugdelijkheid van het door [geïntimeerden] ingeroepen recht noch dat dit beslag onnodig is terwijl niet summierlijk aannemelijk is geworden dat [appellant 1] en/of [appellant 3] en/of Arros en/of Roxx onevenredig veel last hebben/heeft van het beslag, zijn er bezien in het verband van die grieven geen termen om nog andere onder hen gelegde beslagen op te heffen dan reeds zijn opgeheven.

4.9.1.

Met de grieven 2 tot en met 4 voeren [appellanten] aan dat [geïntimeerden] een veel te hoog schadebedrag hebben berekend en voor dat bedrag beslag hebben gelegd. [geïntimeerden] hebben verder niet aangegeven waarom er sprake is van hoofdelijkheid (nr. 55 memorie van grieven). Zij hebben evenmin bij de berekening van hun schade rekening gehouden met hun schadebeperkingsplicht en voor zover [geïntimeerde] Holding en/of [geïntimeerde] Exploitatiemaatschappij en/of [geïntimeerde] Handelmaatschappij en/of [geïntimeerde] Handel- en Transportmaatschappij al schade hebben geleden, moet die schade voor elk van hen individueel worden begroot (nr. 82 memorie van grieven).

Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat beslag zou zijn gelegd voor een te hoog bedrag, niet volstaat voor opheffing daarvan. Een gelegd beslag als het onderhavige op grond van vorderingen als de onderhavige dient ter conservering van een gestelde vordering die pas later in een bodemprocedure nauwkeurig kan worden vastgesteld. In het kader van beslaglegging volstaat een behoorlijke begroting van het te vorderen bedrag. Indien achteraf blijkt dat voor een te hoog bedrag conserverende maatregelen zin genomen, kan de beslaglegger voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk zijn. Het is wel mogelijk om in een geval als het onderhavige, waarin beslag is gelegd op vele goederen, bepaalde beslagen op te heffen indien de beslagene voldoende aannemelijk weet te maken dat bijvoorbeeld voor een veel te hoog bedrag beslag is gelegd of dat door de opheffing van beslag op bepaalde goederen de verwezenlijking van de gepretendeerde vordering geen gevaar loopt. Ook hierbij dienen de belangen van partijen over en weer in acht te worden genomen.

4.9.2.

[geïntimeerden] stellen dat de schade die zij zullen lijden exclusief rente en kosten in totaal € 7.462.647,05 bedraagt. Dit bedrag bestaat uit € 7.075.714,-, zijnde de gemiddelde jaarlijkse brutomarge van € 1.415.143,- over de jaren 2011 tot en met 2013 en over de eerste helft van 2014 vermenigvuldigd met vijf (jaar) en nog € 386.933,05 aan onder meer kosten interim manager, kosten kwaliteitsmanager, advocaatkosten, kosten bedrijfsrecherche en loonkosten [werknemer 1] , [werknemer 2] en [werknemer 3] (zie hiervoor rov. 4.1 sub f en g en productie 85 bij verzoekschrift verlof beslag).

4.9.3.1. [appellanten] stellen dat ten onrechte de schade wordt berekend alsof [geïntimeerden] gedurende vijf jaar (van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2019, nr. 57 memorie van grieven) geen winst meer maken. Zij voeren verder aan dat de gestelde brutomarge niet alleen nauwelijks is onderbouwd, maar ook onjuist is (zie onder meer nrs. 82 e.v. memorie van grieven).

4.9.3.2. Het hof stelt voorop dat in een geval als het onderhavige waar een (impliciete) stelling van de beslagene is dat beslag is gelegd voor een veel te hoge hoofdvordering, in het kader van de vraag of sprake is van disproportionele beslaglegging summierlijk de hoogte van de hoofdvordering waarvoor het beslag is gelegd, moet komen vast te staan. Ter zake die hoogte hebben [geïntimeerden] met de bij het verzoek tot het leggen van conservatoire (verhaals)beslagen overgelegde producties 7, 8, 9, 83, 85 en 86, bezien in samenhang met de door [appellanten] bij memorie van grieven als productie 2 overgelegde jaarrekening 2014 en productie 3 bij memorie van antwoord, voldoende onderbouwd dat de gemiddelde brutomarge van [geïntimeerden] € 1.415.143,- is. De door [appellanten] daartegenover gestelde cijfers in de nrs. 86 e.v. memorie van grieven zijn onvoldoende onderbouwd om aan de hand daarvan tot een voldoende relevante lagere brutomarge te kunnen komen. Het hof wijst erop dat optelling van de brutomarges over de jaren 2011, 2012 en 2013 volgens de cijfers van [appellanten] leidt tot een totaal bedrag van € 4.085.000,- (zie nr. 86 memorie van grieven) en de optelsom over deze drie jaar van de door [geïntimeerden] gehanteerde cijfers (productie 86) leidt tot een relatief gezien niet veel hoger totaal bedrag van € 4.277.000,-. Verder is van belang dat de door [appellanten] gegeven cijfers in nr. 89 memorie van grieven enkel betrekking hebben op omzet en winstmarge en dan ook nog eens van alleen de Handelmaatschappij en dus niet van [geïntimeerden] Het hof merkt hierbij op dat in elk geval [appellant 1] in staat moet zijn om die cijfers onderbouwd te betwisten. Hij houdt immers via Arros 25% aandelen in [geïntimeerde] Holding en hij is via Arros werkzaam (geweest) als statutair directeur van [geïntimeerde] Holding en bovendien is hij statutair bestuurder (geweest) van [geïntimeerde] Handelmaatschappij waarover hij ook de feitelijke leiding had tot in elk geval halverwege 2014. [appellanten] hebben al met al dan ook zelfs niet summierlijk aangetoond dat de door [geïntimeerden] gestelde brutowinstmarge onjuist is. Het hof herhaalt dat het aan de beslagene is om in elk geval summierlijk de onjuistheid van ook het berekende bedrag waarvoor beslag is gelegd, aan te tonen.

4.9.3.3. Voor wat betreft de stelling van [geïntimeerden] dat bij de berekening van de schade moet worden uitgegaan van een “total loss” situatie, hebben [appellanten] zelf in onder meer nr. 12 van hun dagvaarding in eerste aanleg gesteld dat [appellant 1] steeds de kar heeft getrokken binnen [geïntimeerden] Hij bestierde de gang van zaken in de Handelmaatschappij en hij is alom bekend en gerespecteerd. De broers [broer 2] , [broer 3] en [broer 4] , zo stellen [appellanten] in voornoemd nr. 12, konden dat niet omdat zij nooit de daarvoor vereiste kennis en vaardigheden hebben opgedaan. Aldus is niet onaannemelijk dat [geïntimeerden] afhankelijk waren van één persoon zijnde [appellant 1] (zie ook de laatste twee zinnen van nr. 12 dagvaarding in eerste aanleg en nrs. 12-13 memorie van grieven). Alleen al daaruit vloeit voort dat niet onaannemelijk is dat sprake is geweest van de door [appellanten] genoemde “total loss”-situatie.

4.9.3.4. [appellanten] hebben erop gewezen dat van [geïntimeerden] mag worden verwacht dat een vervanger voor [appellant 1] wordt aangetrokken, waarmee in elk geval niet vijf jaar lang zo’n “total loss”-situatie kan bestaan (zie ook nrs. 14-16 memorie van grieven). Die stelling acht het hof juist. Uit onder meer nr. 2 van het verzoekschrift tot beslaglegging blijkt dat de vier broers allen bestuurder waren van de Holding via hun personal holding. Kennelijk al rond 2011 heeft [appellant 1] zijn onvrede met de gang van zaken bij [geïntimeerden] aangegeven en in 2012 heeft [appellant 1] zijn vertrek aangekondigd (zie nr. 59 memorie van grieven). Gelet daarop mocht van de andere drie bestuurders, tezamen bezitter van 75% van de aandelen, die behoorden te weten dat [geïntimeerden] sterk afhankelijk waren van [appellant 1] , worden verwacht dat zij zouden anticiperen op het vertrek van [appellant 1] . Zij behoorden de daarvoor passende maatregelen te nemen zoals het zoeken naar een mogelijke opvolger. Kennelijk hebben deze drie bestuurders op dit gebied niets gedaan en houden zij het ervoor dat dit gedurende vijf jaar niet lukt. Niet alleen mag van behoorlijke bestuurders worden verwacht dat zij maatregelen nemen om te voorkomen dat de onderneming zo afhankelijk wordt van een man als hier kennelijk het geval is, maar zij behoren in elk geval binnen korte tijd in diens opvolging te kunnen voorzien. Indien dat niet lukt, kan die schade niet volledig worden afgewenteld op de vertrekkende man. Een onderneming kan immers van geen enkele persoon verwachten dat hij nooit zal vertrekken. Van een levensvatbare onderneming mag dan ook worden verwacht dat zij in elk geval binnen twee jaar een opvolger weet te vinden die in die twee jaar ook volledig is ingewerkt. De schadeberekening waarbij wordt uitgegaan van een termijn van vijf jaar lang verlies van brutomarge acht het hof dan ook disproportioneel. Deze termijn moet worden teruggebracht tot twee jaar.

4.9.3.5. [appellanten] hebben verder summierlijk aangetoond dat de kosten interim manager, de kosten kwaliteitsmanager en de loonkosten [werknemer 1] , [werknemer 2] en [werknemer 3] zijn gemaakt ter vervanging van [appellant 1] , waartegenover staat dat het salaris van [appellant 1] niet is uitbetaald. Met andere woorden: als [appellant 1] was gebleven, waren die kosten ook gemaakt. Daarmee vormen deze kosten van respectievelijk € 23.343,75, € 5.915,13 en € 99.184,-, in totaal € 128.442,88 geen schade. Van de overige door [geïntimeerde] geclaimde kosten zoals advocaatkosten, kosten bedrijfsrecherche heeft [appellanten] niet summierlijk aannemelijk weten te maken dat deze geen schade vormen.

4.9.3.6. Dit betekent dat de hoofdsom waarvoor beslag mag worden gelegd moet worden verminderd met in totaal € 4.373.871,88, dus tot een bedrag van € 3.088.775,17 (€ 7.462.647,05 min € 4.373.871,88). Dat [appellant 1] bij onderhandelingen tussen partijen om tot een vertrekregeling te komen zich heeft hard gemaakt voor een termijn van vijf jaar, doet niet ter zake, alleen al niet omdat in dit geding voorop staat dat partijen wat dit betreft niet een overeenkomst hebben weten te sluiten.

4.9.3.7. Voor zover over de tweede helft van 2014 en over het hele jaar 2015 geen sprake is geweest van omzetdaling (zie nr. 60 e.v. memorie van grieven), is dat niet voldoende om tot een ander oordeel te komen. Het hof begrijpt wat dit betreft dat [geïntimeerden] vooral langlopende overeenkomsten sluiten die ook nog eens worden gesloten minimaal enkele maanden voordat begonnen wordt met uitvoering van de feitelijke werkzaamheden. Het hof ziet niet op welke wijze de gestelde nalatigheid zijdens [geïntimeerden] om met [appellant 1] en/of [appellant 3] een non-concurrentiebeding te sluiten (zie nr. 67 memorie van grieven), een voor [appellanten] gunstige invloed kan hebben gehad op de hoogte van de begrote schade of op de onrechtmatige wijze waarop [appellant 1] en [appellant 3] jegens [geïntimeerden] concurrentie hebben bedreven, zodat dat verwijt moet worden gepasseerd.

4.9.4.

Zoals hiervoor vermeld is niet gegriefd tegen de vaststelling dat onder meer sprake is van onrechtmatig handelen door [appellant 1] en door [appellant 3] , respectievelijk vader en zoon, die tezamen verder op ten opzichte van [geïntimeerden] onrechtmatige wijze onder de vlag van Arros, [appellante 4] Beheersmaatschappij, Roxx en Nima zijn gaan concurreren. Daarmee staat voorshands voldoende vast dat op [appellanten] een verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade in de zin van art. 6:102 BW, zodat zij krachtens dat artikel hoofdelijk zijn gebonden. Voor zover de grieven 2 tot en met 4 dan ook klagen over de gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid falen zij.

4.9.5.

Het hof begrijpt dat [geïntimeerden] een familiebedrijf is en dat [appellant 1] en [appellant 3] werkzaamheden hebben verricht voor alle ondernemingen in [geïntimeerden] Zie in dit verband ook dat Roxx op haar LinkedIn pagina heeft vermeld veel ervaring te hebben in het produceren en leveren van weg- en waterbouwmaterialen (aldus onder meer nr. 24 van het verzoek tot het leggen van beslag, overgelegd als productie 9 dagvaarding in eerste aanleg). Gelet daarop en met inachtneming van het feit dat [appellanten] niet hebben gewezen op feiten of omstandigheden waaruit voortvloeit dat het in het kader van hun huidige vordering relevant is dat nu al wordt begroot welke rechtspersoon welke schade heeft geleden, bestaat er in het kader van dit kort geding geen noodzaak tot individuele begroting van de schade. Voor zover in de grieven 2 tot en met 4 anders wordt aangevoerd, falen deze grieven.

Al met al slagen de grieven 2 tot en met 4 enkel voor zover daarin wordt geklaagd over de te hoge begroting van de hoofdvordering.

4.10.

In de negende grief voeren [appellanten] aan dat de beslagen ten laste van [appellante 4] Beheermaatschappij en Nima moeten worden opgeheven. Hun stelling dat het bestaan van deze ondernemingen in gevaar komt door de gelegde beslagen, is niet voldoende onderbouwd, zodat die stelling niet kan leiden tot opheffing van de betreffende beslagen.

Voor zover [appellanten] aanvoeren dat met de ten laste van [appellante 4] Beheermaatschappij en Nima gelegde beslagen ter waarde van € 2.046.268,51 voor een veel hoger bedrag beslag is gelegd dan de hoogte van de mogelijke schade, is deze stelling onjuist, gelet op hetgeen het hof hiervoor in rov. 4.9 ter zake heeft geoordeeld. Daarmee faalt de negende grief.

4.11.

Met grief 10 voeren [appellanten] aan dat een deugdelijke belangenafweging met inachtneming van de mogelijk door hen veroorzaakte schade met zich brengt dat enkel het beslag op de woningen van [appellant 1] en [appellant 3] en op de aandelen Arros gehandhaafd hoeft te blijven.

Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat er in het kader van dit kort geding van uit moet worden gegaan dat sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid en dat [appellanten] slechts summierlijk aannemelijk hebben gemaakt dat [geïntimeerden] niet meer dan € 3.088.775,17 schade (exclusief de hierna in rov. 4.12 genoemde rente en kosten) hebben geleden door de gepleegde onrechtmatige daad en de wanprestatie. Die hoofdelijkheid brengt in beginsel met zich dat elke debiteur voor het totale bedrag van € 3.088.775,17 exclusief genoemde rente en kosten kan worden aangesproken. Blijkens het door [appellanten] in nr. 172 van de memorie van grieven gegeven overzicht van goederen waarop beslag is gelegd, heeft geen enkel individueel goed waarop beslag is gelegd een waarde van € 3.088.775,17 of meer. Terzijde merkt het hof op dat uit dit overzicht ook blijkt dat geen enkele individuele debiteur een door het beslag getroffen vermogen heeft van minimaal € 3.088.775,17. In beginsel is er dan ook geen grond om enig beslag dat is gelegd op een individueel goed thans op te heffen. Dit is anders indien [appellanten] in het kader van een belangenafweging voorshands aannemelijk maken dat bij een of meer van hen een of meer beslagen dermate drukken dat niet kan worden gevergd dat deze blijven liggen. Voor zover [appellanten] al voldoende duidelijke en concrete zwaarwichtige belangen hebben genoemd, hebben zij voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat die belangen in gevaar dreigen te komen met de thans gelegde beslagen. Dit betekent dat grief 10 faalt.

4.12.

De conclusie van een en ander is dat de vordering op grond waarvan het verlof tot het leggen van conservatoir beslag is verleend, begroot moet worden op € 3.088.775,17, te vermeerderen met € 543.316,25 aan rente en kosten, dus tot een totaal bedrag van € 3.632.091,42. Tot opheffing van een of meer van de gelegde beslagen kan dit niet leiden, zodat het vonnis zal worden bekrachtigd. Gelet daarop hebben [appellanten] te gelden als overwegend in het ongelijk gesteld, zodat zij in de kosten van het hoger beroep zullen worden veroordeeld. Het hof gaat voorbij aan de over en weer gedane bewijsaanbiedingen gelet op de aard van de onderhavige procedure, een kort geding.

5 De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 3 mei 2016 zoals hersteld bij vonnis van 27 mei 2016;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van dit beroep, voor zover gerezen aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 718,- aan griffierecht en € 1.341,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de dag van de uitspraak van dit arrest;

verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.G.W.M. Stienissen en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2016.

griffier rolraadsheer