Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2016:5412

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
06-12-2016
Datum publicatie
07-12-2016
Zaaknummer
200.172.308_01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2015:1298
Einduitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2017:3353
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Bestuurdersaansprakelijkheid.

Bewijsopdracht selectief betalen

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2016/3705
OR-Updates.nl 2017-0018
INS-Updates.nl 2016-0422
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.172.308/01

arrest van 6 december 2016

in de zaak van

1 [belastingadvies] belastingadvies B.V.,

2. Strobreed B.V.,

beiden gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. J. van Boekel te Tilburg,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. W.F.W. van Loon te Breda,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 augustus 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, handelsrecht, Breda tussen appellanten - [belastingadvies] en Strobreed, tezamen [appellanten c.s.] - als eiseressen en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als één van de vier gedaagden gewezen vonnis van 25 februari 2015. De andere drie gedaagden waren Andes Facilities B.V., Andes Informatisering B.V en [Center] Center Nederland B.V. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.

5 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

  • -

    het tussenarrest van 11 augustus 2015, waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;

  • -

    het proces-verbaal van comparitie van 28 september 2015;

  • -

    de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd;

  • -

    de memorie van antwoord, waarbij een productie is overgelegd;

  • -

    de zijdens [appellanten c.s.] genomen akte, waarbij een productie is overgelegd;

  • -

    de zijdens [geïntimeerde] genomen akte

Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/02/277632 / HA ZA 14-142)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 25 februari 2015 en het daaraan voorafgegane vonnis van 14 mei 2014 waarbij een verschijning van partijen is bevolen.

7 De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

8 De beoordeling

8.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 een opsomming gegeven van hetgeen tussen partijen vaststaat. Het aldaar vastgestelde is niet bestreden, zodat het hof daarvan uitgaat. Verder staan nog enkele feiten vast als gesteld en erkend of niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal hierna een overzicht geven van alle vaststaande feiten.

a. Strobreed is bestuurder/aandeelhouder van [belastingadvies] . [belastingadvies] is een adviesbureau dat financiële stukken verzorgt voor ondernemingen, fiscaal advies geeft aan ondernemingen en ondernemers en voor hen de fiscale aangiftes verzorgt. De heer [adviseur] is de adviseur die de werkzaamheden feitelijk uitvoert. Hij is tevens bestuurder van Strobreed.

b. [geïntimeerde] is aandeelhouder/bestuurder van Andes Informatisering & Management B.V. (hierna Andes I&M), welke B.V. enig aandeelhouder is van Andes Facilities B.V. (hierna Facilities) en van Andes Informatisering B.V. (hierna Informatisering). Laatstgenoemde vennootschap is enig aandeelhouder van [Center] Center Nederland B.V. (hierna [Center] Center)

c. [adviseur] heeft sinds 1996 werkzaamheden uitgevoerd voor [geïntimeerde] en zijn vennootschappen, eerst vanuit Kantoor Lindenhof B.V., waaraan hij was verbonden. De laatste jaren vanuit [belastingadvies] . In deze jaren verzorgde hij de administratieve zaken zoals het opstellen van de jaarstukken en dergelijk en de fiscale advisering zoals de aangiftes.

d. Voor de laatste werkzaamheden die [adviseur] voor de vennootschappen van [geïntimeerde] heeft verricht, en die met name betrekking hebben op de boekjaren 2007 en 2008, zijn in de periode van 5 januari 2008 tot en met 2 februari 2010 door Kantoor Lindenhof B.V., en van 22 oktober 2010 tot en met 17 februari 2011 door [belastingadvies] , facturen verstuurd aan Andes I&M, Facilities, Informatisering, [Center] Center en Datasolid B.V. Deze facturen zijn niet voldaan. Bij akte van cessie van maart 2010 zijn de nog openstaande vorderingen van Kantoor Lindenhof B.V. aan [belastingadvies] gecedeerd.

e. Op 15 augustus 2010 is [geïntimeerde] ten gevolge van een ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt.

f. Na diverse betalingsverzoeken en sommaties heeft [belastingadvies] het faillissement van Andes I&M aangevraagd, welke faillissement op 1 februari 2011 (productie 3 dagvaarding eerste aanleg) is uitgesproken. Tot curator is benoemd mr. H.K. Folkerts. [geïntimeerde] verbleef op dat moment in het buitenland en heeft daardoor geen verweer kunnen voeren. Hij heeft namens Andes I&M tegen het uitgesproken faillissement verzet aangetekend en hangende de verzetprocedure hebben partijen overleg gevoerd. Dit overleg heeft niet tot resultaat geleid. Het verzet is bij beschikking van 2 maart 2011 (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg) ongegrond verklaard.

g. Op 7 augustus 2012 is het faillissement bij gebrek aan baten opgeheven. Met betrekking tot de oorzaak van het faillissement schrijft de curator in zijn faillissementsverslag van 26 april 2012 (productie 5 conclusie van antwoord):

“1.7 Oorzaak faillissement: De onderneming is in 1997 opgericht. Curanda heeft in de periode 1997 tot en met heden over het algemeen jaarlijkse redelijke resultaten geboekt. De afgelopen jaren is het moeilijker om in de ICT-branche opdrachten binnen te halen. De omzetten zijn de afgelopen jaren derhalve fors teruggelopen. Vanaf medio 2010 is er nagenoeg geen omzet meer binnengekomen bij curanda. Curanda heeft er wel voor gezorgd dat de door haar erkende crediteuren allen zijn voldaan. Er speelde echter nog een geschil met de accountant van curanda. De accountant stelt dat een aantal facturen voor de door haar verrichtte werkzaamheden dienen te worden voldaan door curanda. De betaling van de facturen wordt door curanda betwist. Uiteindelijk heeft de accountant ervoor gekozen het faillissement van curanda aan te vragen. (…)

Voorts schrijft de curator:

7.5: Onbehoorlijk bestuur: (…) Er zijn geen aanwijzingen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur.

7.6

Paulianeus handelen: (…) Er zijn wel aanwijzingen dat sprake is geweest van paulianeus handelen. Gelet op de procesrisico’s en uit kosten/baten oogpunt is besloten hier geen werk van te maken. (…)”.

h. Uit genoemd faillissementsverslag blijkt dat vijf concurrente crediteuren een vordering hebben ingediend voor in totaal € 7.357,91. Van dit bedrag wordt een bedrag van € 6.612,54 door de failliet betwist. Dit bedrag heeft betrekking op twee vorderingen van [appellanten c.s.] Er zijn geen preferente crediteuren.

i. Na daartoe op 20 januari 2014 verkregen verlof, heeft [belastingadvies] beslag laten leggen op de aan [geïntimeerde] in eigendom toebehorende woning.

8.2

In eerste aanleg hebben [appellanten c.s.] na wijziging van eis gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad,

I. [geïntimeerde] hoofdelijk veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten c.s.] te betalen € 32.339,78;

II. Facilities veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten c.s.] te betalen € 3.101,92;

III. Informatisering veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten c.s.] te betalen € 9.276,79;

IV. [Center] Center veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten c.s.] te betalen € 3.140,25;

V. Gedaagden hoofdelijk veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten c.s.] te betalen € 1.040,92 ter zake van gemaakte kosten voor het gelegde beslag;

VI. Gedaagden veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten c.s.] te betalen de wettelijke rente vanaf 31 maart 2010, althans van af de vervaldata van de facturen althans vanaf de datum van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

VII. Gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de door [appellanten c.s.] gemaakte buitengerechtelijke kosten en kosten ten gevolge van de faillissementsaanvraag voor een bedrag van € 2.578,12 dan wel een bedrag gelijke aan buitengerechtelijke kosten overeenkomstig het rapport Voorwerk II van de NvvR althans voor een bedrag door de rechtbank in goede justitie vast te stellen

VIII. Gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure, de kosten verbonden aan de kosten voor de advocaat daaronder begrepen en te bepalen dat deze kosten dienen te worden voldaan binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis bij gebreke waarvan gedaagden

(zoals het hof “gedaagde” leest) in verzuim zijn geraakt en wettelijke rente verschuldigd zijn over deze kosten

IX. Gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de nakosten van de procedure, te begroten conform het liquidatietarief op € 131,- ingeval geen betekening hoeft plaats te vinden en op € 199,- ingeval dat het door de rechtbank te wijzen vonnis betekend dient te worden, zulks met de bepaling dat over deze (proceskosten)veroordelingen de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis en zo nodig daartoe een bevelschrift af te geven.

De rechtbank heeft de tegen [geïntimeerde] ingestelde vermeerderde vordering afgewezen omdat [appellanten c.s.] onvoldoende hebben onderbouwd dat de gefactureerde, in dit geding gevorderde bedragen nimmer door [geïntimeerde] zijn betwist. Evenmin, aldus de rechtbank, is voldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] betaling van de openstaande facturen zou hebben toegezegd. Gelet daarop is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder onvoldoende gebleken en bestaat geen grond voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] in persoon voor het onbetaald laten van de facturen voor de in opdracht van Facilities, Informatisering of [Center] Center verrichte werkzaamheden. De bij dagvaarding gevorderde veroordelingen van Facilities, Informatisering en [Center] Center zijn toegewezen. Voor zover [appellanten c.s.] hun eis hebben vermeerderd, is die vermeerdering uitgesloten op de voet van art. 130 lid 3 Rv omdat die vermeerdering niet is betekend aan de niet verschenen gedaagden.

8.3

[appellanten c.s.] vorderen in het appel onder het voordragen van zes grieven dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

het vonnis van 25 februari 2015 vernietigt voor zover betrekking hebbend op de vordering jegens [geïntimeerde] en de vorderingen van [appellanten c.s.] jegens [geïntimeerde] zoals gedaan in eerste aanleg alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de kosten in eerste en tweede instantie, daarbij inbegrepen het salaris van de advocaat van [appellanten c.s.] en te bepalen dat deze kosten dienen te worden voldaan binnen 14 dagen na het te wijzen arrest bij gebreke waarvan [geïntimeerde] in verzuim is geraakt en wettelijke rente is verschuldigd over deze kosten, alsmede om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de nakosten conform het liquidatietarief van € 131,- ingeval geen betekening hoeft plaats te vinden en op € 199,- ingeval het te wijzen arrest betekend dient te worden.

[geïntimeerde] voert verweer.

8.4.1

Onder X in de memorie van grieven en onder de nrs. 52 en 55 op de toelichting op grief 5 is aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet als vaststaand feit heeft vermeld dat [geïntimeerde] alleen en zelfstandig bevoegd directeur was van én Andes I&M én van Facilities en dat [geïntimeerde] nog steeds alleen en zelfstandig bevoegd directeur is van Facilities.

[geïntimeerde] heeft wat dit betreft enkel aangevoerd dat Facilities met ingang van 11 november 2015 is ontbonden door de Kamer van Koophandel, waarbij hij bij memorie van antwoord een uittreksel van de Kamer van Koophandel heeft overgelegd waaruit dit inderdaad blijkt. Dit brengt met zich dat het hof er in elk geval van zal uitgaan dat [geïntimeerde] alleen en zelfstandig bevoegd directeur was van de op 1 februari 2011 in staat van faillissement verklaarde Andes I&M en tot 11 november 2015 ook van Facilities.

8.4.2

Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 8.4.1 en in rov. 8.1 sub b is vastgesteld, ligt het in de rede dat de besprekingen die [appellanten c.s.] stelt te hebben gevoerd omtrent de facturen, met [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder zijn gevoerd. Het hof merkt hierbij op dat uit het faillissementsverslag van 26 april 2012 omtrent Andes I&M (productie 5 conclusie van antwoord) in elk geval blijkt dat Andes I&M in 2010 en 2011 geen personeel in dienst had. Voor zover [geïntimeerde] dan ook tijdens de vermelde besprekingen betalingstoezeggingen heeft gedaan, moet het er in beginsel voor worden gehouden dat die toezeggingen door hem zijn gedaan in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van (één van) de vennootschap(pen). Die vennootschappen zijn ook veroordeeld bij het vonnis waar het onderhavige beroep zich tegen richt en gesteld noch gebleken is dat die vennootschappen hoger beroep hebben ingesteld tegen hun veroordelingen (zie ook art. 140 Rv en HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1470). [appellanten c.s.] hebben voorts niet gesteld dat de volgens hen door [geïntimeerde] tijdens de besprekingen gedane betalingstoezeggingen inhielden dat [geïntimeerde] in persoon de facturen zou betalen.

8.5

Met de eerste grief stellen [appellanten c.s.] aan de orde dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de in de facturen doorbelaste werkzaamheden zouden zien op de boekjaren na 2008. [appellanten c.s.] stellen dat de facturen waarvan zij in dit geding betaling vorderen, alleen betrekking hebben op werkzaamheden die zien op de boekjaren vóór 2009. Een deel van de facturen waarvan in dit geding betaling wordt gevorderd heeft weliswaar een factuurdatum van na 2009, maar betreft telkens werkzaamheden die zien op administratieve stukken van vóór het boekjaar 2009. Alleen ter zake Datasolid B.V. zijn werkzaamheden verricht en in rekening gebracht die betrekking hadden op de jaren 2009 en 2010, aldus de grief.

Het hof overweegt dat uit de toelichting op de grief niet duidelijk wordt hoe de aangevoerde klacht tot vernietiging van het bestreden vonnis zou kunnen leiden.

Dit daargelaten stelt het hof vast dat [geïntimeerde] er in zijn memorie van antwoord terecht op heeft gewezen dat bij dagvaarding in eerste aanleg als productie 1 onder meer een factuur is overgelegd van 22 oktober 2010, gericht aan Informatisering, waarop met zoveel woorden onder “Boekjaar 2009 Accountancy” € 518,75 is gefactureerd en onder de woorden “Boekjaar 2010 Accountancy € 415,25” en “Fiscaliteit € 398,75”. Achter die factuur bevindt zich een nota-specificatie waarop linksboven is vermeld “Datasolid B.V.”, maar het totaal bedrag van die factuur, € 1.689,06, komt weer niet voor in de kolom “Datasolid B.V.” in het overzicht aan het slot van nr. 23 van en productie 1 bij de memorie van grieven, zodat het hof er niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, van kan uitgaan dat deze factuur van 22 oktober 2010 per abuis aan Informatisering is gericht in plaats van aan Datasolid B.V. [geïntimeerde] heeft ook gewezen op een factuur van 26 november 2010 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) die is gericht aan Andes I&M. Ook op deze factuur is onder meer vermeld “Boekjaar 2009 Accountancy € 72,50” en “Advies € 435,00” en “Boekjaar 2010 Advies € 290,00” en “Fiscaliteit € 395,00”. Achter die factuur bevindt zich een nota-specificatie waarop is vermeld “Informatisering & Management B.V”. Uit deze omschrijving kan moeilijk anders worden afgeleid dan dat [appellanten c.s.] werkzaamheden in rekening heeft gebracht betrekking hebbende op de boekjaren 2009 en 2010 en dat dit geen werkzaamheden betrof voor Datasolid B.V. Het voorgaande betekent dat het gelet op deze omschrijvingen op de twee genoemde facturen, er voor kan worden gehouden dat [appellanten c.s.] in elk geval werkzaamheden in rekening hebben gebracht die betrekking hebben op administratieve stukken van na het boekjaar 2008, niet Datasolid B.V. betreffende. Voorts heeft [geïntimeerde] nog gewezen op vermeldingen in de facturen d.d. 17 februari 2011, 4 november 2009 en 5 oktober 2009 die op declaratie van werkzaamheden in de jaren na 2008 wijzen.

8.6

De tweede grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte uit het feit dat [appellanten c.s.] telkens wisselende bedragen hebben vermeld heeft geconcludeerd dat de vorderingen niet duidelijk zouden zijn. [appellanten c.s.] hebben vervolgens in de toelichting op deze grief uiteen gezet op welke wijze hun vordering is opgebouwd.

De grief berust op een onjuiste uitleg van de opmerking van de rechtbank dat in de door de advocaat van [appellanten c.s.] verstuurde sommaties telkens andere bedragen worden genoemd, die niet overeenkomen met de bij dagvaarding genoemde en later bij conclusie van repliek gewijzigde bedragen. [appellanten c.s.] verwijten [geïntimeerde] dat hij, kort gezegd, selectief heeft betaald. De rechtbank heeft in het kader van dit verwijt onder meer onderzocht of de door [appellanten c.s.] gestelde vorderingen tot betalingen zodanig vaststonden en duidelijk waren dat zij zonder meer betaald hadden moeten worden. Het hof begrijpt dat de rechtbank als uitgangspunt heeft genomen dat wanneer voldoende terecht betwiste vorderingen niet worden betaald, in beginsel geen sprake is van selectief betalen. [appellanten c.s.] hebben met deze grief, gelet op de toelichting, alleen beoogd om in dit hoger beroep duidelijk te maken waaruit hun vordering bestaat en op welke wijze deze is opgebouwd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering tegen [geïntimeerde] echter niet afgewezen omdat die vordering in het verloop van de procedure bij de rechtbank niet voldoende duidelijk zou zijn. [appellanten c.s.] hebben verder niet aangevoerd dat de vaststelling door de rechtbank dat in de sommaties andere bedragen zijn genoemd dan in de dagvaarding en dat de bij dagvaarding gevorderde bedragen weer zijn veranderd bij de conclusie van repliek, niet juist is. Daarmee faalt grief 2.

8.7

In hun derde grief voeren [appellanten c.s.] aan dat de rechtbank ten onrechte uit het feit dat het faillissement van Andes I&M voor een lager bedrag zou zijn aangevraagd dan het bedrag van de huidige vordering lijkt te hebben afgeleid dat de vorderingen niet correct zouden zijn.

Zonder voldoende duidelijke toelichting, die ontbreekt, is voor het hof niet duidelijk op welke wijze het eventuele succes van deze grief kan leiden tot toewijzing van enig deel van het door [appellanten c.s.] tegen [geïntimeerde] gevorderde. Het hof weegt hierbij mee dat [appellanten c.s.] in de toelichting op deze grief niet meer aanvoeren dan dat de rechtbank uit dit verschil tussen de bedragen lijkt af te leiden dat de vorderingen niet correct zouden zijn. Zij voeren niet aan dat de rechtbank dit werkelijk heeft afgeleid noch welke conclusie de rechtbank vervolgens op grond van die onjuiste afleiding zou hebben getrokken. Dit betekent dat ook de derde grief faalt.

8.8.1

In hun vierde grief voeren [appellanten c.s.] aan dat zij zich niet kunnen verenigen met het oordeel van de rechtbank dat van belang is het antwoord op de vraag of er discussie tussen partijen is ontstaan over de facturen. Dit antwoord is, zo begrijpt het hof [appellanten c.s.] , niet van belang omdat dit ertoe zou leiden dat zelfs bij een geringe of onterechte discussie een bestuurder in het geheel niet aansprakelijk zou zijn. [appellanten c.s.] hebben wat dit aangaat in de toelichting op deze grief in nr. 42 aangevoerd dat de grondslag van hun vordering is de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder die weigert de opeisbare schulden van de vennootschappen aan [appellanten c.s.] te voldoen.

De door het hof te beantwoorden vraag is niet waartoe in abstracto het oordeel van de rechtbank zou kunnen leiden. De te beantwoorden vraag is of [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van de vennootschappen in zodanige mate heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat de vennootschappen hun, in dit geval contractuele, verplichtingen niet zijn nagekomen dat dit bewerkstelligen als bestuurder ten opzichte van [appellanten c.s.] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat [geïntimeerde] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

8.8.2

[appellanten c.s.] hebben aangevoerd dat de openstaande facturen meermaals met [geïntimeerde] zijn doorgenomen en dat er enkel discussie is geweest over een bedrag van circa € 600,- (onder meer nr. XII memorie van grieven). [appellanten c.s.] hebben in hun memorie van grieven geen concrete dagen genoemd waarop die facturen zijn doorgenomen. Zij hebben niet gegriefd tegen het in rov. 3.10 door de rechtbank gegeven oordeel dat juist is dat overleg heeft plaatsgevonden op 10 februari 2010 en 8 oktober 2010, zodat het hof van die twee data uitgaat. Indien komt vast te staan dat partijen met elkaar hebben gesproken op 10 februari 2010 en dat er toen enkel discussie is geweest over een bedrag van € 600,- terwijl de onderhavige vordering betrekking heeft op tientallen facturen voor in totaal meer dan € 20.000,- is er door [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van Andes I&M, Facilities, Informatisering en [Center] Center geen enkel beletsel genoemd om het overgrote deel van de dan dus onbetwiste facturen niet te betalen, en waren de net genoemde rechtspersonen daartoe ook gehouden.

Uit de door [appellanten c.s.] als productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde bankafschriften blijkt dat Andes I&M ook voldoende liquide middelen had om het overgrote deel van in elk geval de aan haar gerichte facturen te betalen. Er is echter in het geheel niets betaald aan [appellanten c.s.] Uit die bankafschriften blijkt wel dat er tot en met december 2010 betalingen zijn gedaan voor de verbouwing in of aan de woning van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft wat die verbouwing betreft aangevoerd dat deze betrekking had op de kantoorruimte die werd gebruikt door de verschillende vennootschappen (conclusie van dupliek nr. 17). Die stelling verdient een nadere onderbouwing, die ontbreekt, nu alleen al uit de overgelegde bankafschriften blijkt dat voor die verbouwing meer dan € 30.000,- is betaald, terwijl in het door [geïntimeerde] zelf overgelegde faillissementsverslag niets over enige verbouwing ten laste van de onderneming van Andes I&M is vermeld. Evenmin is vermeld welke kosten dit voor de onderneming zou hebben meegebracht terwijl in dit verslag is vermeld dat de onderneming Andes I&M is gevoerd vanuit de woning van [geïntimeerde] en er geen huurovereenkomst betreffende een bedrijfspand is. Het hof houdt het er voorshands dan ook op dat die verbouwing ten goede is gekomen aan de woning van [geïntimeerde] , en daarmee aan hem privé. Uit genoemd faillissementsverslag blijkt dat de fiscus geen vordering heeft ingediend, dat er geen preferente crediteuren zijn en dat vijf crediteuren vorderingen hebben ingediend voor in totaal € 7.357,91, waarvan er twee voor in totaal € 6.612,54 door de failliet worden betwist. Deze twee vorderingen zijn van [appellanten c.s.] (nr. 7 conclusie van antwoord). Verder staat vast dat [geïntimeerde] tot aan het faillissement van Andes I&M op 1 februari 2011 zijn salaris volledig betaald heeft gekregen. Uit dit alles tezamen valt voorshands geen andere conclusie te trekken dan dat [geïntimeerde] als bestuurder op enkele hele kleine crediteuren na alle crediteuren van Andes I&M heeft voldaan, maar geen cent heeft betaald of gereserveerd voor betaling van de facturen van [appellanten c.s.] Indien komt vast te staan dat de onderhavige facturen met [geïntimeerde] zijn doorgenomen op 10 februari 2010 en dat er toen alleen discussie is geweest over een bedrag van circa € 600,-, leidt dit tot de conclusie dat [geïntimeerde] als bestuurder betaling van de in elk geval vanaf 10 februari 2010 opeisbare en niet betwiste facturen van in elk geval Andes I&M heeft nagelaten terwijl hij ervoor zorg heeft gedragen dat alle andere facturen zijn betaald behoudens voor een uiterst klein bedrag van € 745,37. In een dergelijk geval is sprake van selectief betalen dat is bewerkstelligd door [geïntimeerde] als bestuurder, waarmee hij ten opzichte van [appellanten c.s.] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Het hof zal [appellanten c.s.] toelaten te bewijzen dat partijen op 10 februari 2010 de onderhavige facturen hebben doorgenomen en dat er toen alleen discussie is geweest over een bedrag van circa € 600,-.

8.8.3

Indien het hof er stellenderwijze van uitgaat dat partijen (ook) op 8 oktober 2010 de onderhavige facturen hebben doorgenomen en dat er toen alleen discussie is geweest over een bedrag van circa € 600,-, leidt dit niet tot succes van de grief 4. De periode van 10 oktober 2010 tot 1 februari 2011 (dag van faillissement van Andes I&M) is zodanig kort dat aan de hand van het verder door [appellanten c.s.] gestelde en met inachtneming van de door hem overgelegde bankafschriften, niet tot de conclusie kan worden gekomen dat in die periode selectief is betaald. Er kan dan slechts worden geconcludeerd dat er niet is betaald. [appellanten c.s.] hebben geen enkel stuk overgelegd waaruit blijkt dat welke crediteur dan ook van Facilities, Informatisering, [Center] Center en/of Datasolid B.V. wel is betaald in de periode van 8 oktober 2010 tot heden. Zij hebben evenmin enig stuk overgelegd waaruit blijkt dat de net genoemde vier rechtspersonen in de periode van 8 oktober 2010 tot heden liquide middelen hebben gehad. Wat dat betreft zijn er geen feiten komen vast te staan waaruit kan worden afgeleid dat, kort gezegd, betaling mogelijk was, maar ten onrechte door [geïntimeerde] is tegengehouden.

8.9

In grief 5 voeren [appellanten c.s.] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] geen toegang meer heeft tot de administratie van de vennootschappen door het uitgesproken faillissement van Andes I&M.

Deze grief behoeft geen beoordeling, alleen al niet omdat uit de woorden waarmee de rechtbank de betreffende zin is begonnen, namelijk “Dit geldt eens te meer (…)”, blijkt dat sprake is van een overweging ten overvloede, terwijl [appellanten c.s.] niet hebben gegriefd tegen de daaraan vooraf gaande dragende overweging.

8.10

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

9 De uitspraak

Het hof:

laat [appellanten c.s.] toe te bewijzen dat tijdens de bespreking met [geïntimeerde] op 10 februari 2010 omtrent de als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde facturen voor zover deze dateren van voor 10 februari 2010 er enkel discussie is geweest over een bedrag van circa € 600,-;

bepaalt, voor het geval [appellanten c.s.] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 20 december 2016 voor opgave van het aantal getuigen zijdens [appellanten c.s.] en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest (zijdens beide partijen);

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellanten c.s.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, L.S. Frakes en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2016.

griffier rolraadsheer