Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2016:4921

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
03-11-2016
Datum publicatie
07-11-2016
Zaaknummer
200.196.834_01
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Verzet curator tegen faillissement op eigen aangifte/ hoger beroep tegen afwijzing verzet/ toetsing aan HR 18 december 2015 ECLI:NL:HR:2015:3636 / betekenis artikel 2:24a lid 4 BW/ instemming schuldeisers gebleken of waarschijnlijk?/ eis van grondig onderzoek/ onduidelijkheden”

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 2 24a
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2016/3210
RI 2017/44
OR-Updates.nl 2016-0297
INS-Updates.nl 2017-0024
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak: 3 november 2016

Zaaknummer: 200.196.834/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/03/223129/16.914

in de zaak in hoger beroep van:

mr. [appellante] ,

voorheen kantoorhoudende te

[kantoorplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. J.T.J. Gorissen,

tegen

DR Systemen B.V.,

gevestigd te

[vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: DR Systemen,

advocaat: mr. M. Strijks.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar het vonnis op verzet van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 2 augustus 2016.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 augustus 2016, heeft de curator verzocht voormeld vonnis te vernietigen en alsnog haar verzet gegrond te verklaren en het faillissement van DR Systemen te vernietigen, waarbij de kosten van het faillissement en het salaris van de curator ten laste worden gebracht van zowel DR Systemen, als van haar statutair bestuurder QPO Beheer B.V., als van de bestuurder van QPO Beheer B.V., de heer [middelijk bestuurder DR] , des dat de een betalende de anderen zullen zijn gekweten.

2.2.

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 oktober 2016, heeft DR Systemen verzocht de verzoeken van de curator af te wijzen en de curator te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2016. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

  • -

    mr. Gorissen, advocaat van de curator;

  • -

    de heer [middelijk bestuurder DR] , middellijk bestuurder van DR Systemen;

  • -

    mr. Strijks, advocaat van DR Systemen.

2.3.1.

De curator is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting in hoger beroep verschenen.

2.4.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

  • -

    het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 20 juli 2016;

  • -

    de brief met bijlage (tweede openbaar faillissementsverslag) van de advocaat van de curator d.d. 6 oktober 2016;

  • -

    het faxbericht met bijlagen (ontbrekende producties 1 en 4 bij het faillissementsrekest) van de advocaat van de curator d.d. 18 oktober 2016;

  • -

    het faxbericht met bijlagen (urenoverzicht) van de advocaat van de curator d.d. 18 oktober 2016;

  • -

    de ter zitting in hoger beroep door mr. Strijks overgelegde pleitnota.

3 De beoordeling

3.1.

DR Systemen is op eigen verzoek bij vonnis van de rechtbank d.d. 5 juli 2016 in staat van faillissement verklaard.

3.2.

Tegen dit vonnis is de curator bij de rechtbank in verzet gekomen.

De curator heeft daarbij verzocht het faillissement te vernietigen, waarbij – als tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg in aanvulling op het verzoek geformuleerd - de kosten van het faillissement en het salaris van de curator ten laste worden gebracht van DR Systemen en de heer [middelijk bestuurder DR] tezamen, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten.

3.3.

Bij het bestreden vonnis van 2 augustus 2016 is het verzet van de curator ongegrond verklaard en is de curator in de proceskosten veroordeeld.

De curator kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan tijdig in hoger beroep gekomen.

3.4.

De curator heeft in het beroepschrift – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.

Gelet op de inhoud van de voorhanden zijnde financiële stukken en de mededelingen van de (middellijk) bestuurder van DR Systemen, de heer [middelijk bestuurder DR] , zijn er geen baten althans geen baten van betekenis en zijn er ook geen baten te verwachten. Van het bestaan van projecten is de curator uit onder andere mededelingen van de heer [middelijk bestuurder DR] niet gebleken. Uit de grootboekkaarten en de eigen aangifte faillietverklaring volgt dat er (nagenoeg) geen onderhanden werk is. Er zijn geen aanwijzingen dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, noch dat er paulianeus gehandeld zou zijn. Daarbij dient bedacht te worden dat de toets die de curator dient te verrichten een uiterst summiere toets is, die moet worden gezien in de context van de uiterst korte verzettermijn van 8 dagen en de spoedig daarop volgende mondelinge behandeling daarvan. De curator heeft de stellige indruk dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid bij het doen van de eigen aangifte van het faillissement van DR Systemen. De curator verzoekt om naast DR Systemen, die ten onrechte het faillissement heeft aangevraagd, ook de statutair bestuurder, QPO Beheer B.V., en de heer [middelijk bestuurder DR] , bestuurder van deze B.V., hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure en de faillissementskosten. De heer [middelijk bestuurder DR] kan een verwijt worden gemaakt van het regisseren van het faillissement. Bij de heer [middelijk bestuurder DR] was bekend, althans had bekend moeten zijn, dat de curator geen betaling van haar werkzaamheden zou kunnen verkrijgen. De heer [middelijk bestuurder DR] had dan ook de weg van ontbinding van DR Systemen (artikel 2:19 BW) dienen te bewandelen, aldus de curator, die daarbij verwijst naar HR 18 december 2015, JOR 2016/145.

3.5.

Hieraan is namens de curator ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd.

Na 2011 is er (blijkens de jaarstukken) geen sprake meer van een vordering uit hoofde van terug te ontvangen vennootschapsbelasting. Bovendien is sprake van een fiscale eenheid waartoe DR systemen ook behoort, zodat eventuele teruggaven aldaar worden verrekend. De laptop, de iPad en de iPhone zijn al geruime tijd geleden afgeschreven en zijn niet in het bezit van de curator. De aanspraak van het Pensioenfonds uit hoofde van de te late melding betalingsonmacht komt de curator niet toe. De curator heeft de crediteuren niet gevraagd of zij kunnen instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement, noch heeft zij daarnaar onderzoek gedaan.

De advocaat van de curator heeft de curator meermalen voorgehouden dat haar aanwezigheid ter zitting in hoger beroep gewenst is, maar de curator heeft er niettemin voor gekozen om ter zitting in hoger beroep niet te verschijnen. De rechtbank heeft in afwachting van de uitkomst van dit hoger beroep nog geen andere curator benoemd, aldus de advocaat van de curator.

3.6.

DR Systemen heeft in het verweerschrift – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.

In tegenstelling tot hetgeen de curator stelt, heeft de heer [middelijk bestuurder DR] niet gezegd dat de activiteiten van DR Systemen per 20 juni 2016 waren beëindigd. De heer [middelijk bestuurder DR] heeft evenmin gezegd dat de leaseauto was ingeleverd. De curator heeft aanvankelijk ook niet naar lopende projecten gevraagd. De activiteiten van DR Systemen waren niet beëindigd en het was geheel niet duidelijk of er baten te verwachten waren. De curator heeft onvoldoende onderzoek verricht. De meeste tijd heeft de curator besteed aan het voorbereiden en opstellen van het verzetschrift. Niet gezegd kan worden dat er geen sprake is van enige bate. Ook zijn er wel degelijk nog baten te verwachten. Het eigen faillissement is aangevraagd omdat er geen andere oplossing was. DR Systemen kon haar lopende verplichtingen niet meer nakomen, omdat QPO Beheer B.V. niet langer bereid was DR Systemen te financieren. Onder deze omstandigheden levert het aanvragen van het eigen faillissement geen misbruik van bevoegdheid op. Anders dan in de zaak die aan de orde was in HR 18 december 2015, JOR 2016/145 is DR Systemen geen lege B.V. DR Systemen had niet ontbonden kunnen worden, nu er meerdere bekende schuldeisers zijn. Hierbij wijst DR Systemen nog op artikel 2:23a lid 4 BW. Ingeval het verzet van de curator wordt toegewezen, vindt er binnenkort waarschijnlijk wederom een faillissementszitting plaats, hetgeen de rechterlijke macht onnodig belast. DR Systemen betwist dat aan haar en/of QPO Beheer B.V. en/of de heer [middelijk bestuurder DR] een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat de proces- en faillissementskosten niet te hunner laste dienen te komen, aldus DR Systemen.

3.7.

Hieraan is namens DR Systemen ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd.

Bij het doen van de eigen aangifte tot faillietverklaring heeft DR Systemen stilgestaan bij de kosten van de curator. Het beroepschrift bevat onjuistheden. Zo staat in de AVA notulen van DR Systemen niet vermeld dat er geen baten meer zijn. Voorts blijkt uit de brief van 28 juli 2016 dat de advocaat van DR Systemen in die periode met vakantie was, zodat hij daarin niet kan hebben opgemerkt dat er geen tot weinig onderhanden werk meer zou zijn. De curator is nooit een daadwerkelijk gesprek met de heer [middelijk bestuurder DR] aangegaan. De [middelijk bestuurder DR] Groep is bereid tegen finale kwijting over en weer een bedrag van € 2.000,- voor het onderhanden werk en de nog te incasseren marge te betalen op de faillissementsrekening, zonder dat er een beroep op een mogelijke verrekening wordt gedaan, aldus de advocaat van DR Systemen.

3.8.

Het hof overweegt het volgende.

3.8.1.

Het hof wenst, mede nu dit in vrij korte tijd de tweede zaak is die wordt voorgelegd (zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 29 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4313) waarbij het de curator is die vernietiging aanvraagt van het faillissement van een rechtspersoon, in welk faillissement hij (of zij) als zodanig is benoemd, het navolgende voorop te stellen, gezien de rechtsvormende taak die het hof mede toekomt.

3.8.1.1. Het systeem van de faillissementswet voorziet erin dat een rechtspersoon, zoals in dit geval een besloten vennootschap, die voorziet dat zij niet in staat is haar schulden te voldoen en waarbij evenmin de (gerechtvaardigde) verwachting bestaat dat die situatie op korte termijn anders wordt, eigen aangifte kan doen ter bewerkstelliging van haar faillissement. De rechtbank onderzoekt summier het verzoek en zal in de regel het verzoek vervolgens toewijzen en een curator benoemen. Tot curator wordt doorgaans een advocaat benoemd die vermeld staat op een lijst van advocaten die hebben aangegeven beschikbaar te zijn voor benoeming tot faillissementscurator. In de regel zal de rechtbank alvorens tot benoeming over te gaan de beoogde curator telefonisch benaderen en informeren of de benoeming kan en zal worden aanvaard. Is dat niet geschied dan kan een benoemde curator, bijvoorbeeld omdat hij of zij niet vrijstaat, de rechtbank hiervan uit zichzelf op de hoogte brengen - dat is in dit geval aan de orde geweest - en dan zal terstond een andere curator worden benoemd.
Er bestaat geen dwang een benoeming als curator te aanvaarden: dit geschiedt volledig vrijwillig.

3.8.1.2. De rechtbank heeft bij benoeming van een curator in geval van eigen aangifte (of bij uitspraak op verzoek van een derde) slechts uiterst beperkt zicht op de omvang van het boedelactief en/of de omvang van de (verwachte) vereiste werkzaamheden teneinde het faillissement ordentelijk af te wikkelen. Soms is er voldoende boedelactief om alle noodzakelijke uren van de curator (en diens ondersteuners, zie verder) volledig te vergoeden en is de curator (en zijn kantoor) aldus verzekerd van vele mensuren werk tegen een uitstekende én zekere vergoeding. Soms blijkt uiteindelijk slechts een gedeeltelijke vergoeding van bestede uren mogelijk, soms zelfs in het geheel geen vergoeding. Desondanks is het van groot maatschappelijk belang dat ook faillissementen met weinig of geen actief adequaat worden afgewikkeld, in het bijzonder ten behoeve van bij het faillissement betrokken derden zoals werknemers, belastingdienst, UWV en andere crediteuren.

3.8.1.3. In zijn reeds door de curator aangehaalde uitspraak van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636) heeft de Hoge Raad ten aanzien van (uitsluitend) het geval dat sprake is van een faillissement van een rechtspersoon en dat faillissement op eigen aangifte is uitgesproken, prejudiciële vragen beantwoord. Hierbij heeft de Hoge Raad betrokken (r.o. 4.2.2.) dat van belang is dat aan (het bestuur van) de rechtspersoon, anders dan aan schuldeisers, in artikel 2:19 BW een alternatieve weg ten dienste staat om, al dan niet na vereffening van het vermogen, de beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon te bewerkstelligen.

Nadat de Hoge Raad heeft vastgesteld dat de mogelijkheid van verzet voor een curator openstaat (r.o. 4.3.2.) heeft hij nog in algemene zin het volgende overwogen:
“4.7.1. Het verzet komt, in geval van een op eigen aangifte van een rechtspersoon uitgesproken faillietverklaring, slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement, bijvoorbeeld met toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW, activa zullen kunnen worden gegenereerd. In dat geval zal kunnen worden aangenomen dat (het bestuur van) de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen (onderstreping hof) – en daarmee de te benoemen curator te belasten met de werkzaamheden die tot beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon moeten leiden zonder dat de curator voor zijn werkzaamheden een vergoeding tegemoet kan zien – heeft misbruikt (onderstreping hof) (vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:48, NJ 2013/365). Hierbij is van belang dat het faillissement volgens het stelsel van de Faillissementswet verdeling beoogt door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers (HR 22 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3883, NJ 1988/912). In het geval als hier aan de orde, dient (het bestuur van) de rechtspersoon dan ook de weg van art. 2:19 BW te bewandelen.”

3.8.1.4. Naar het hof begrijpt heeft de Hoge Raad met de hiervoor opgenomen overweging geen afbreuk willen doen aan artikel 2:23a lid 4 BW (zie over deze bepaling en eigen aangifte o.m. Hof ’s-Hertogenbosch 14 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1563; zie tevens de conclusie AG bij HR 18 december 2015 van 6 november 2015,

ECLI:NL:PHR:2015:2336, onderdelen 3.32.en 3.33), nu in rechtsoverweging 4.2.2. de Hoge Raad zelf melding maakt van de alternatieve weg van vereffening en genoemde bepaling de vereffening mede regelt.
In het geval een vereffenaar van een ontbonden rechtspersoon immers vaststelt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, is hij ingevolge artikel 2:23a lid 4 BW in beginsel verplicht faillissement aan te vragen. Dit is slechts anders indien alle bekende schuldeisers desgevraagd instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement. De vereffenaar (vaak de bestuurder) moet heel zeker weten dat er geen andere crediteuren zijn dan degene(n) die hij benadert in het kader van een eventuele instemming. Laat een vereffenaar na faillissement aan te vragen terwijl de uitzondering zich niet voordoet - hetgeen ook achteraf kan blijken - dan kan dit hem schadeplichtig maken ten opzichte van schuldeisers.

3.8.1.5. Het hof begrijpt de uitspraak van de Hoge Raad aldus dat ook deze aspecten in voorkomend geval mee kunnen wegen, nu de Hoge Raad rept van 'zal kunnen worden aangenomen' (zie de hierboven aangestreepte passages) en niet van 'moet worden aangenomen'. Tevens is het hof van oordeel dat ook een in redelijkheid te verwachten opstelling van een specifieke crediteur door de vereffenaar/bestuurder mag worden betrokken bij zijn of haar afweging voor welke route zal worden gekozen (eigen aangifte dan wel ontbinding en vereffening buiten faillissement).

3.9.

De curator heeft het verzet (en het beroep tegen het afwijzend vonnis) voor zichzelf (‘pro se’) ingesteld en zij is derhalve ontvankelijk als belanghebbende gezien het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015.

3.10.

De curator heeft acht grieven geformuleerd tegen de afwijzing van haar verzet, welke grieven zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, nu zij gezamenlijk ertoe dienen te leiden dat het faillissement van DR systemen wordt vernietigd en dat er vervolgens vanwege deze vernietiging ten gunste van de curator een kostenveroordeling wordt uitgesproken.

3.11.

De curator heeft in hoger beroep volhard bij haar oordeel dat de boedel geen baten omvat en derhalve de situatie als bedoeld in het hierboven bedoelde arrest van de Hoge Raad zich voordoet.

3.11.1.

De Hoge Raad heeft in meergenoemd arrest in algemene zin overwogen:

“4.7.2. De rechter zal zich moeten overtuigen van de juistheid van de aan het verzet van de curator ten grondslag te leggen stellingen omtrent de staat van de boedel, als vermeld hiervoor in 4.7.1. De Faillissementswet gaat ervan uit dat de curator met de nodige grondigheid (onderstreping hof) een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar (vgl. HR 10 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8256, NJ 2001/249). Ten tijde van de behandeling van het verzet dient de uitkomst van dat onderzoek derhalve beschikbaar te zijn.”

3.11.2.

Anders dan de rechtbank overweegt is derhalve niet zozeer van belang op welk moment de curator (althans haar waarnemers) heeft (hebben) besloten tot het indienen van een verzet, maar veeleer van belang hetgeen tijdens de behandeling van het verzet aan resultaten van enig onderzoek beschikbaar is. Het hof is van oordeel dat in geval van hoger beroep tegen een afgewezen verzet tegen een eigen aangifte – anders dan bijvoorbeeld bij verzet als bedoeld in artikel 8 lid 2 Fw, zie HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473 - de situatie ten tijde van de behandeling in hoger beroep bepalend is.

3.11.3.

Anders dan de curator overigens lijkt te veronderstellen is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een voldoende grondig onderzoek, bepalend wat is komen vast te staan en niet wat in de tijdspanne van de – inderdaad bewust gekozen, korte – verzettermijn kan worden onderzocht of vastgesteld. Uitgangspunt is immers niet om zoveel mogelijk faillissementen te kunnen laten vernietigen op verzoek van de benoemde curator – in zoverre begrijpt het hof in het kader van grief II de curator niet die in dit verband rept van uitholling van een ‘recht’ – maar slechts het aanwezig zijn van de mogelijkheid in evidente gevallen, zoals aan de orde lijkend in de zaak die aanleiding gaf tot de prejudiciële vragen en het arrest van 18 december 2015, vernietiging te vragen wegens (evident) misbruik van bevoegdheid tot het doen van eigen aangifte. Indien het derhalve niet mogelijk is om zich als curator een oordeel te vormen omtrent de staat van de boedel binnen 8 dagen na benoeming, dan is dat (alle) reden geen verzet aan te tekenen. Er is naar het oordeel van het hof dan zeker (in beginsel) geen aanleiding om als (nog) geen baten zijn gebleken alvast maar verzet aan te tekenen.

3.11.4.

De curator, die aldus haar advocaat van kantoor is veranderd, heeft zelf om onduidelijke redenen de mondelinge behandeling niet bijgewoond en daarmee het hof de mogelijkheid ontnomen haar rechtstreeks vragen te stellen en om een toelichting te vragen. Het feit dat zij – vanwege afwezigheid wegens vakantie ten tijde van haar benoeming - eerst bij de behandeling van het verzet daadwerkelijk zelf bij het faillissement betrokken is geraakt maakt het immers niet minder gewenst haar nadere vragen te kunnen stellen.
Ook de waarnemers van de curator zijn niet in hoger beroep tijdens de mondelinge behandeling verschenen (anders dan de rechtbank acht het hof overigens waarneming door kantoorgenoten in geval van vakantie van de curator uitermate praktisch en uitsluitend niet geïndiceerd indien betreffende waarnemers daartoe niet geschikt waren of zijn, hetgeen in het geheel niet is gebleken, zodat grief IV in zoverre slaagt, zonder dat daardoor het hoger beroep als zodanig slaagt).

3.11.5.

Uit de schriftelijke verklaringen van de betreffende waarnemers (productie 6 bij het beroepschrift) blijkt dat de heer [middelijk bestuurder DR] , de bestuurder van DR Systemen, uiterst onwillig was hen te woord te staan en amper informatie heeft verschaft. Zij zijn bijvoorbeeld niet geïnformeerd over de aard van de activiteiten van het bedrijf van DR Systemen in het kader van de groep waartoe het bedrijf van DR Systemen klaarblijkelijk behoorde. De heer [middelijk bestuurder DR] heeft zich kennelijk slechts in vaagheden uitgelaten. Anders dan klaarblijkelijk de curator of haar waarnemers is het hof van oordeel dat de onwillige opstelling van een bestuurder van een failliete vennootschap in de regel juist aanleiding is voor nader onderzoek door de curator in plaats van het tegendeel. De opstelling van de heer [middelijk bestuurder DR] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg zou zeker aanleiding hebben moeten zijn voor een nader verhoor, nu de heer [middelijk bestuurder DR] toen – klaarblijkelijk voor de curator plotsklaps - aangaf dat er wel degelijk nog onderhanden werk zou zijn. De wijze waarop de heer [middelijk bestuurder DR] in hoger beroep vragen van het hof hierover beantwoordde, nadat in de pleitnotitie van de advocaat van DR Systemen een vergoeding van € 2.000,= voor onderhanden werk en marge werd voorgesteld, heeft aangegeven, althans bij het hof de indruk gewekt, dat de heer [middelijk bestuurder DR] nog steeds niet bereid lijkt adequaat hierover vragen te beantwoorden.

3.11.6.1. De advocaat van de curator heeft desgevraagd verklaard dat de curator niet bij de bekende crediteuren heeft nagevraagd of zij met vereffening buiten faillissement op de voet van artikel 2:23a lid 4 BW zouden hebben ingestemd. Het zou dan - nu de curator heeft betoogd dat geen baten aanwezig zijn - om een afwikkeling zijn gegaan zonder enige vergoeding voor de betreffende crediteuren.
Het hof merkt in dit verband op dat het zinvol kan zijn voor de bestuurder/toekomstig vereffenaar van een vennootschap - zie in dit verband artikel 30 van de door de advocaat van de curator bij brief van 18 oktober 2016 overgelegde oprichtingsakte/statuten van DR Systemen - dan wel de vereffenaar na ontbinding, zich - alvorens eigen faillissementsaangifte betreffende de vennootschap te doen - ervan te vergewissen dat een (minnelijke) afwikkeling buiten faillissement om, als bedoeld in artikel 2:23a lid 4 BW, niet mogelijk is. Het staat voorts de rechtbank (en in hoger beroep het hof) vrij in het kader van een dergelijke eigen aangifte de bestuurder te vragen in hoeverre een minnelijke afwikkeling is beproefd (zie bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 14 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1563, waarin een kort onderzoek leerde dat niet alle bekende schuldeisers onvoorwaardelijk wilden meewerken). Uiteraard begrijpt het hof dat het voor een bestuurder vaak niet aangenaam zal zijn met een ‘non habemus’ boodschap crediteuren te benaderen, maar ter voorkoming van een - mede vanwege de daaruit voortvloeiende kosten als in deze zaak aan de orde - mogelijk ‘nodeloos’ faillissement mag een dergelijk onderzoek in de regel wel worden verlangd.


3.11.6.2. In het onderhavige faillissement was ten tijde van de uitspraak nog een werknemer bij DR Systemen in dienst, die kort voor de eigen aangifte op non-actief is gesteld. Uit hetgeen door respectievelijk de curator en de heer [middelijk bestuurder DR] in de processtukken is aangevoerd blijkt dat deze non-actiefstelling niet zonder reuring tot stand is gekomen.
De werknemer had ten tijde van het uitspreken van het faillissement nog een maand loon - van de lopende maand - tegoed, aldus is te lezen in het verslag van de curator van 6 oktober 2016, onderdeel 9, naast mogelijk nog een eindafrekening. De betreffende werknemer heeft zich inmiddels tot het UWV gewend en aanspraak gemaakt op de zogenaamde loongarantieregeling (artikelen 61 e.v. Werkloosheidswet), zulks blijkt eveneens uit genoemd verslag alsook uit de op dit punt onweersproken pleitnota van mr. Strijks namens DR Systemen in eerste aanleg, onderdeel 21.

3.11.6.3. Desgevraagd heeft de advocaat van de curator verklaard bekend te zijn met het beleid van UWV dat pas onder de loongarantieregeling aan een werknemer wordt uitgekeerd indien de werkgever failliet verklaard is. De advocaat van de curator heeft vervolgens aangegeven dat de wet een faillissement echter niet vereist zodat de werknemer sterk had kunnen aandringen op een uitkering ook zonder faillissement in geval de werkgever niet meer zou betalen of zou verdwijnen. Wat hier van zij: in de gebleken omstandigheden – zie ook onderdeel 4 van het aanvullend verzetschrift - acht het hof het uiterst onwaarschijnlijk dat de betreffende werknemer met vereffening zonder faillissement en zonder uitbetaling in dit geval zou hebben ingestemd. Aldus was de route van artikel 2:23a lid 4 BW voor de heer [middelijk bestuurder DR] als (middellijk) bestuurder van DR Systemen niet (meer) beschikbaar en kan om die reden al niet worden betoogd dat de eigen aangifte in dit specifieke geval misbruik van bevoegdheid opleverde.

3.11.6.4. Dat QPO Beheer, holding van DR Systemen, alle schulden had kunnen voldoen moge zo zijn: van enige gehoudenheid daartoe is het hof in beginsel (zie wel hierna) niet gebleken. Het enkele feit dat QPO Beheer is opgetreden als financier van DR Systemen leidt immers niet tot deze conclusie. Iets anders is dat de conclusie van de curator in onderdeel 10 van haar tweede openbare verslag de vraag oproept of in de gegeven omstandigheden - waarin klaarblijkelijk DR Systemen al jaren opereert zonder eigen inkomsten en met klaarblijkelijk continue verliezen - de bestuurder die ten tijde van de bedrijfsbeëindiging niet alle dan nog bestaande en klaarblijkelijk deels recent ontstane crediteuren van DR systemen betaalt of zorg draagt voor betaling, niet onbehoorlijk handelt. Of de curator zich in het belang van de thans nog aanwezige groep crediteuren van een omvang van meer dan € 13.000,= (exclusief QPO Beheer) deze vraag heeft gesteld, blijkt in het geheel niet en dat als zodanig duidt al niet op een grondig onderzoek. Uiteraard doet het hof over deze vraag thans geen enkele uitspraak maar nader onderzoek, mede in het licht van de gebleken onduidelijke antwoorden van de heer [middelijk bestuurder DR] aangaande de rol van DR Systemen in het gehele concern en het al dan niet bestaan van lopende projecten, lijkt zinvol.

3.12.

Het voorgaande leidt er al toe dat het beroep moet worden verworpen en het vonnis op verzet moet worden bekrachtigd. Bij behandeling van hetgeen overigens in de grieven aan de orde is gesteld heeft de curator geen belang (meer).

3.13.

Ten overvloede zij nog opgemerkt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 18 december 2015 heeft uitgesproken dat een geslaagd verzet er niet toe zou hebben geleid dat in dezelfde beslissing kostenveroordeling van de bestuurder c.a. mogelijk zou zijn geweest. Daartoe zal steeds een aparte procedure moeten worden gevolgd.

3.14.

Met de bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg dient eveneens de proceskostenveroordeling in eerste aanleg te worden bekrachtigd (vergelijk HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3477). Ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep is het hof van oordeel dat de aard van de onderhavige procedure en de gebleken omstandigheden (zie artikel 289 jo. 362 Rv) met zich brengen dat een proceskostenveroordeling - die immers in de failliete boedel valt – achterwege dient te blijven.

4 De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en H.A.G. Fikkers en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2016.