Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2016:4285

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
27-09-2016
Datum publicatie
28-09-2016
Zaaknummer
200.151.088_01
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2017:3255, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

bewijsopdracht inzake verjaring

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2016/2813
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.151.088/01

arrest van 27 september 2016

in de zaak van

Stichting Ex Aequo et Bono,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante,

hierna aan te duiden als de Stichting,

advocaat: mr. P.W.L. Russell te Amsterdam,

tegen

1 [geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,

2. [geïntimeerde 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerden,

hierna afzonderlijk aan te duiden als [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] ;

en gezamenlijk als [geïntimeerde 1] c.s.,

advocaat: mr. N.P.M. Haas te Enschede,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 november 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 augustus 2012, door de rechtbank Almelo gewezen tussen de Stichting als eiseres en [geïntimeerde 1] c.s. als gedaagden.

1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 120047 haza 11-352)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding in hoger beroep;

  • -

    de memorie van grieven, tevens wijziging van eis (met producties);

  • -

    de memorie van antwoord (met producties);

  • -

    het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 3 juni 2014 waarbij dat hof de zaak ter verdere behandeling heeft verwezen naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch;

  • -

    het exploit van oproeping van de Stichting jegens [geïntimeerde 1] c.s.;

  • -

    de pleitnotities ten behoeve van schriftelijk pleidooi van de Stichting, met producties, en met reactie op de pleitnota van [geïntimeerde 1] c.s;

  • -

    de pleitnotities van [geïntimeerde 1] c.s., met reactie op de pleitnota van de Stichting.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

  • -

    a) World Online BV (hierna: WOL) was een internetserviceprovider die in 1994 is opgericht.

  • -

    b) Mevrouw [bestuurder WOL] , zich destijds noemende en schrijvende [bestuurder WOL] (hierna: [bestuurder WOL] ) was een van de grondleggers van WOL en voorzitter van de raad van bestuur. Tevens was [bestuurder WOL] grootaandeelhouder van WOL via haar persoonlijke holding Kalexer II BV.

  • -

    c) Sinds 1998 was The Sandoz Family Foundation (hierna: Sandoz) meerderheidsaandeelhouder van WOL. Directeur [directeur Sandoz] van Sandoz was de voorzitter van de Raad van Commissarissen van WOL.

  • -

    d) [geïntimeerde 2] BV (hierna: [geïntimeerde 2] ) was eveneens aandeelhouder van WOL.
    [geïntimeerde 1] was statutair directeur van [geïntimeerde 2] en lid van de Raad van Commissarissen van WOL.

  • -

    e) Omdat WOL behoefte had aan extra financiële middelen is een "Offering Circular" uitgebracht gedateerd 16 maart 2000 met een prijs per aandeel van € 43 (productie 97 bij memorie van grieven). De Initial Public Offering ofwel IPO (hierna ook aan te duiden als: beursgang) van World Online International (hierna: WOL) vond plaats op 17 maart 2000.

  • -

    f) Kort na deze beursgang zijn diverse procedures aangespannen in verband met gestelde onregelmatigheden bij deze beursgang.
    De Stichting Lipstick-Effect en enkele beleggers hebben een procedure ingeleid tegen ABN AMRO Bank N.V., stellende dat de verkoop van aandelen door Kalexer II N.V. van aandelen WOL en de prijs waartegen dat geschied is ten onrechte niet in het prospectus vermeld waren.
    Op 14 maart 2001 hebben de Vereniging van Effectenbezitters en de Stichting VEB-Actie WOL een procedure met betrekking tot de gang van zaken bij de beursgang ingeleid tegen ABN AMRO Bank N.V. World Online International N.V. en anderen.

  • -

    g) Bij brief van 2 maart 2005 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) hebben mrs. Hendriksen en Hoogeveen, de advocaten van [bestuurder WOL] en haar vennootschappen, aan de advocaat van [geïntimeerde 2] onder meer bericht:
    "( ) U bevestigde voorts dat uw cliënte u uitdrukkelijk gemachtigd heeft namens haar stuitingsbrieven in ontvangst te nemen.
    Gebleken is van mogelijke onvolkomenheden rondom de IPO van WOL en gebeurtenissen die daarmee verband houden, en die tot schade aan de zijde van cliënten hebben geleid c.q. zouden kunnen leiden. [geïntimeerde 2] BV is hiervoor (mogelijk) verantwoordelijk en aansprakelijk.
    Door middel van deze brief stuiten cliënten, mw. [bestuurder WOL] , Kalexer II N.V. en Brains International N.V. dan ook de verjaring van al hun mogelijke rechtsvorderingen jegens [geïntimeerde 2] B.V. naar aanleiding van en/of in verband met de IPO van WOL.
    Cliënten behouden uitdrukkelijk alle rechten voor, inclusief het recht [geïntimeerde 2] B.V. in rechte aan te spreken."
    Een brief van dezelfde datum en inhoud is door mr. Hendriksen voornoemd gezonden aan [geïntimeerde 1] (eveneens productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) en aan The Sandoz Family Foundation (productie 25 bij conclusie van dupliek).

  • -

    h) Bij brief van 15 februari 2010 (producties 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft mr. Hendriksen voornoemd aan de advocaten [geïntimeerde 1] onder meer bericht:
    "Cliënten, mw. [bestuurder WOL] (voorheen: mw. [bestuurder WOL] ), Kalexer II N.V. en Brains International N.V. herhalen door middel van deze brief de stuiting van de verjaring in 2005 (bijlage)(ex artikel 3:317 BW) van hun mogelijke rechtsvorderingen, waaronder die wegens niet-nakoming van gedane toezeggingen, jegens u naar aanleiding van en/of in verband met de Initial Public Offering van World Online International N.V. Deze stuiting geldt dan ook voor de komende periode van vijf jaar.
    Cliënten behouden zich ook voor de komende vijf jaar uitdrukkelijk alle rechten voor, inclusief het recht om in rechte aan te spreken."
    Mr. Hendriksen heeft bij brief van dezelfde datum en vrijwel letterlijk dezelfde inhoud overeenkomstig bericht aan de advocaten van [geïntimeerde 2] .

  • -

    i) Bij onderhandse akte van cessie d.d. 9 oktober 2010 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [bestuurder WOL] als "cedent" aan de Stichting overgedragen "de Vorderingen, inclusief alle nevenrechten en inclusief alle ten tijde van de ondertekening van deze akte reeds opeisbare rente, onder de verplichting datgene dat als schadevergoeding aan de Stichting wordt toegekend uit te keren overeenkomstig de Schadeclaimsamenwerkingsovereenkomst voornoemd, welke overdracht de Stichting hierbij aanvaardt".
    In de akte worden deze vorderingen nader omschreven als de vorderingen voortvloeiend uit schade die cedent geleden heeft door het toerekenbaar tekort schieten van, het niet nakomen van afspraken van en/of niet de nodige zorg betrachten door onder meer [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] BV.
    Tevens wordt in de akte vermeld dat de Stichting is opgericht met als doel de behartiging van de belangen van de voormalige bestuurders van World Online, en dat een aantal partijen, waaronder cedent en de Stichting, bij de reeds eerder overeengekomen schadeclaimsamenwerkingsovereenkomst overeengekomen zijn hoe zij de Stichting zullen inrichten.

3.2

In de onderhavige procedure heeft de Stichting in eerste aanleg na wijziging van eis gevorderd betaling van € 182.681.479 althans € 84.968.130 althans € 67.974.504, althans een dusdanig bedrag als de rechtbank in goede justitie juist acht, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum waarop het verzuim is ingetreden; alsmede tot betaling van de kosten van het geding met nakosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.

[geïntimeerde 1] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd en onder meer een beroep gedaan op verjaring.
In het vonnis van 15 augustus 2012 heeft de rechtbank Almelo de vorderingen van de Stichting afgewezen omdat deze vorderingen naar het oordeel van de rechtbank waren verjaard, en de Stichting in de proceskosten veroordeeld.

3.3

De Stichting heeft in hoger beroep veertien grieven aangevoerd, en na wijziging van eis in de memorie van grieven onder 4.1 vernietiging van het vonnis van de rechtbank Almelo d.d. 15 augustus 2012 gevorderd en voorts

  1. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 2] jegens de Stichting aansprakelijk is uit hoofde van haar contractuele verplichting dan wel op grond van een onrechtmatige daad jegens [bestuurder WOL] , door
    a) na te laten aan [bestuurder WOL] , c.q. de Stichting de verschuldigde IPO-bonus ter grootte van 1,5% van de waarde van de aandelen WOL op de dag van de beursintroductie [het hof vult aan: te voldoen], dan wel haar een vervangende schadevergoeding te betalen in verband met het niet uitkeren van deze IPO-bonus;
    b) na te laten ervoor te zorgen dat het prospectus op dit punt correct was, door onjuiste, althans onvolledige informatie te verstrekken over wijzigingen in het houderschap van aandelen door [geïntimeerde 2] , althans onjuiste of onvolledige mededelingen te doen over de participatie van [geïntimeerde 2] in World Online na de beursgang, door na te laten de 1,5% IPO-bonus die [geïntimeerde 2] aan [bestuurder WOL] had toegezegd, te melden aan de daartoe door WOL aangestelde en ingehuurde professionals en zodoende in het prospectus te (laten) opnemen en erop toe te zien dat die opname ook daadwerkelijk plaatsvond;

  2. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] jegens de Stichting aansprakelijk is uit hoofde van zijn contractuele verplichtingen jegens [bestuurder WOL] , dan wel van een onrechtmatige daad jegens [bestuurder WOL] door
    a) na te laten de IPO-bonus correct in het prospectus van WOL te vermelden en
    b) na te laten ervoor zorg te dragen dat [geïntimeerde 2] de IPO-bonus aan [bestuurder WOL] , c.q. de Stichting zou uitkeren;

alsmede een veroordeling van geïntimeerden

3. tot betaling van € 182.681.479,-- althans € 84.968.130,-- althans € 67.974.504,-- althans een dusdanig bedrag als het hof in goede justitie juist acht, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum waarop het verzuim is ingetreden;

4. tot betaling van de kosten van het geding met nakosten en vermeerderd met wettelijke rente als nader aangegeven, alles uitvoerbaar bij voorraad.

3.4.

Aan deze vordering heeft de Stichting, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan [bestuurder WOL] , onder meer voor haar actieve medewerking aan de beursgang, een IPO-bonus hebben toegezegd 1,5% van het aandelenkapitaal in WOL, en dat [geïntimeerde 1] heeft toegezegd er persoonlijk voor zorg te dragen dat deze uitkering aan [bestuurder WOL] op juiste wijze in het prospectus zou worden vermeld, welke toezeggingen door [bestuurder WOL] terstond zijn aanvaard.

3.5.

Het hoger beroep tegen het eindvonnis van de rechtbank Almelo is door de Stichting ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden.
Tot de door de Stichting overgelegde stukken behoorden onder meer rechtsgeleerde opinies van prof mr H.J. Snijders, prof. E.J.H. Schrage en prof. P.A. Stein (producties 102, 103 en 104 van de Stichting) inzake de vraag of de rechtbank een juiste beslissing had gegeven met betrekking tot het beroep op verjaring. Omdat prof. Snijders raadsheer-plaatsvervanger is bij het hof Arnhem-Leeuwarden heeft het hof Arnhem geoordeeld dat verwijzing diende te volgen op de voet van artikel 62b RO. Omdat prof Schrage raadsheer-plaatsvervanger is bij het hof Amsterdam heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de zaak niet conform zijn zaakverdelingsreglement naar hof Amsterdam verwezen, maar naar hof 's-Hertogenbosch.
De toelaatbaarheid van de vermeerdering van eis

3.6.

De Stichting heeft haar eis vermeerderd door alsnog de hiervoor genoemde verklaringen voor recht te vorderen, dit voor het geval dat de vordering verjaard zou zijn en slechts een natuurlijke verbintenis zou resteren.
Het hof zal eerst ingaan op de vraag of de vermeerdering van eis in hoger beroep kan worden toegelaten.
[geïntimeerde 1] c.s. heeft zich tegen deze vermeerdering van eis verzet. Daartoe stelt hij dat de Stichting daarbij onvoldoende belang heeft, dat een emotioneel belang niet is aan te merken als een voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW en dat een loutere erkenning zonder financiële vergoedingsverplichting buiten het bereik van het vermogensrecht valt.
heeft daarbij gewezen op het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 september 1995, NJ 1997/419 (ECLI:NL:HR:1995:ZC1828). Daarin heeft de Hoge Raad overwogen dat bij het vragen van een verklaring voor recht dat een natuurlijke verbintenis bestaat het vereiste belang ontbreekt, aangezien op een dergelijke verbintenis niet een vordering tot schadevergoeding kan worden gebaseerd.

3.7.

Het hof overweegt als volgt.
Indien een verklaring voor recht wordt gevorderd dat aansprakelijkheid bestaat voor schade, dient de rechter ervan uit te gaan dat eiser daarbij belang heeft als de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dat geldt ook als niet tevens een veroordeling tot schadevergoeding of tot verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd. (HR 27 maart 2015, NJ 2016/77, ECLI:NL:HR:2015:760).
De Hoge Raad is daarmee in zoverre uitdrukkelijk teruggekomen van het daarvan afwijkende oordeel in zijn arrest van 30 maart 1951, NJ 1952/29. Hetgeen [geïntimeerde 1] c.s. heeft aangevoerd tegen deze vordering stuit hierop af. Het hof wijst er daarbij nog op dat na verjaring van een vordering de bevoegdheid tot verrekening onverkort blijft bestaan (artikel 6:131 BW), zodat er ook in zoverre een belang van de Stichting kan zijn, ook al is op dit moment geen vordering van [geïntimeerde 1] c.s. op de Stichting bekend.
De Stichting wordt in deze vermeerdering van eis ontvangen.
Het hof zal alvorens de vermeerdering van eis inhoudelijk te behandelen eerst ingaan op de grieven tegen het vonnis van de rechtbank. Het hof zal derhalve geen gehoor geven aan het verzoek van de Stichting de ‘hoofdvraag’– zoals de Stichting die omschrijft in haar schriftelijke pleitnotitie, onderdeel 4 – eerst te behandelen. Het hof wijst er in dit verband op dat ingevolge HR 19 december 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BG1682) de rechter in het algemeen vrij is de geschilpunten die hem worden voorgelegd te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt.
Behandeling van de grieven

3.8.

De grieven 1 en 2 hebben betrekking op het ontbreken van een feitenvaststelling door de rechtbank en op de omschrijving die de rechtbank heeft gegeven van de vordering(en) van de Stichting.
Bij behandeling van deze grieven heeft de Stichting geen belang. De rechtbank is bij haar beslissing kennelijk uitgegaan van de stellingen van de Stichting, die door haar zijn weergegeven in rechtsoverweging 2 van het vonnis en de vervolgens door haar vastgestelde feiten in het kader van haar beslissing (zie onderdelen 4.7. e.v. van het vonnis).
Bovendien heeft het hof hiervoor alsnog feiten vastgesteld en ook een nieuwe omschrijving gegeven van de (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen van de Stichting.

3.9.

Het hof zal eerst ingaan op de grieven 3(a en b) tot en met 9, die betrekking hebben op de beslissing van de rechtbank dat de vordering van de Stichting is verjaard.
De Stichting heeft in deze grieven, die het hof gezamenlijk zal bespreken, aangevoerd dat de rechtbank een te beperkte opvatting heeft met betrekking tot de eisen waaraan een schriftelijke mededeling die stuiting beoogt (hierna ook: een stuitingsbrief) moet voldoen.
De Stichting heeft daarbij een beroep gedaan op jurisprudentie van de Hoge Raad en op de hiervoor genoemde rechtsgeleerde opinies.
[geïntimeerde 1] c.s. heeft de stellingen van de Stichting uitvoerig weersproken.

3.10.

Het hof overweegt als volgt, en gaat er daarbij veronderstellenderwijs van uit dat er in of omstreeks januari/februari 2000 door [geïntimeerde 1] c.s. aan [bestuurder WOL] een toezegging is gedaan zoals door de Stichting gesteld; of daadwerkelijk sprake is geweest van een dergelijke toezegging, en dus van een uit deze toezegging voortvloeiende vordering, hoeft in het kader van de vraag of sprake is van verjaring nog niet te worden onderzocht.
Tussen partijen is niet in geschil dat van de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. geen uitvoering is gegeven aan de gestelde toezegging.

3.11.

Een vordering als de onderhavige verjaart na vijf jaar.
De gestelde toezegging is gedaan kort voor de beursgang, en is neergelegd in een volgens de Stichting van [geïntimeerde 1] afkomstige e-mail van 19 februari 2000.
Zoals ook de rechtbank in 4.2. van het bestreden vonnis heeft overwogen, zijn partijen het er over eens dat de verjaringstermijn is aangevangen op 18 maart 2000 (de dag na de beursgang) en dat die termijn zou aflopen op 17 maart 2005. Het hof zal eveneens, mede gezien artikelen 3:307 lid 1 BW en 3:310 lid 1 BW, van deze data als uitgangspunt uitgaan.

3.12.

De vordering is in rechte ingesteld bij de dagvaarding in eerste aanleg, uitgebracht op 12 april 2011, derhalve meer dan vijf jaar na de aanvang van de verjaringstermijn.
Derhalve dient in het kader van deze grieven te worden onderzocht of de verjaring voorafgaand aan het uitbrengen van deze dagvaarding vóór het verlopen van de verjaringstermijn op 18 maart 2005 rechtsgeldig is gestuit en vervolgens binnen vijf jaar na de eerste (geldige) stuiting opnieuw geldig is gestuit.

3.13.

De Stichting beroept zich wat dit betreft in het bijzonder op twee brieven, respectievelijk gedateerd 2 maart 2005 en 15 februari 2010, hiervoor genoemd in rechtsoverweging 3.1 onder (g) en (h). Deze brieven zijn binnen de hiervoor genoemde termijn van vijf jaar na het opeisbaar worden van de gestelde vordering, respectievelijk binnen vijf jaar na de eerdere (stuitings)brief d.d. 2 maart 2005 uitgebracht; dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] deze brieven hebben ontvangen is tussen partijen niet in geschil.

3.14.

Derhalve dient het hof te onderzoeken of deze brieven tot stuiting van de verjaring van de door de Stichting gestelde vordering hebben geleid, in welk geval alsdan het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 12 april 2011 vervolgens tijdig is geschied.
Wat dat betreft heeft de Hoge Raad bij arrest van 18 september 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2741, nogmaals bevestigd bij arrest van 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112) – derhalve na het wisselen van de memories in hoger beroep en het uitbrengen van de hiervoor genoemde rechtsgeleerde opinies – het volgende beslist:

"De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (vgl. HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418, NJ 2006/642). Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502, NJ 2009/439). Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063, NJ 2011/503)."

3.15.

Uitgaande van de hiervoor door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf is naar het oordeel van het hof de brief van 15 februari 2010 (zoals hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 3.1 onder (h)) een voldoende duidelijke waarschuwing aan [geïntimeerde 1] c.s. dat hij zijn gegevens en bewijsmateriaal met betrekking tot – onder meer – de "niet-nakoming van gedane toezeggingen ( ) naar aanleiding van en/of in verband met de Initial Public Offering van World Online International N.V.", diende te (blijven) bewaren. Dat in de e-mail van [geïntimeerde 1] aan [bestuurder WOL] sprake is van een gedane toezegging, welke toezegging ook in verband stond met deze beursgang, moet voor [geïntimeerde 1] c.s. duidelijk zijn geweest.
Deze brief heeft dus tot hernieuwde stuiting van de verjaring geleid, mits de vijfjaarstermijn van verjaring tevoren reeds eerder was gestuit binnen vijf jaar voor 15 februari 2010.

3.16.

Volgens de Stichting heeft die eerdere stuiting plaatsgehad door de brief van 2 maart 2005 (hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 3.1 onder (g)). Daarover overweegt het hof als volgt.
In de brief van 2 maart 2005 ontbreekt met betrekking tot de "mogelijke rechtsvorderingen" waarop de stuiting in die brief betrekking heeft de tussenzin "waaronder die wegens niet-nakoming van gedane toezeggingen", welke tussenzin wel voorkomt in de brief van 15 februari 2010. De Stichting heeft de tussenzin in de brief van februari 2010 kennelijk nodig althans nuttig geacht ter verduidelijking van welke rechtsvorderingen in de brief werden bedoeld.
[geïntimeerde 1] c.s. heeft er naar het oordeel van het hof terecht op gewezen dat direct na de beursgang diverse procedures zijn aangespannen in verband met deze beursgang, en dat de "mogelijke rechtsvorderingen" waarover in de brief van februari 2005 wordt gesproken juist betrekking lijken te hebben op die andere procedures. Dat lijkt ook te worden bevestigd door het feit dat een brief van dezelfde inhoud is verzonden aan Sandoz, welk bedrijf eveneens een belangrijke rol speelde bij de beursgang. Tussen partijen is niet in geschil dat door Sandoz geen toezegging is gedaan met betrekking tot een aan [bestuurder WOL] te verlenen bonus.
De door [geïntimeerde 1] toegezegde bonus is voorts slechts verleend aan [bestuurder WOL] en niet aan de vennootschappen Kalexer II N.V. en Brains International N.V., dus de verwijzing naar deze vennootschappen lijkt in relatie tot de gestelde toezegging aan (alleen) [bestuurder WOL] niet logisch, en lijkt voorshands de indruk te bevestigen dat de stuitingsbrief alleen betrekking heeft op de mogelijke aansprakelijkheid voortvloeiend uit de in 2002 daadwerkelijk gevoerde procedures waarbij [bestuurder WOL] betrokken was.
Dat de toezegging van [geïntimeerde 1] moet worden aangemerkt als een rechtsvordering naar aanleiding van en/of in verband met de beursgang van WOL is zonder nadere toelichting, die in die brief ontbreekt, niet zonder meer duidelijk. De enkele tekst van de brief bevat dan ook niet een voldoende duidelijke waarschuwing ter zake van de gestelde toezegging aan [bestuurder WOL] .
Er is ook niet een zodanige samenhang tussen de vorderingen voortvloeiend uit de diverse kort na de beursgang gevoerde procedures en de vordering voortvloeiend uit de beweerde toezegging van [geïntimeerde 1] dat een waarschuwing aan [geïntimeerde 1] c.s. die betrekking heeft op de eerstgenoemde vorderingen tevens zal leiden tot het bewaren van gegevens en bewijsmateriaal inzake de beweerde toezegging van [geïntimeerde 1] . Het gaat ook niet om hetzelfde bewijsmateriaal. De gestelde toezegging staat immers los van de mogelijke onregelmatigheden bij de beursgang als in de in de procedures gevoerd in 2002 bedoeld.

3.17.

De Stichting heeft zich er evenwel terecht op beroepen dat niet alleen naar de tekst van de brief moeten worden gekeken maar ook naar de context waarin de mededelingen zijn gedaan, en naar de overige omstandigheden van het geval. In hoger beroep heeft de Stichting wat dat betreft (in grief 4) in het bijzonder gesteld
(a) dat na de gestelde toezegging tussen partijen veelvuldig is gesproken over hoe de nakoming daarvan alsnog ingevuld moest worden, waarbij door en namens [bestuurder WOL] op die toezegging en de nakoming daarvan nadien door schadevergoeding nog diverse keren is aangedrongen;
(b) dat daarbij door de schuldenaren steeds is toegezegd dat een en ander nagekomen en goedgemaakt zou worden, maar eerst zodra de moeilijke kwesties met het OM en de FIOD en met de claims van de beleggers opgelost waren;
(c) dat daarbij in het kader van diezelfde moeilijke kwesties ook nog eens is afgesproken tussen partijen dat zij, in afwachting van de afwikkeling van die kwesties, onderling geen voor de buitenwereld nieuwe beschuldigingen zouden uiten of procedures zouden starten.

3.18.

Naar het oordeel van het hof moet het, indien deze stellingen van de Stichting geheel of voor een relevant deel juist zijn, voor [geïntimeerde 1] c.s. gelet op dit nadere overleg tussen partijen na de beursgang duidelijk zijn geweest dat de stuitingsbrief van 2005 mede betrekking had op de vordering van [bestuurder WOL] inzake de niet nagekomen toezegging aan [bestuurder WOL] . Die vordering is dan immers tussen partijen meerdere malen besproken
en door [geïntimeerde 1] c.s. is ook nakoming toegezegd, terwijl er dan een afspraak is gemaakt om het meningsverschil niet openbaar te maken. Die omstandigheden hebben zich dan voorgedaan na de toezegging in 2000, en het moet voor [geïntimeerde 1] c.s. dan redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat de stuitingsbrief van 2005 niet alleen betrekking had op de beursgang van WOL in strikte zin, maar ook op de toezegging die kort voor de beursgang aan [bestuurder WOL] is gedaan.
De bewijslast inzake het bestaan van deze omstandigheden rust op de Stichting.
[geïntimeerde 1] c.s. heeft gemotiveerd ontkend dat deze zich hebben voorgedaan.
Op grond van de door de Stichting overgelegde producties – die vooral bestaan uit verklaringen van directbetrokkenen – kan niet worden geconcludeerd dat de Stichting haar stellingen voorshands heeft bewezen.
Het hof zal de Stichting dan ook desgewenst toelaten de in rechtsoverweging 3.17 genoemde stellingen (a), (b) en (c) te bewijzen. Verdere behandeling van de grieven 3 tot en met 9 wordt vooralsnog aangehouden totdat inzake de bewijslevering kan worden beslist.

3.19.

Voor zover de Stichting in grief 10 een beroep doet op artikel 3:321 lid 1 aanhef en sub f BW verwerpt het hof reeds thans dit beroep. De Stichting stelt in dit verband dat [geïntimeerde 1] c.s. [bestuurder WOL] opzettelijk heeft weggehouden van haar bewijsmiddelen, zoals de correspondentie over de bonus.
De Stichting erkent echter dat zij (althans [bestuurder WOL] ) bekend was met het bestaan van de vordering. Onder opzettelijk verborgen houden als bedoeld in dat artikel valt evenwel slechts het opzettelijk verborgen houden van de (rechts)feiten die de grond vormen voor het bestaan van de vordering; een weigering de vordering te erkennen of te betalen kan dan ook niet worden aangemerkt als het opzettelijk verborgen houden in de hiervoor genoemde zin (HR 1 november 2002, NJ 2002/600, ECLI:NL:HR:2002:AE7347). Nu de Stichting heeft erkend dat zij op de hoogte was van de vordering kan het gestelde (door [geïntimeerde 1] c.s. ontkende) afhouden van [bestuurder WOL] /de Stichting van het door de Stichting bedoelde, bij [geïntimeerde 1] c.s. naar stelling van de Stichting aanwezige (overige) bewijsmateriaal niet leiden tot toepassing van dit artikel.
Het bewijsaanbod dat de Stichting in dit verband doet wordt dan ook gepasseerd.
Voor het overige, in het bijzonder voor zover het betreft het beroep op gedane erkenningen en de werking van de redelijkheid en billijkheid, wordt de behandeling van grief 10 aangehouden totdat inzake de bewijslevering wordt beslist.

3.20.

Behandeling van de grieven 11 tot en met 14 wordt aangehouden totdat inzake de bewijslevering en de in dat verband door [geïntimeerde 1] c.s. gevoerde verweren wordt beslist.
De vermeerdering van eis in hoger beroep; de verklaringen voor recht

3.21.

Ter bespoediging van de afwikkeling van het geschil gaat het hof thans reeds in op de vermeerdering van eis.
De bij deze vermeerdering gevorderde verklaringen voor recht zijn erop gebaseerd dat volgens de Stichting door [geïntimeerde 1] aan [bestuurder WOL] is toegezegd dat zij een bonus zou ontvangen ter grootte van 1,5% van de waarde van de aandelen WOL, welke toezegging door [bestuurder WOL] is geaccepteerd zodat er contractuele verplichtingen zijn ontstaan, dan wel dat onrechtmatig is gehandeld door de beursgang niet in overeenstemming te brengen met deze in een overeenkomst omgezette toezegging. [geïntimeerde 1] c.s. hebben de toezegging en de overeenkomst betwist.

3.22.

Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op de Stichting de last te bewijzen dat tussen [geïntimeerde 1] en [bestuurder WOL] een overeenkomst is tot stand gekomen doordat [bestuurder WOL] de toezegging van [geïntimeerde 1] zoals neergelegd in de (gestelde) e-mail van 19 februari 2000 heeft geaccepteerd. [geïntimeerde 1] c.s. heeft betwist dat een dergelijke toezegging is gedaan. De Stichting dient haar stelling dat tussen [bestuurder WOL] en [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] een overeenkomst is tot stand gekomen met de door haar gestelde inhoud dan ook te bewijzen.

3.23.

Ten bewijze van deze stelling heeft de Stichting zich beroepen op de volgende stukken:
(I) een stuk op blanco briefpapier, volgens de Stichting een (kopie van een) e-mail, die volgens de Stichting is verstuurd door [geïntimeerde 1] (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg).
Deze productie bevat de volgende tekst:
"From: [geïntimeerde 1]
Sent: zaterdag 19 februari 2000 17:27
To: [mailadres bestuurder WOL]
Subject: for your eyes only
[bestuurder WOL] ,
Je weet dat een e-mail maken voor mij een technisch hoogstandje is, maar ik wilde toch mijn gedachten voor deze ene keer op deze wijze aan jou kenbaar maken.
Idereen realiseert zich dat de aankomende beursgang van WOL een huzarenstukje is, welke zijn weerga in de Eurpese zakelijke geschiedenis niet heeft en wellicht voorlopig niet zal hebben.
Ik weet echter als geen ander dat dit uitsluitend mogelijk is geweest door de enorme inspanning van een aantal mensen, onder jouw aanvoering en leiding. Ik weet ook dat dit met name voor jou naast inzet ook een enorme hoeveelheid emotie en soms ook verdriet heeft gekost.
( )
Ik ben ervan overtuigd, dat mede dankzij jou de IPO een daverend succes wordt, dat ook hierna er voor WOL een grote toekomst is weg gelegd en dat jouw naam hier nog lang aan zal zijn verbonden.
Ik hoop dat ik hier mijn bijdrage aan kan en mag geven.
Dinsdag a.s. heb ik een bijeenkomst met [directeur Sandoz] en [betrokkene 1] geregeld om o.m. over de aan jou door [geïntimeerde 2] toegezegde IPO bonus van 1,5 procent aandelen WOL vast te leggen.
Ik zorg er persoonlijk voor dat e.a.a. juist in de prospectus wordt opgenomen alsmede de verkoop transacties van jouw aandelen aan o.m. [geïntimeerde 2] . Je salaris en een stockoptieplan zal ook de komende week geregeld worden.
Ik wens je een leuke week in Dubai
Warme groet,(...)"
(II) een volgens de Stichting door [bestuurder WOL] daarop in antwoord gestuurde e-mail van de volgende inhoud:
"From: [bestuurder WOL]
Sent: zondag 20 februari 2000 17:19
To [e-mail geïntimeerde 1]
Subject: Re: for your eyes only
thank you -I agree that I have to treat you with the same respect you demonstrate to me but I am not angry really at you but at the circumstances that caused me to display the "I will walk attitude"" -Please consider the fact that I have waited patiently for over nine months to hear about my new contract, salary and bonus, and it is not right to let me hang in there that long.I have left it because I was convinced (perhaps wrongly so) that matters concerning myself would be resolved in a concrete and open way.The prospectus needs to be ready by tomorrow and indeed you need to include the 1, 5 percent bonus you personally promised I would receive from [geïntimeerde 2] . I believe I told you all last Thursday that I needed some answers and you must finalize the prospectus with regard to this and our December transactions.Moreover I was promised by all extra stock and particularly not to be dilluted for the Intel investments yet this has not been effectuauted.
I am a person of word and commitment but I expect that from my surroundings too.I know you truly are the same, but if people get greedy and want what they shouldn't have anywy that worries me not only for today but also for tomorrow.
Thanks for your help that it has always been like this and I am very hurt by their attitude . [bestuurder WOL]
"

(III) een stuk op blanco briefpapier, volgens de Stichting betrekking hebbend op een vergadering waarbij [geïntimeerde 1] aanwexig was, met de volgende inhoud:
"RESUME OF THE SUPERVISORY BOARD MEETING OF 21 FEBRUARI 2000
Whereas
- On 21 Februari 2000 a Supervisory Board meeting (by way of conference call) was held at the offices of World Online International N.V. in Rotterdam (the "Meeting")
- At the meeting the annual accounts for 1999 were discussed.
- ( ) The Supervisory Board discussed the proposal from Mr. [geïntimeerde 1] to reward Mrs. [bestuurder WOL] as Executive Chairman for her contribution to the success of the Company.

– The secretary of the meeting was asked to leave when the grant of such reward was discussed, so the incentive program was not included in the minutes of the Meeting;
it is hereby established that:
the Supervisory Board on 21 Februari 2000, having assessed the annual accounts for 1999, decided to submit the annual accounts 1999 to the general meeting of shareholders for approval. The management board of the company is mandated to chair such a meeting of shareholders"
Aan de voet van dit stuk staan de namen [directeur Sandoz] , [geïntimeerde 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ; de in het stuk aangegeven mogelijkheid om een handtekening te plaatsen boven deze namen alsmede de datum waarop dat is gebeurd is met betrekking tot geen van deze namen benut.

3.24.

Anders dan de Stichting in eerste aanleg heeft betoogd is met het door haar overleggen van deze e-mails en dit verslag van een deel van de vergadering van 21 februari 2000 het bewijs dat de door haar gestelde overeenkomst is gesloten niet (voorshands) geleverd.
De Stichting heeft daartoe in eerste aanleg een beroep gedaan op (naar het hof begrijpt) artikel 156 en 157 Rv., en op de jurisprudentie over deze artikelen.
Geen van de (niet-ondertekende) stukken kan echter worden aangemerkt als een akte als bedoeld in artikel 156 Rv (en/of 156a Rv). Noch de e-mails, noch het verslag voldoen aan de vereisten die daarvoor gelden.
De jurisprudentie waarop de Stichting zich in dit verband heeft beroepen heeft betrekking op de vraag wie de valsheid van een geplaatste handtekening dient te bewijzen, en een dergelijke handtekening ontbreekt in beide gevallen.

3.25.

De hiervoor genoemde stukken (e-mail, vergaderverslag) kunnen in het kader van het door de Stichting te leveren bewijs wel dienen als bewijsmiddel. [geïntimeerde 1] c.s. heeft de authenticiteit van deze stukken evenwel uitdrukkelijk betwist, en dat ook met uitvoerige stellingen en met stukken onderbouwd. [geïntimeerde 1] c.s. heeft betwist dat hij genoemde email aan [bestuurder WOL] heeft verstuurd en de e-mail van [bestuurder WOL] heeft ontvangen, en heeft betwist dat de in het overgelegde vergaderverslag beschreven vergadering heeft plaatsgevonden.
Op de Stichting rust dan ook de bewijslast de authenticiteit van deze stukken – nu die door [geïntimeerde 1] c.s. is betwist – te bewijzen.

3.26.

Wat betreft de authenticiteit van de e-mails zijn door de Stichting en [geïntimeerde 1] c.s. rapporten overgelegd van deskundigen.
De conclusie van het door [geïntimeerde 1] c.s. ingebrachte rapport van [deskundige 1] (productie 31 bij conclusie van antwoord) luidt dat op basis van de onderzochte e-mailberichten en documenten de authenticiteit, exclusiviteit en de daarbij horende controleerbaarheid geenszins kan worden vastgesteld omdat er teveel toetsbare details en brongegevens ontbreken.
Het eveneens door [geïntimeerde 1] c.s. ingebrachte rapport van [deskundige 2] (productie 32 bij conclusie van antwoord) heeft als conclusie dat op basis van de beschikbaar gestelde producties en het ontbreken van enig ander bewijsmiddel het zeer goed mogelijk is dat de afzender, onderwerp en de datum van de bewuste e-mailberichten vervalst zijn.
Het door de Stichting ingebrachte rapport van Fox-IT (productie 63 bij conclusie van repliek) houdt onder meer in dat Fox-IT gezien het beperkte beschikbare onderzoeksmateriaal geen definitieve uitspraak kan doen over de authenticiteit.
Voorshands leiden deze rapporten dan ook niet tot een ander oordeel dan in rechtsoverweging 3.24. verwoord.
Ook is het enkele feit dat de e-mail van [geïntimeerde 1] aan [bestuurder WOL] blijkens proces-verbaal van notaris [notaris] is aangetroffen in de aan de notaris ter beschikking gestelde computer van [bestuurder WOL] onvoldoende voor de conclusie dat vanaf het e-mailadres van [geïntimeerde 1] op 19 februari 2000 een e-mail met de hiervoor weergegeven inhoud is verzonden naar het e-mailadres van [bestuurder WOL] .

3.27.

Wat betreft het door de Stichting overgelegde "Resumé", hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 3.23, overweegt het hof dat het stuk geen bijzondere kenmerken heeft en niet is ondertekend, hoewel de mogelijkheid daartoe in het stuk uitdrukkelijk is gecreëerd. De Stichting heeft bij de conclusie van repliek wel diverse notulen overgelegd van verschillende vergaderingen, maar niet van de vergadering die op 21 februari 2000 zou zijn gehouden en in aansluiting waarop volgens het resumé het overleg heeft plaatsgehad zoals in het resumé gerelateerd; er zijn geen (gearresteerde) notulen overgelegd van de meeting van de Supervisory Board die blijkens het resumé en volgens stelling van de Stichting op diezelfde dag en tijd (via een conference call) zou zijn gehouden en waarvan volgens het resumé notulen zijn opgemaakt.
Op grond van het resumé als zodanig is dan ook geenszins bewezen dat op 21 februari 2000 een overleg heeft plaatsgehad met de inhoud als in het resumé weergegeven.

3.28.

Ook op grond van de overige door de Stichting overgelegde bewijsstukken kan in dit stadium niet worden geconcludeerd dat er een toezegging is gedaan en een overeenkomst is gesloten zoals door de Stichting gesteld. Deze bewijsstukken bestaan voornamelijk uit verklaringen van betrokkenen, en daartegenover staan door [geïntimeerde 1] c.s. overgelegde andersluidende verklaringen van andere betrokkenen.

3.29.

Het hof zal de Stichting desgewenst toelaten tot bewijs van haar stelling dat tussen [geïntimeerde 1] dan wel [geïntimeerde 2] en [bestuurder WOL] de door de Stichting gestelde overeenkomst is gesloten.
Omdat de in dit verband te horen getuigen zoals door de Stichting voorgesteld deels dezelfde getuigen zullen zijn als de getuigen die kunnen worden gehoord in verband met de bewijsopdracht inzake de verjaring (zoals genoemd in rechtsoverweging 3.18) zal het hof de Stichting in de gelegenheid stellen inzake beide bewijsopdrachten tegelijkertijd getuigen voor te brengen.
De feiten en omstandigheden die partijen, ondersteund door producties, hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun respectievelijke standpunten zullen worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of de Stichting is geslaagd in het op te dragen bewijs.

3.30.

Het hof zal de Stichting in de gelegenheid stellen bij akte aan te geven
(a) of zij de benoeming wenst van een deskundige in verband met het onderzoeken van de vraag of de e-mail van [geïntimeerde 1] aan [bestuurder WOL] inderdaad door [geïntimeerde 1] aan [bestuurder WOL] is verstuurd en of ook de e-mail van [bestuurder WOL] aan [geïntimeerde 1] daadwerkelijk door [geïntimeerde 1] van [bestuurder WOL] is ontvangen;

en
(b) of zij een getuigenverhoor wenst inzake beide bewijsopdrachten zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.18 respectievelijk 3.29 aangegeven.
Indien de Stichting een benoeming voor het uitbrengen van een dergelijk deskundigenbericht wenst, verzoekt het hof de Stichting zich bij akte uit te laten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Ook [geïntimeerde 1] c.s. zal zich over deze laatste punten kunnen uitlaten. Voorts kunnen partijen in dat geval suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

De kosten van deze deskundige(n) zullen gezien de hoofdregel van artikel 195 Rv moeten worden voorgeschoten door de Stichting, nu voor een andere verdeling van het voorschot geen aanleiding bestaat.

3.31.

[geïntimeerde 1] c.s. heeft, voor zover het hof een oordeel omtrent verjaring zou geven dat nadelig is voor [geïntimeerde 1] c.s., gevraagd tussentijds cassatie open te stellen. Weliswaar is nog niet beslist over het al dan niet slagen van het beroep op verjaring, maar het hof acht het, nu het de stellingen van [geïntimeerde 1] niet voetstoots heeft aanvaard, in de omstandigheden van het geval geraden de mogelijkheid van tussentijdse cassatie open te stellen.

4 De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 25 oktober 2016 voor het nemen van een akte als in rechtsoverweging 3.30 omschreven;

bepaalt dat tegen dit tussenarrest onmiddellijk cassatieberoep kan worden ingesteld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, P.M. Arnoldus-Smit en R.R.M. de Moor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2016.

griffier rolraadsheer