Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2016:3605

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
09-08-2016
Datum publicatie
10-08-2016
Zaaknummer
200.164.730_01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2014:7757
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Toepasselijkheid algemene voorwaarden.

Fatale termijn overeengekomen.

Kwaliteit afgeleverde zaken.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2016/2357

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.164.730/01

arrest van 9 augustus 2016

in de zaak van

Projectserve [Projectserve] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. E.D. de Jong te Steenwijk,

tegen

Pentair [Pentair] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel en appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. J. Ph. de Korte te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 5 december 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, handelsrecht, zittingsplaats Breda van 5 november 2014, gewezen tussen appellante in het principaal appel -Projectserve- als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en geïntimeerde in het principaal appel -Pentair- als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.

1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/02/264652 / HA ZA 13-389)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het op 25 september 2013 gewezen tussenvonnis, waarbij een verschijning van partijen is bevolen.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd;

- de memorie van antwoord, tevens houdende akte vermeerdering eis, waarbij producties zijn overgelegd;

- de door Projectserve genomen uitlatingsakte tevens akte inbreng producties en vermeerdering van eis, waarbij producties zijn overgelegd;

- de door Pentair genomen antwoordakte.

Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven en naar de memorie van antwoord, tevens houdende akte vermeerdering eis (zie ook rov. 4.3 hierna).

4 De beoordeling

4.1.

De rechtbank heeft in het eindvonnis onder 3.2.1 tot en met 3.2.13 vastgesteld van welke feiten zij bij de beoordeling van het geschil is uitgegaan. Nu geen der partijen die feiten heeft bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Hierna volgt een opsomming van die feiten voor zover deze van belang zijn, en van nog enkele vaststaande feiten.

a. Pentair heeft per 1 februari 2013 haar naam Tyco [Tyco] B.V. gewijzigd in haar huidige statutaire naam, Pentair [Pentair] BV. Het hof zal hierna enkel nog spreken over Pentair, ook indien bijvoorbeeld de betreffende stukken afkomstig zijn van Tyco [Tyco] B.V. of aan [Tyco] B.V. zijn gericht.

b. Pentair is een bedrijf dat zich bezighoudt met het leveren van hygiënische procesafsluiters/kleppen (van onder andere het merk Hovap), welke afsluiters onder meer worden gebruikt in installaties in de voedingsmiddelenindustrie.

c. Projectserve heeft Pentair gevraagd een offerte op te stellen voor levering van kleppen voor het project “ [Zuivelfabriek] fase 2”. Pentair heeft eerder producten aan Projectserve geleverd, onder meer voor het project “ [Zuivelfabriek] fase 1” (noot hof: per abuis heeft de rechtbank hier vermeld dat Projectserve eerder producten aan Pentair heeft geleverd).

d. Pentair heeft een offerte gedateerd 18 juni 2012 (productie 5 akte Pentair d.d. 15 mei 2013, maar overgelegd zonder pag. 1; productie 17 conclusie van antwoord in reconventie, inclusief pag. 1) aan Projectserve gestuurd (hierna: “de offerte”). Onderaan pagina 1 staat vermeld: “Op al onze aanbiedingen, verkoopovereenkomsten en werkzaamheden zijn onze Algemene Voorwaarden, gedeponeerd bij de Griffie van de Rechtbank te Rotterdam, van toepassing. Deze voorwaarden zijn bij ons verkrijgbaar”.

e. Op 29 juni 2012 heeft Projectserve, onder verwijzing naar de offerte, Pentair opdracht gegeven voor levering van producten. Hierbij is een aantal elementen uit de offerte geannuleerd (zie de eerste zinnen van de in het proces-verbaal van comparitie na antwoord opgenomen verklaringen van respectievelijk Pentair en Projectserve).

f. Pentair heeft de opdracht op 31 juli 2012 schriftelijk bevestigd (productie 1 conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie/productie 20 memorie van antwoord, waarop als datum is vermeld “31 Jan 2013”). De opdracht betreft levering van de volgende producten: basicflows, vlinderkleppen, variokleppen, miniflows, tankbodemkleppen en checkvalves (hierna gezamenlijk aan te duiden als: “producten”, “kleppen” of “afsluiters”). De order betreft zowel standaardproducten (ongeveer 66%), als op maat gemaakte producten (ongeveer 33%). De orderbevestiging vermeldt onder de kolom “Verzenddatum” als leveringsdata voor de producten 22, 29 en 31 augustus 2012 (op genoemde productie 20 zijn in de kolom “Verzendatum” geen data genoemd).

g. Op 31 augustus 2012 (productie 4 conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) bericht Projectserve Pentair als volgt:

“(…) De aangegeven levertijd is door uw firma niet gehaald. (…)

Niet alleen de levertijden zijn het probleem maar ook de kwaliteit van het geleverde en de incompleetheid van de geleverde orders.

Uit coulance stellen wij u alsnog in de gelegenheid om de niet geleverde componenten alsmede de vervanging van de afgekeurde componenten uiterlijk vrijdag 7 september a.s. in [vestigingsplaats] te hebben liggen.

Mocht dit niet het geval zijn, dan blijft u in gebreke voor hetgeen overeengekomen en moet u deze brief beschouwen als een officiële ingebrekestelling. (…)”

h. Het e-mailbericht van [medewerker van Projectserve] van Projectservice aan [medewerker van Pentair 1] , [medewerker van Pentair 2] en [medewerker van Pentair 3] , allen van Pentair, van 18 september 2012 (productie 10 conclusie van antwoord in conventie) houdt in:

Hierbij stuur ik je een aantal foto’s van lekdetectie kleppen welke jullie geleverd hebben. Graag zou ik hier morgen een passend antwoord op willen hebben hoe dit door jullie eind controle kan komen.

Deze afwijkingen zijn onacceptabel, we zijn met stomheid geslagen hoe dit nu weer mogelijk is. (…)”.

i. De heer [medewerker van Pentair 3] , werkzaam bij Pentair, heeft op 18 september 2012 een “Rapport van bevindingen” opgesteld (productie 9 conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) dat zie op de kwaliteit van geleverde producten. Het rapport vermeldt onder meer het volgende:

“(…)

Las kwaliteit.

Varioflow’s

 De lassen van de klephuizen van de Varioflow’s als halffabrikaat aangeleverd vanuit NZ zijn overwegend als goed te beoordelen. Hier is een uitzondering, dit betreft een Varioflow 8722 boven 3” onder 4” waarvan een ‘huis’las verkleurd is, en ‘waarschijnlijk’ niet is doorgelast, dit zal moeten worden onderzocht. Niet alle klephuizen zijn gecontroleerd, mede omdat binnenwerken nog zaten gemonteerd.

 De lassen van de studsen zijn niet constant, diverse exemplaren vertonen een niet egale en van lijn afwijkende las. Er zijn lassen met gaatjes (insluiting).

Basicflow’s

- De lassen van de studsen zijn niet egaal en constant, er zijn lassen die wegzakken. De doorlassingen zijn OK, en afgezien van het optische effect is de kwaliteit voldoende.

Miniflow’s

 De studsen zijn zwaar gelast, de afwerking aan de binnenzijde is slecht. Geen echte insluiting waargenomen, maar ook niet alle exemplaren gecontroleerd.

Afwerking laseinden (studsen)

Varioflow’s

 De laseinden zijn ruw gezaagd, en niet nabewerkt of gevlakt. Een correcte orbitale las kan volgens [roepnaam lasser] (noot hof: één van de lassers) niet worden gemaakt.

 De studsen zijn in diameter ovaal.

 De studsen zijn op het laseinde niet vlak maar bol als gevolg van het aanlassen aan klephuis.

 Met gebruik van een zgn. ‘tube fraise’ als nabewerking zou volgens [roepnaam lasser] dit probleem opgelost zijn.

Basicflow’s

 Bij basicflow worden de studs in NZ reeds aangelast, noodzakelijk omdat nadien een machinale bewerking moet plaatsvinden. De laseinden zijn wel afgebraamd, maar niet vlak. Twee tegen elkaar geplaatste Basi(c)flow’s laten een naad van ca. 1 mm zien. Orbitaal lassen is dan niet mogelijk.

Kwaliteitscontrole:

 Er zijn twee afsluiterhuizen met beschadigingen. De beschadigingen hebben geen effect op het functioneren van de afsluiters, maar doen afbreuk aan optische kwaliteit.

 Er zijn twee stuks Basicflow’s DS geleverd, waarvan de klephuizen niet gepareld zijn.

 Er zijn in eerder stadium afsluiterhuizen geleverd, zonder aangelaste studs.

 Voldoende controle van de lassen ontbreekt.

Middels een spoedaktie is een foute levering Varioflow 3”/2” (Offline boring) recht getrokken door een bestaand klephuis aan te passen en vandaag door mij afgeleverd. Commentaar ook hierop was dat de laseinden niet waren gevlakt, dus ook ruw zaagwerk.”

j. Op 19 september 2012 vindt er een bespreking plaats tussen Pentair en Projectserve om de kwaliteitsproblemen van de geleverde producten te bespreken. Het door Pentair opgestelde verslag van deze bespreking (met de titel: “Verslag bespreking kwaliteit issues Hovap kleppen”, productie 11 conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) vermeldt onder meer het volgende:

“Klacht:

- Bij een aantal Hovap kleppen, Varioflow en Miniflow, zijn lassen geconstateerd die niet voldoen aan de standaard zoals die van toepassing is in de hygiënische voedingsmiddelen industrie.

- Afwerking van de studsen van de Varioflow kleppen laat te wensen over. Studsen zijn niet rond, niet vlak en ruw afgewerkt.

(…)

Actie:

- Alle kleppen zullen worden geïnspecteerd door (Pentair) waarbij [medewerker van Projectserve] (noot hof: van Projectserve) aanwezig zal zijn.

- Kleppen die nabewerkt dienen te worden zullen worden opgehaald en in [vestigingsplaats] worden nabewerkt

(…)

- Lassen worden waar van toepassing nabewerkt of opnieuw gemaakt

- Studsen worden gevlakt

- Op 19 september zal (Pentair) de kleppen ophalen die bewerkt dienen te worden

(...)

Planning:

- Basicflows worden maandagmorgen 24 sept., uiterlijk 12.00u bij [Zuivelfabriek] afgeleverd.

- dinsdagmorgen 25 sept. om 11.00u zal er eindinspectie plaatsvinden in [vestigingsplaats] door [medewerker van Projectserve] , betreffende de Varioflow, Tankbodemkleppen en Miniflow afsluiters

- Varioflows, tankbodemafsluiters en Miniflow afsluiters worden, na goedkeuring door [medewerker van Projectserve] , dinsdag bij [Zuivelfabriek] afgeleverd”

k. Projectserve bevestigt de in voornoemde bespreking gemaakte afspraken bij brief van 24 september 2012 (productie 13 conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie), waarin onder meer het volgende staat:

“(…)

Wij stellen (Pentair) dan ook in de gelegenheid om de geconstateerde gebreken te verhelpen voor de genoemde datum zoals in het besprekingsverslag (besprekingsverslag [medewerker van Pentair 2] d.d. 19 september 2012 met als kenmerk “Verslag bespreking kwaliteit issues Hovap kleppen”) is weergegeven. (…)”.

l. Op 25 september 2012 vindt, conform afspraak, een eindinspectie plaats. Van die inspectie is een “rapport fabrieksbezoek Tyco HOVAP” opgemaakt door dhr. [medewerker van Pentair 3] van Pentair (waarin is vermeld “dinsdag 24 september 2012, productie18 conclusie van antwoord in reconventie). Dhr. [medewerker van Projectserve] van Projectserve heeft van dit bezoek ook een rapport opgemaakt (productie 25 akte uitlating).

Het door dhr. [medewerker van Pentair 3] opgemaakte rapport houdt in, voor zover van belang:

“(…)

Reden:

De door (Pentair) afgeleverde procesafsluiters zin door ProjectServe deels afgekeurd op zaken als laskwaliteit en afwerking van de lasstudsen. (…)

Voorbespreking :

(…)

Voor het maken van orbitale lassen (machinale gestuurde lassen) is een perfecte aansluiting van beide lasvlakken een vereiste. Het Hovap product voldoet hier momenteel niet aan. Ook is de tolerantie in de totale lengte van de afsluiter tussen de studsen te groot. (…)

Kwaliteitsstandaard.

(…)

Hier worden door de klant indringende vragen over gesteld, waarbij niet ontkent kan worden dat op dat punt door (Pentair) steken zijn laten vallen.

Wel rijst de vraag of de kwaliteitsverwachting van de klant niet te hoog is geweest. (…)

Controle in de werkplaats :

De herstelde, en nog te leveren afsluiters waren overzichtelijk opgesteld, en zijn door klant wat betreft de laskwaliteit als ‘goed’ beoordeeld. Ook de herstelde lassen hebben de toets der kritiek doorstaan.

Minder overtuigd was de klant van de handmatig gevlakte studsen. (…) Met andere woorden, de lasvlakken zijn niet haaks. (…)

Levertijd :

Er is, nadat bleek dat (Pentair) de gestelde levertijden niet zou halen, extra inspanning geleverd om eventuele schade voor de klant als gevolg van uitloop levertijd te beperken. De klant heeft duidelijk de indruk gegeven dat levertijd uiteindelijk voor hem acceptabel is geweest. Er is eveneens geconcludeerd en uitgesproken dat wanneer de gereedliggende afsluiters zijn verzonden, de totale order is uitgeleverd door (Pentair).”.

Het door dhr. [medewerker van Projectserve] opgemaakte rapport houdt in, voor zover van belang:

“(…)

(…)

Aangegeven aan (Pentair) dat de stutzen aan de afsluiters niet rond zijn, niet haaks op het huis staan en niet vlak zijn. Hierdoor is het niet mogelijk om de huizen zonder extra toevoeg materiaal aan de leidingen te lassen. (…)

(…)

De inspectie van de klep huizen en de kwaliteit van de lassen is bij [Zuivelfabriek] uitgevoerd. Bij het inspecteren is naar voren gekomen dat alle kleppen een afwijking hebben op het gebied van haaksheid, vlakheid en rondheid van de stutzen. Op basis hiervan heeft (Pentair) besloten om een deel van de kleppen mee naar [vestigingsplaats] te nemen om deze aan te passen of te verbeteren.

(…)

Er bleken een aantal kleppen/klepbuizen, slechte lassen te hebben. (…)

Bij het inspecteren, samen met (Pentair), is algemeen geconstateerd dat de stutzen aan de klephuizen niet vlak zijn. (…)

Volgens planning is een deel van de kleppen en klephuizen door (Pentair) opgehaald voor bewerking in [vestigingsplaats] .

Het aanlassen van de stutzen is puur handwerk en de kwaliteit zal afhangen van de, bij de persoon aanwezige, vakmanschap en kundigheid. Kwaliteitcontrole wordt niet door een leidinggevende of kwaliteit manager uitgevoerd. (…)

Na het zien van de kleppen, klephuizen, lasmethodes en het feit dat er geen poging gedaan is om de stutzen vlak te krijgen was bij ons alle vertrouwen in een goede afloop weg. (…)”.

m. Bij e-mail van 26 september 2012 (productie 11 akte Pentair d.d. 15 mei 2013) bericht Projectserve Pentair:

“(…)

1) Zuivelfabriek [Zuivelfabriek] heeft aan Projectserve de opdracht gegeven om uit te zoeken wat de consequenties zijn om over te stappen naar een andere leverancier en een ander kleppen fabricaat.

2) Bij een positief advies zal aan (Pentair) de opdracht worden gegeven om de hele levering, op kosten van (Pentair) op te halen en hetgeen al is gefactureerd volledig te crediteren.

3) Definitief besluit om over te stappen naar een eventueel andere leverancier en een ander fabricaat zal binnen 2 weken, na 26 september 2012 worden genomen.”

n. Projectserve bericht Pentair vervolgens per abusievelijk op 7 september 2011 gedateerde brief (productie 12 akte Pentair d.d. 15 mei 2013/productie 14 conclusie van antwoord in conventie eis in reconventie):

“Naar aanleiding van eerdere brieven, op respectievelijk 31-08-2012 en 24-09-2012, waarin uw firma tot twee keer toe in de gelegenheid werd gesteld om de gemelde klachten adequaat op te lossen, moeten wij constateren dat de vermelde datum in het schrijven van 24-09-2012 ook niet is gehaald en uw firma wederom in gebreke blijft.

(…)

Middels dit schrijven willen wij u dan ook mededelen dat de klant, zuivelfabriek [Zuivelfabriek] , en Projectserve gezamenlijk op 28 september hebben besloten de opdracht voor de totale levering van het project (…) in zijn totaliteit te annuleren.

(…)”

o. Het e-mailbericht van 24 december 2013 van [medewerker van Hyline] van Hyline aan [medewerker van Projectserve] (productie 21 akte uitlating Projectserve d.d. 8 januari 2014 houdt in, voor zover van belang:

“(…)

Naar aanleiding van mijn bezoek bij u op locatie, een kleine samenvatting (…)

Ik heb de huizen van deze kleppen gecontroleerd op lasbaarheid, maatvoering en haaksheid.

Bij het samenstellen van de diverse kleppen, ten behoeve van een manyfold, is gebleken dat er verschillende voorbewerkingen nodig zijn om dit op de juiste manier te kunnen doen.

Zonder deze kleppen voor te bewerken, onstaat er een kier van 1 á 1,5 mm.

Hierdoor is het onmogelijk deze kleppen te lassen volgens de specificatie van de opdrachtgever.

Ook staan de kleppen na het samenstellen niet 100% in lijn.

Om tot een goed eindproduct te kunnen komen, zullen de huizen gevlakt, uitgelijnd en gericht moeten worden, te behoeve van de rondheid.

In de lasvoorschriften van de opdrachtgever staat, dat het lassen zal geschieden zonder toevoeging materiaal en bij voorkeur het laswerk orbitaal uit te voeren.

Dit is absoluut niet mogelijk zonder de genoemde maatregelen. (…)”.

4.2.1

Pentair heeft in eerste aanleg en na wijziging eis in conventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is of kan worden
ontbonden of vernietigd,

II. Projectserve veroordeelt tot betaling van:

a. € 206.020,75 (inclusief BTW) wegens de onbetaald gelaten facturen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de uiterste betaaldatum van de respectievelijke facturen;

b. € 2.805,10 wegens buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding,

III. Projectserve veroordeelt in de kosten van het geding.

4.2.2

Projectserve heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat Pentair jegens Projectserve tekort is geschoten in de
nakoming van haar verplichtingen;

II. voor recht verklaart dat Projectserve op goede grond de overeenkomst als gesloten tussen
Pentair en Projectserve heeft ontbonden, dan wel de overeenkomst alsnog zal ontbinden;

III. voor recht verklaart dat Pentair mitsdien gehouden is om de door Projectserve
geleden schade te vergoeden;

IV. Pentair veroordeelt om ten titel van schadevergoeding aan Projectserve te voldoen € 116.872,10, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

V. bepaalt dat de schade die vooralsnog niet goed te begroten is, dient te worden
begroot en vereffend conform de wet, met bepaling dat die schade aan de orde zal
komen in een schadestaatprocedure;

VI. Pentair veroordeelt in de kosten van de procedure.

4.2.3

De rechtbank heeft geoordeeld dat de algemene voorwaarden van Pentair op de overeenkomst van toepassing zijn, dat de levering van de basicflow’s op 24 september 2012 niet te laat was en dat niet kan worden vastgesteld dat de producten gebrekkig/non-conform waren, zodat Projectserve niet was gerechtigd om de overeenkomst te ontbinden en evenmin schadevergoeding kan vorderen.

De rechtbank heeft vervolgens in conventie voor recht verklaard dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is of kan worden ontbonden, Projectserve veroordeeld tot betaling van € 206.020,75 (inclusief BTW) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 25 oktober 2012, tot betaling van € 2.805,10 wegens buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding en tot betaling van de proceskosten. De veroordelingen tot betaling zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

De vorderingen in reconventie zijn afgewezen, met veroordeling van Projectserve in de proceskosten van de reconventie.

4.3

In haar uitlatingsakte tevens akte inbreng producties en vermeerdering van eis merkt Projectserve op dat zij van mening is dat Pentair geen incidenteel appel heeft ingesteld (pag. 4 van die akte). Die mening is onjuist omdat uit de vermeerdering van eis in haar memorie van antwoord moet worden afgeleid dat Pentair zich niet kan vinden in het eindvonnis. Het enkele feit dat in het hoofd van de memorie van antwoord niet is vermeld “en memorie van grieven in het incidenteel appel” doet niet af aan het feit dat uit de conclusie van de memorie van antwoord voldoende duidelijk blijkt dat Pentair in hoger beroep in hoofdsom € 217.779,72 vordert, daar waar de rechtbank Projectserve heeft veroordeeld tot betaling van € 206.020,75. Daaruit volgt onmiskenbaar dat Pentair bezwaar heeft tegen het vonnis. Aldus heeft Pentair met de vermeerdering van eis in haar memorie van antwoord procesrechtelijk gezien incidenteel appel ingesteld. De vervolgens door Projectserve genomen uitlatingsakte moet daarmee (ook) worden beschouwd als memorie van antwoord in incidenteel appel. Dit heeft Projectserve kennelijk ook zo begrepen nu zij in haar uitlatingsakte tevens akte inbreng producties en vermeerdering van eis inhoudelijk heeft gereageerd op de vermeerdering.

4.4.1

Projectserve vordert in het principaal appel onder het voordragen van 21 grieven en onder vermeerdering van eis, vernietiging van het vonnis van 5 november 2014 en afwijzing van de vorderingen van Pentair. Zij vordert verder veroordeling van Pentair conform hetgeen hiervoor in rov. 4.2.2 onder I tot en met V is vermeld vermeerderd met een als VI genummerde vordering tot veroordeling van Pentair om aan haar terug te betalen € 144.185,35 vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 december 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling in conventie en reconventie van Pentair in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep. Zij vordert verder veroordeling van Pentair om aan haar te voldoen € 4.874,49 vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 22 september 2015, althans een door het hof te bepalen datum. Het betreft de kosten van het door de deskundige [deskundige] verrichte onderzoek.

Pentair voert verweer.

4.4.2

Pentair vordert in het incidenteel appel bekrachtiging van het vonnis met dien verstande dat Projectserve moet worden veroordeeld om aan haar in hoofdsom te betalen € 217.779,72, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen van de betreffende facturen zoals genoemd in par. 2.7.1 tot en met 2.7.10 van haar memorie van antwoord en op grond van dit hogere bedrag € 2.863,90 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van Projectserve in de proceskosten in hoger beroep te vermeerderen met wettelijke rente.

Projectserve voert verweer.

4.5.1

Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis van Pentair nu daartegen behoudens hetgeen hiervoor in rov. 4.3 is vermeld, geen bezwaren zijn aangevoerd.

4.5.2

Nadat Pentair haar memorie van antwoord heeft genomen, heeft Projectserve een uitlatingsakte genomen waarbij zij haar eis heeft vermeerderd. Die vermeerdering bestaat uit het bedrag van € 4.874,49 voor door de heer [deskundige] gemaakte onderzoekskosten naar de afsluiters. In haar antwoordakte heeft Pentair in nr. 1.29 bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis. Het hof zal allereerst daarover oordelen.

De in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan Projectserve toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat zij in beginsel haar eis niet later dan in haar memorie van grieven mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig toestemming voor de eiswijziging heeft gegeven. Daarvan is hier geen sprake omdat Pentair zich uitdrukkelijk tegen de eiswijziging heeft verzet. Het hof ziet in dit geval niet dat de aard van het geschil met zich brengt dat de eiswijziging in dit stadium toelaatbaar moet worden geacht.

De vermeerdering kan verder toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist, of dat -indien nog mogelijk- een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Daarvan is in dit geval geen sprake. De vermeerdering van eis heeft betrekking op onderzoekskosten gemaakt door de heer [deskundige] . Die heeft zonder dat duidelijk is dat dit is gebeurd aan de hand van tot en met het eindvonnis in eerste aanleg onbekend gebleken feiten, gerapporteerd over de kwaliteit van door Pentair tot en met september 2012 geleverde zaken. De procedure in eerste aanleg betrof onder meer de kwaliteit van die afgeleverde zaken en Projectserve heeft niet toegelicht waarom zij niet eerder dan kennelijk nadat in eerste aanleg eindvonnis is gewezen, het onderhavige rapport heeft gevraagd. Aldus ziet het hof niet dat met de vermeerdering van eis een aanpassing wordt beoogd aan eerst na het nemen van de memorie van grieven voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. Het hof ziet evenmin dat de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist, of dat -indien nog mogelijk- een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Het hof zal de vermeerdering van eis dan ook buiten beschouwing laten.

In het principaal en het incidenteel appel:

4.6.1

Het hof ziet aanleiding om allereerst grief 2 van Projectserve te boordelen. Zij voert hiermee aan dat de algemene voorwaarden van Pentair niet van toepassing zijn op de overeenkomst.

Uit de hiervoor in rov. 4.1 sub c, d en e vastgestelde feiten blijkt dat Projectserve aan Pentair heeft gevraagd een offerte op te stellen. Pentair heeft daarop een offerte aan Projectserve gestuurd waarop zij onderaan pag. 1 heeft vermeld, kort gezegd, dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn die bij haar verkrijgbaar zijn. Projectserve heeft vervolgens onder verwijzing naar de offerte, dus het aanbod van Pentair, opdracht gegeven aan Pentair voor levering van producten, waarbij zij een aantal elementen uit de offerte heeft geannuleerd. Gesteld noch gebleken is dat zij in het kader van de totstandkoming van de onderhavige opdracht bezwaren heeft geuit tegen de opmerking in de offerte van Pentair inhoudende dat de algemene voorwaarden van Pentair van toepassing zijn. Het hof wijst er wat dit betreft op dat Projectserve op pag. 4-5 conclusie van antwoord in conventie heeft aangevoerd dat zij de offerte niet klakkeloos heeft aanvaard, een aantal wijzigingen heeft gewenst en dat partijen hebben onderhandeld tot en met in ieder geval 11 juli 2012. Projectserve heeft in dat kader echter niet aangevoerd dat ook is onderhandeld over de opmerking in de offerte van Pentair dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Daaruit volgt dat die voorwaarden door Projectserve zijn aanvaard en van toepassing zijn. Dat Projectserve de offerte niet heeft ondertekend, is niet relevant omdat ondertekening van die offerte geen vereiste is voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Het antwoord op de vraag of Projectserve die voorwaarden al dan niet heeft gelezen, is voor het antwoord op de vraag of die voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn, niet relevant (zie art. 6:232 BW).

4.6.2

De rechtbank heeft in rov. 3.14 overwogen dat Projectserve niet is ingegaan op -en daarmee niet heeft betwist- de onderbouwde stelling van Pentair dat Projectserve haar jaarrekening heeft gepubliceerd. Ook in hoger beroep heeft Projectserve zich daarover niet uitgelaten, zodat ook het hof ervan uitgaat dat zij de jaarrekening heeft gepubliceerd. Daarmee kan zij krachtens art. 6:235 BW geen beroep doen op de vernietigingsgronden van de artikelen 6:233 en 234 BW. Nu Projectserve geen andere vernietigingsgronden heeft aangevoerd, heeft zij, voor zover zij de algemene voorwaarden al heeft vernietigd, dit niet terecht gedaan. Dit betekent dat de algemene voorwaarden van Pentair van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst, zodat grief 2 faalt.

4.7.1

De grieven 1 en 3 en een deel van de vierde grief van Projectserve lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. In die grieven wordt aangevoerd dat de door partijen overeengekomen data 22, 29 en 31 augustus 2012 voor de aflevering van de zaken moeten worden beschouwd als fatale termijnen. Projectserve stelt verder dat in elk geval met de nader overeengekomen leveringsdata fatale termijnen zijn afgesproken. Deze grieven betekenen dat Projectserve in feite stelt dat partijen na de totstandkoming van de overeenkomst afspraken hebben gemaakt waarmee is afgeweken van, in elk geval, art. 5 lid 2 van de algemene voorwaarden. Dat lid houdt in dat opgegeven leveringsdata gelden als inspanningsverplichting en nimmer door Pentair worden gegarandeerd.

Uit de door partijen overgelegde stukken en het over en weer aangevoerde blijkt het volgende.

Als uitgangspunt heeft te dienen de als productie 17 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde gereviseerde aanbieding van Pentair van 18 juni 2012. Daarin is in de laatste kolom “levertijd” telkens vermeld “10”, waarmee 10 werkweken zijn bedoeld (zie pag. 16 memorie van grieven, de toelichting op grief 3).

Nadat partijen hebben onderhandeld, stuurt Pentair aan Projectserve een opdrachtbevestiging gedateerd 31 juli 2012. In de kolom “verzenddatum” is bij alle zaken een datum vermeld. Het betreft in totaal drie data. Bij een aantal zaken is 22-08-2012 vermeld, bij een aantal andere zaken 29-08-2012 en bij nog aan aantal andere zaken 31-08-2012.

Voor zover Projectserve heeft willen aanvoeren dat uit de door haar bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde producties 1 en 3 volgt dat met die verzenddata is afgeweken van art. 5 lid 2 van de algemene voorwaarden van Pentair, valt dat daarin niet te lezen. Als uitgangspunt moeten krachtens art. 5 lid 2 van die algemene voorwaarden immers alle data worden gelezen als data die niet hebben te gelden als fatale termijn. Uit de tekst van art. 5 lid 2 algemene voorwaarden blijkt niet dat indien een concrete datum wordt genoemd door Pentair, met een dergelijke concrete datum is afgeweken van de bepaling dat opgegeven leveringsdata als inspanningsverplichting gelden en nimmer door Pentair worden gegarandeerd. Ook uit het e-mailbericht van [medewerker van Projectserve] van Projectserve van 28 augustus 2012 (productie 3 conclusie van antwoord in conventie) kan niet worden afgeleid dat partijen afspraken hebben gemaakt waarbij van art. 5 lid 2 van de algemene voorwaarden van Pentair is afgeweken. Ook daarin is immers niet meer vermeld dan dat de afgesproken levertijden niet gehaald zijn/kunnen worden en dat vertraging is ontstaan in de levertijd bij de fabricage van de kleppen. In dat bericht vallen geen concrete feiten te lezen waaruit moet worden afgeleid dat met “afgesproken levertijden” niet is bedoeld “leveringsdata die gelden als inspanningsverplichting die nimmer door Pentair worden gegarandeerd”, maar juist fatale data. Ook anderszins voert Projectserve in feite niet anders aan dan dat uit het feit dat concrete leveringsdata zijn genoemd, voortvloeit dat fatale termijnen zijn afgesproken. Enkel daaruit kan echter niet worden afgeleid dat partijen op enig moment afwijking van art. 5 lid 2 van de algemene voorwaarden van Pentair zijn overeengekomen. Het is, gelet op het feit dat art. 5 lid 2 van de algemene voorwaarden in beginsel van toepassing is, niet aan Pentair om in correspondentie te stellen dat sprake is van een inspanningsverbintenis (zie pag. 17 memorie van grieven, de toelichting op grief 3). Het is, gelet op de toepasselijkheid van genoemd art. 5 lid 2 juist aan Projectserve om te stellen en naar behoren te onderbouwen dat partijen op enig moment afwijking van art. 5 lid 2 van de algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Dergelijke concrete feiten zijn echter niet door Projectserve aangevoerd, zodat de grieven 1 en 3 voor zover daarin wordt aangevoerd dat partijen fatale leveringsdata zijn overeengekomen, falen.

4.7.2

In haar toelichting op grief 3 heeft Projectserve nog aangevoerd dat Pentair zich niet voldoende heeft ingespannen. Voor die stelling heeft zij echter niet meer aangevoerd dan dat Pentair geen reden voor de niet-tijdige levering heeft aangevoerd. Die stelling is onjuist alleen al omdat in het e-mailbericht van [medewerker van Projectserve] van Projectserve van 28 augustus 2012 (productie 3 conclusie van antwoord in conventie) is vermeld dat vertraging is ontstaan door storing in de lasapparatuur. Het hof wijst er verder op dat ook uit de overgelegde correspondentie tussen partijen en hun verdere contacten over de uitvoering van de opdracht niet blijkt dat Pentair zich niet naar behoren heeft ingespannen. Voor zover Projectserve heeft aangevoerd dat Pentair haar had moeten waarschuwen dat zij mogelijk niet tijdig kon leveren, miskent Projectserve dat juist art. 5 lid 2 van de algemene voorwaarden van Pentair ertoe strekt dit te ondervangen.

4.7.3

Projectserve heeft tenslotte nog aangevoerd dat met de in het memorandum van 19 september 2012 (productie 9 akte Pentair d.d. 15 mei 2013) genoemde datum van 24 september 2012 in elk geval een fatale termijn is gegeven voor bepaalde producten. Daarin is immers vermeld “Basicflows worden maandagmorgen 24 sept., uiterlijk 12.00u. bij [Zuivelfabriek] afgeleverd. – dinsdagmorgen 25 sept. Om 11.00u zal er eindinspectie plaats vinden in [vestigingsplaats] door [medewerker van Projectserve] , (…)”. Die termijn is niet gehaald, aldus de toelichting op grief 3 (pag. 18 memorie van grieven) omdat de basic flows niet deugdelijk zijn. Met die onderbouwing wordt echter enkel aangevoerd dat het kennelijk wel geleverde product onvoldoende kwaliteit heeft. Daaruit vloeit niet zonder meer voort dat een fatale termijn niet is nagekomen. Dit zelfde heeft ook te gelden voor grief 4 voor zover daarin is aangevoerd dat Pentair is tekortgeschoten omdat zij niet binnen de overeengekomen fatale termijnen zaken van de juiste kwaliteit heeft afgeleverd. Al met al falen de grieven 1 en 3 en grief 4 voor zover in die grief is geklaagd over het feit dat de zaken niet tijdig zijn afgeleverd.

4.8.1

Projectserve stelt verder met grief 4 en met haar grieven 5 tot en met 15 dat Pentair is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis. De door Pentair te leveren producten moesten krachtens de overeenkomst voldoen aan de norm Din 11850 (zie de toelichting op grief 5 op pag. 22 memorie van grieven) en aan de EHEDG normen/voorschriften (zie de toelichting op grief 13 op pag. 37 memorie van grieven), hetgeen echter niet het geval was. Projectserve heeft de volgende concrete gebreken genoemd:

a. de door Pentair geleverde kleppen/ventielen waren niet te lassen. De door Pentair geleverde afsluiters/kleppen konden niet 100% tegen elkaar liggen, omdat zij bijvoorbeeld ovaal zijn waardoor lassen ribbels/oneffenheden krijgen (toelichting op grief 5 op pag. 22 memorie van grieven);

b. bij de handmatig gevlakte studsen was onvoldoende rekening gehouden met de uitlijning en waren lasvlakken niet haaks (toelichting op grief 6 op pag. 24 memorie van grieven);

c. de afsluiters/kleppen waren niet goed gelast, waren niet haaks en er bestond een te grote afwijking (toelichting op grief 7, pag. 28);

d. de afsluiters/ventielen waren niet goed gelast, waren niet haaks (maar hadden volgens de toelichting op grief 9, pag. 31 memorie van grieven zonder enige tolerantie 100% haaks moeten zijn) en waren niet goed uitgelijnd (zie de toelichting op grief 6 op pag. 24 memorie van grieven);

e. als Pentair de juiste kleppen had geleverd, hadden deze zonder voorbewerking kunnen worden gelast. Indien de door Pentair geleverde kleppen echter zonder voorbewerking gelast zouden worden, zouden kieren ontstaan van 1 à 1,5 mm (toelichting op grief 6 op pag. 25 memorie van grieven);

f. indien Pentair juiste huizen zou hebben geleverd, zouden deze niet hoeven te worden gevlakt, uitgelijnd en gericht ten behoeve van de rondheid. De door Pentair geleverde huizen moesten echter wel worden gevlakt, uitgelijnd en gericht, waardoor een niet toelaatbare maatafwijking ontstond (zie de toelichting op grief 6 op pag. 25 memorie van grieven).

Projectserve wijst er verder op (toelichting op grief 9 op pag. 31 memorie van grieven; zie ook pag. 33 en pag. 35 van die memorie) dat uit de door Projectserve overgelegde brochure van Pentair (productie 22 akte uitlating d.d. 8 januari 2014) blijkt dat een afsluiter zonder verdere bewerking moet kunnen worden geplaatst. In die brochure is immers onder 4 vermeld dat de afsluiter wordt verpakt in plastik, waardoor wordt voorkomen dat stof en vuil in het inwendige van de afsluiter komt (nr 4) en dat de afsluiter direct in het leidingwerk kan worden geplaatst (nr. 5.2).

Projectserve heeft ter onderbouwing van de aanwezigheid van de door haar gestelde gebreken gewezen op het door haar opgemaakte rapport van het bezoek op 25 september 2012, naar het door haar zelf opgemaakte en als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde onderzoek Hovap lekdetectie ventielen en het rapport beoordeling afsluiters Tyco Hovap, opgemaakt door ir. [deskundige] op 20 april 2015 (productie 2 memorie van grieven).

4.8.2

Pentair stelt hier tegenover dat Projectserve tijdens de comparitie na antwoord heeft verklaard dat het door Pentair opgestelde Rapport van het bezoek op 25 september 2012 op zich klopt, waaruit volgens Pentair volgt dat dus bijna alle bestelde zaken zijn geleverd. Penair voert verder aan dat Projectserve te laat heeft geklaagd en zij betwist dat zij ondeugdelijke zaken heeft afgeleverd.

De door haar afgeleverde projectafsluiters waren wel degelijk geschikt om direct te kunnen worden toegepast in het leidingwerk (nr. 4.77 memorie van antwoord). Nabewerking daarvan was niet nodig, terwijl het volgens haar gebruikelijk is dat bij het lassen van de procesafsluiter in een leidingwerk materiaal moet worden toegevoegd om de materialen met elkaar te verbinden (nr. 4.80 en verder memorie van antwoord).

Pentair stelt verder dat niet was overeengekomen dat de te leveren procesafsluiters voor 100% tegen elkaar aan zouden liggen (nr. 4.67 memorie van antwoord) en dat dit ook niet is vereist (nr. 4.68 memorie van antwoord).

4.8.3

Projectserve heeft in haar conclusie van antwoord in conventie op in elk geval pag. 2 en onderaan pag. 11 gesteld dat Pentair niet alles heeft geleverd en dat een deel van de ondeugdelijke kleppen zich nog bij Pentair bevindt. Bezien in dat licht kan naar het oordeel van het hof uit de algemene opmerking van Projectserve tijdens de comparitie dat wat er in het verslag van het bezoekrapport van 25 september 2012 (productie 18 conclusie van antwoord in reconventie) staat, op zich klopt, niet de zo verregaande conclusie worden getrokken dat bijna alle bestelde zaken ook daadwerkelijk zijn geleverd.

Uit de hiervoor in rov. 4.1 sub g tot en met k vermelde feiten blijkt dat Projectserve veelvuldig en al vanaf 31 augustus 2012 heeft geklaagd. Pentair is vervolgens kennelijk telkens inhoudelijk het gesprek over die klachten aangegaan. Gelet daarop en op het feit dat er kennelijk op de nodige verschillende data zaken door Pentair zijn afgeleverd, gaat het hof voorbij aan de klacht van Pentair dat te laat zou zijn geklaagd, alleen al omdat Pentair niet voldoende duidelijk heeft aangevoerd op welke data zij welke producten heeft afgeleverd en op welk moment over de kwaliteit van die bepaalde producten zou zijn geklaagd.

4.8.4

Pentair heeft aangevoerd dat het door [medewerker van Projectserve] opgemaakte rapport niet bruikbaar is omdat niet duidelijk is wanneer dit is opgemaakt en geen verklaring is gegeven waarom dit rapport in een laat stadium in de procedure is gebracht. [deskundige] is volgens Pentair geen onafhankelijke en objectieve deskundige. Zijn beoordeling is daarom evenmin bruikbaar en bovendien pas ruim 2,5 jaar na levering van de zaken uitgevoerd. Om dezelfde redenen zijn de bevindingen van Hyline (rov 4.1 sub o) volgens Pentair niet bruikbaar.

Het recht kent niet de regel dat rapporten niet (voor bewijs) bruikbaar zijn indien niet duidelijk is wanneer zij zijn opgemaakt, noch wanneer zij laat in het geding zijn gebracht zonder dat daarvoor een verklaring is gegeven noch wanneer sprake is van een rapport dat door personeelsleden is opgemaakt of door beweerdelijk niet onafhankelijke deskundigen. Het hof ziet dan ook geen reden om de betreffende rapporten buiten beschouwing te laten. De rapporten kunnen in elk geval dienen ter onderbouwing van de stellingen van Projectserve dat Pentair gebrekkig heeft gepresteerd. Die stellingen zijn door Pentair voldoende onderbouwd betwist, zodat het hof conform het door Projectserve gedane voorwaardelijke verzoek (zie pag. 8 memorie van grieven en pag. 3 van haar uitlatingsakte) een deskundige zal benoemen teneinde deze de door Pentair aan Projectserve geleverde afsluiters/kleppen te laten onderzoeken (zie pag. 3 uitlatingsakte). Het hof begrijpt dat de hierbij door Projectserve bedoelde voorwaarde is dat het hof niet zonder meer tot het oordeel komt dat de geleverde zaken ondeugdelijk zijn, hetgeen het geval is. Het hof begrijpt verder dat ter zake de vraag of de afgeleverde zaken deugdelijk waren geen getuigenbewijs wordt aangeboden. Het hof stelt voorop dat de deskundige bij de beantwoording van de aan hem te stellen vragen ervan moet uitgaan dat de door Pentair te leveren zaken geschikt moesten zijn voor plaatsing in buizen die worden gebruikt in de zuivelindustrie en die moeten kunnen worden schoongespoeld zonder dat bacteriën achterblijven (zie pag. 22 van de toelichting op grief 5).

Het hof is voornemens om de deskundige de volgende vragen voor te leggen:

a. zijn de door Pentair geleverde kleppen/ventielen te lassen? Is het hierbij van belang of de afsluiters/kleppen 100% tegen elkaar kunnen liggen? Wat kunt u zeggen omtrent het al dan niet ontstaan van ribbels/oneffenheden tijdens het lassen indien afsluiters/kleppen niet 100% tegen elkaar liggen?

b. is bij de handmatig gevlakte studsen voldoende rekening gehouden met de uitlijning? Waren de lasvlakken voldoende haaks?

c. zijn de afsluiters/kleppen goed gelast. Waren deze afsluiters/kleppen haaks? Kenden die afsluiters een afwijking en zo ja, was deze acceptabel?

d. zijn de afsluiters/ventielen goed gelast en haaks en goed uitgelijnd? Dienen deze in een geval als het onderhavige zonder enige tolerantie 100% haaks te zijn?

e. behoren in een geval als het onderhavige geleverde kleppen zonder voorbewerking gelast te kunnen worden? Zouden indien de door Pentair geleverde kleppen zonder voorbewerking worden gelast, kieren ontstaan van 1 à 1,5 mm?

f. moesten de door Pentair geleverde huizen worden (uit)gevlakt, uitgelijnd en gericht ten behoeve van de rondheid? Is dit acceptabel in een geval als het onderhavige? Is het juist dat indien de huizen moesten worden (uit)gevlakt en/of uitgelijnd en/of gericht ten behoeve van de rondheid daardoor een niet toelaatbare maatafwijking ontstaat?

g. is het in de onderhavige zaak van belang dat uit de door Projectserve overgelegde brochure van Pentair (productie 22 akte uitlating d.d. 8 januari 2014) blijkt dat een afsluiter zonder verdere bewerking moet kunnen worden geplaatst en dat verder in die brochure is vermeld dat de afsluiter wordt verpakt in plastik, waardoor wordt voorkomen dat stof en vuil in het inwendige van de afsluiter komt (nr 4 in die brochure) en dat de afsluiter direct in het leidingwerk kan worden geplaatst (nr 5.2 in die brochure)? Zo ja, welk belang, zo nee, waarom is deze tekst dan niet van belang?

h. heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?

4.8.5

Het hof merkt nog op dat partijen over en weer de nodige opmerkingen over orbitaal lassen hebben gemaakt, doch daaraan kan het hof (en de deskundige) voorbij gaan omdat partijen niet zijn overeengekomen dat eventuele zaken orbitaal gelast moesten kunnen worden. Projectserve heeft hierover in haar memorie van grieven in de toelichting op grief 5 op pag. 22 aangevoerd dat de eis van orbitaal lassen in casu niet relevant is omdat het door Pentair geleverde op geen enkele wijze te lassen was. Aldus kan ook in het midden blijven of de eis van orbitaal lassen al dan niet gebruikelijk is in de zuivelindustrie (zie pag. 22 memorie van grieven en nr. 4.39 memorie van antwoord).

Het hof zal partijen in staat stellen om zich bij akte uit te laten over de aan de deskundige te stellen vragen, het aantal en de persoon/personen van te benoemen deskundigen. Het hof is voorshands van oordeel dat Projectserve, die de partij is die op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv dient te bewijzen dat Pentair is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis, het voorschot op de kosten deskundige te laten betalen.

4.9

Een belangrijk geschilpunt tussen partijen is verder de vraag hoeveel zaken Pentair heeft geleverd. Het antwoord op die vraag is van belang omdat Pentair heeft aangevoerd dat voor zover zij al is tekortgekomen in de nakoming van haar verbintenis, die tekortkoming betrekking heeft op zo weinig van de door haar geleverde zaken dat die de ontbinding niet rechtvaardigt in de zin van art. 6:265 BW (zie b.v. nr. 4.94 memorie van antwoord en nr. 1.12 van haar antwoordakte). Het antwoord is verder van belang omdat Projectserve stelt dat slechts voor een bedrag van € 101.692,24 zaken zijn geleverd, terwijl in dit hoger beroep Pentair stelt dat door haar (bijna) alle bestelde zaken zijn geleverd en daarvoor betaling vordert van in totaal € 217.779,72. Pentair heeft wat dit betreft in haar antwoordakte in nr. 1.10 gesteld dat bij de inspectie in [vestigingsplaats] op 25 september 2012 een gering aantal procesafsluiters die door Projectserve waren geretourneerd klaar lagen, evenals een klein deel nog te leveren procesafsluiters (6 stuks 4”tankbodemafsluiters en 4 stuks Varioflow boddy’s). Het hof sluit dan ook niet uit dat indien de deskundige geen noemenswaardige gebreken weet vast te stellen, Pentair zal worden toegelaten te bewijzen dat zij aan Projectserve zaken heeft afgeleverd ter waarde van € 217.779,72.

4.10

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5 De uitspraak

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel:

verwijst de zaak naar de rol van 6 september 2016 voor akte uitlating zijdens partijen gelijktijdig waarin zij zich kunnen uitlaten over aantal, deskundigheid en, bij voorkeur eensluidend, over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2016.

griffier rolraadsheer