Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2016:1706

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
28-04-2016
Datum publicatie
27-07-2016
Zaaknummer
11/00357
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBBRE:2011:1260, Bekrachtiging/bevestiging
Cassatie: ECLI:NL:HR:2017:2459, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Belanghebbende heeft aan een aantal werknemers in 1998 en 1999 optierechten toegekend. Het optierecht behelst het recht tot het verkrijgen van certificaten van aandelen in een tot het concern behorende vennootschap. In het jaar 1999 wordt besloten tot een beursgang. In dat kader doen de optiehouders op 29 november 1999 tegen een vergoeding afstand van het optierecht door middel van een overeenkomst geen gebruik te zullen maken van de optierechten. De vergoeding wordt niet in de aangifte loonbelasting van belanghebbende begrepen. De betaling van de vergoeding wordt (rentedragend) schuldig gebleven; de betaling vindt uiteindelijk plaats op 13 december 2001. De voorgenomen beursgang in april 2000 gaat niet door; het concern wordt eind 2001 verkocht. Naar aanleiding van een belastingcontrole heft de Inspecteur in 2004 loonbelasting na met een boete van 50%. De Rechtbank heeft de nageheven loonbelasting in stand gelaten, doch de boetebeschikking vernietigd. Belanghebbende stelt hoger beroep in; de Inspecteur stelt incidenteel hoger beroep in voor zover het betreft de vernietiging van de boetebeschikking. Het Hof is van oordeel dat `de overeenkomsten om geen gebruik te zullen maken van de optierechten in feite neerkomen op het doen van afstand van deze rechten. Op grond van de wetsgeschiedenis concludeert het Hof dat de overeenkomsten als vervreemding moeten worden aangemerkt in de zin van artikel 10a van de Wet LB, met ingang van 26 juni 1998 ingevoerd bij Wet van 24 juni 1998, Stb. 1998, 370, tot wijziging van de Wet LB 1964, de Wet VPB 1969 en de CSV (aanpassing heffing ter zake van aandelenoptierechten). De vergoedingen zijn tegen nominale waarde belast op het tijdstip dat deze rentedragend zijn geworden, derhalve op 1 januari 2000. Met betrekking tot de vergrijpboete concludeert het Hof dat sprake is van voorwaardelije opzet. Gelet op de dubbele rol van de belastingadviseur van het concern die tevens bestuurder was van de Stichting Certificering worden alle activiteiten van de adviseur toegerekend aan het concern. Het Hof matigt de boete na toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel en wegens undue delay tot 15%. Het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur slaagt in zoverre.

Wetsverwijzingen
Wet op de loonbelasting 1964 10a
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2016/1736
V-N 2016/44.1.1
FutD 2016-1877 met annotatie van Fiscaal up to Date
Viditax (FutD), 29-09-2017
NTFR 2016/2194 met annotatie van mr. D. Westerman
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’ s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 11/00357

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende 1] BV, voorheen [belanghebbende 2] BV,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: belanghebbende,

en het incidentele hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst Oost-Brabant/kantoor Eindhoven,

hierna: de Inspecteur

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 20 april 2011, nummer AWB 07/5051, in het geding tussen

belanghebbende

en

de Inspecteur,

betreffende na te noemen naheffingsaanslag en boetebeschikking.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] en met dagtekening 10 december 2004 over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 30 december 2002 een naheffingsaanslag in de loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van € 1.766.911 aan belasting en premie (hierna: de naheffingsaanslag), alsmede bij beschikking een boete van € 883.455 (hierna: de boetebeschikking). Gelijktijdig met de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur aan belanghebbende bij beschikking een bedrag van € 305.503 heffingsrente in rekening gebracht (hierna: de heffingsrentebeschikking). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken van 30 oktober 2007, de naheffingsaanslag en de heffingsrentebeschikking gehandhaafd en de boetebeschikking verminderd tot een bedrag van € 626.194.

1.2.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 285.

De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard voor zover het de boete en de heffingsrente betreft, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar tegen de boetebeschikking en de heffingsrentebeschikking vernietigd, de uitspraak op bezwaar tegen de naheffingsaanslag bevestigd, de boetebeschikking vernietigd, de heffingsrentebeschikking verminderd in dier voege dat deze wordt berekend vanaf 1 januari 2001, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 322 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 285 aan deze vergoedt.

1.3.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 454.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.

De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep beantwoord.

1.5.

Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) hebben partijen vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 20 juni 2012 te ‘ s-Hertogenbosch . Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [A] en mevrouw [B] , advocaten te [C] , als gemachtigden van belanghebbende, ter bijstand vergezeld van de heer [D] en mevrouw [E] , alsmede, namens de Inspecteur, de heer [F] , ter bijstand vergezeld van de heer [G] , de heer [H] en mevrouw [J] .

1.7.

De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof, deze te dezer zitting voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de wederpartij.

1.8.

Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.9.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.10.

Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof de Inspecteur opgedragen binnen enkele dagen na deze zitting de vragen die belanghebbende naar zijn oordeel tot op heden niet heeft beantwoord aan het Hof te doen toekomen. Voorts heeft het Hof belanghebbende opgedragen uiterlijk 13 juli 2012 alle ontbrekende stukken met betrekking tot het in haar pleitnota gedane bewijsaanbod aan het Hof te doen toekomen en te bezien of de door de Inspecteur gevraagde bankgarantie kan worden verleend. Bij faxberichten van 21 en 25 juni 2012 heeft de Inspecteur vijftien vragen aan het Hof doen toekomen. Door tussenkomst van de griffier zijn deze faxberichten in afschrift aan belanghebbende gezonden met het verzoek de antwoorden op deze vragen uiterlijk op 13 juli 2012 aan het Hof te doen toekomen. Bij brief van 13 juli 2012 heeft belanghebbende het Hof de antwoorden op de vragen 1 tot en met 7, met bijlagen, doen toekomen. Belanghebbende heeft hierbij opgemerkt dat hiermee tevens de stukken met betrekking tot het vorenbedoelde bewijsaanbod zijn overgelegd. De vragen 8 tot en met 15 heeft belanghebbende niet beantwoord. Tevens heeft belanghebbende opgemerkt dat de gevraagde bankgarantie niet verleend kan worden. Door tussenkomst van de griffier is de brief van 13 juli 2012 (inclusief de bijlagen) in afschrift aan de Inspecteur gezonden met het verzoek hierop, desgewenst, vóór 7 augustus 2012 te reageren. Bij brief van 17 juli 2012, van welke brief een afschrift aan het Hof is gezonden, heeft de Inspecteur belanghebbende een reactie op haar brief van 13 juli 2012 doen toekomen. Op 24 juli 2012 hebben partijen overleg gevoerd, welk overleg niet heeft geresulteerd in een compromis.

1.11.

Op grond van artikel 8:58 van de Awb hebben partijen vóór de zitting stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.12.

Vóór de zitting heeft belanghebbende de Inspecteur de vragen doen toekomen die zij voornemens is ter nadere zitting te stellen aan de door haar opgeroepen deskundige, de heer [K] . Een afschrift van deze vragen heeft belanghebbende aan het Hof doen toekomen.

1.13.

Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 27 augustus 2012 te ‘ s-Hertogenbosch . Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [A] en mevrouw [B] , advocaten te [C] , als gemachtigden van belanghebbende, ter bijstand vergezeld van de heer [D] en mevrouw [E] , alsmede, namens de Inspecteur, de heer [F] , ter bijstand vergezeld van de heer [G] , de heer [H] , mevrouw [J] en de heer [L] .

1.14.

Partijen hebben ieder te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft verklaard bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij de pleitnota van belanghebbende behorende bijlage, inhoudende een brief van 24 augustus 2012 van de heer [K] . Het Hof heeft dit bezwaar afgewezen omdat de heer [L] als terzake deskundige op deze bijlage kan reageren. Voorts heeft de Inspecteur verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij de pleitnota van belanghebbende behorende bijlage, inhoudende een e-mailbericht van de heer [M] . Belanghebbende heeft verklaard bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij de pleitnota van de Inspecteur behorende lijst met vragen aan de heer [K] . Het Hof heeft dit bezwaar toegewezen en de Inspecteur verzocht de lijst met vragen te beperken. De Inspecteur heeft aan dit verzoek voldaan.

1.15.

Vervolgens heeft het Hof aan het slot van de zitting het onderzoek gesloten.

1.16.

Van de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is gezonden.

1.17.

Wegens het defungeren van M. van Dun heeft het Hof het onderzoek heropend en is aan de Kamer toegevoegd J.W.J. Huige. Partijen hebben desgevraagd meegedeeld geen behoefte te hebben aan een derde zitting. Het Hof heeft daarop het onderzoek gesloten.

1.18.

Nadien is wegens het defungeren van A.L. Mertens het onderzoek wederom heropend en is aan de kamer toegevoegd H.A. Wiggers. Partijen hebben desgevraagd medegedeeld geen behoefte te hebben aan een derde zitting. Het Hof heeft daarop het onderzoek gesloten.

2 Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zittingen zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1.

[N] BV vormde met een groot aantal dochtervennootschappen het [P] . Eén van de 100% dochtervennootschappen van [N] BV was [Q] BV. Tot 29 december 1999 bestond het geplaatste aandelenkapitaal van [N] BV uit 400.000 aandelen A en 100.000 aandelen B. De aandelen A waren in bezit van [R] BV, van welke vennootschap de heer [S 1] enig aandeelhouder was. Van de aandelen B waren 86.440 aandelen in bezit van [T] BV, van welke vennootschap de (certificaten van) aandelen eveneens in bezit waren van [R] BV. De overige 13.560 aandelen B waren in handen van Stichting [V] . De certificaten van deze 13.560 aandelen B waren in bezit van werknemers van het [P] .

2.2.

Uitsluitend de aandelen A in [N] BV gaven recht op dividend. Per ultimo van de jaren 1996 tot en met 1998 bedroeg de dividendreserve voor deze aandelen achtereenvolgens € 3.350.000, € 4.309.000 en € 4.514.000.

2.3.

Op 23 december 1997 heeft de directie van [N] BV het reglement optieregeling certificaten [N] BV vastgesteld. Op 31 december 1997 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [N] BV het reglement goedgekeurd. Op 24 december 1998 heeft de directie van [N] BV, met goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur van de Stichting [V] , het reglement gewijzigd. Het reglement luidt, voor zover in deze zaak van belang:

Definities

[N] = [N] B.V. gevestigd te ’ [vestigingsplaats]

Directie = de directie van [N] B.V. gevestigd te ’ [vestigingsplaats]

a.v.v.a. = de algemene vergadering van aandeelhouders van [N] B.V. gevestigd te ’ [vestigingsplaats]

(…)

certificaat = certificaat van aandeel B [N] B.V. gevestigd te ’ [vestigingsplaats] uitgegeven door de Stichting [V] gevestigd te ’ [vestigingsplaats]

optierecht = het recht tot het verkrijgen van een certificaat van aandeel B [N] B.V., gevestigd te ’ [vestigingsplaats]

stichting = Stichting [V] gevestigd te ’ [vestigingsplaats]

(…).

1.A Aan de volgende personen kunnen door [N] optierechten worden toegekend:

a. (…);

b. aan werknemers in dienst bij [N] , bij de vennootschappen waarin [N] rechtstreeks of middellijk voor meer dan 50% deelneemt en bij door de directie aangewezen andere vennootschappen. Onder werknemers in voormelde zin worden alleen verstaan bedoelde werknemers voorzover die in actieve dienst zijn met een dienstverband voor onbepaalde tijd en een werktijd van ten minste 20 uur per week alsmede die werknemers ten aanzien waarvan de Directie van [N] heeft bepaald, dat die niet aan evenbedoelde eisen behoeven te voldoen.

(…).

2. De directie bepaalt met goedkeuring van de a.v.v.a aan welke (…) werknemers optierechten worden toegekend en voor hoeveel certificaten.

(…).

8. De periode waarin een optierecht kan worden uitgeoefend is maximaal vijf jaar, behoudens eerdere beëindiging volgens het hierna bepaalde.

(…).

13. Het optierecht is een strikt persoonlijk recht. Het kan niet worden overgedragen of bezwaard met een zekerheids- of genotsrecht. Het is evenwel vatbaar voor overgang krachtens erfrecht (verkrijging krachtens legaat daaronder begrepen) en voor boedelmenging krachtens huwelijksvermogensrecht of krachtens geregistreerd partnerschap, behoudens dat voor wat betreft boedelmenging het recht tegenover [N] slechts kan worden uitgeoefend door degene die het recht persoonlijk heeft verworven.

14. (…).

15. Bij mededeling gedaan bij aangetekend schrijven of deurwaardersexploit door of aan de werknemer dat zijn dienstverband zal worden beëindigd, of dat de kantonrechter zal worden verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, vervallen alle nog niet uitgeoefende optierechten zonder recht op enige vergoeding, met ingang van de dag waarop bedoelde mededeling is gedaan. (…).

16A. (…).

B Indien [R] B.V. zulks schriftelijk te kennen geeft is een certificaathouder verplicht zijn certificaten binnen een maand aan te bieden aan [R] B.V. of een door deze aan te wijzen derde tegen een koopprijs vastgesteld conform het hiervoor sub A bepaalde. De in de vorige zin bedoelde koopprijs wordt in het zicht van een beursgang van [N] B.V. dan wel in het zicht van verkoop van alle aandelen [N] B.V., direct of indirect, gelijkgesteld aan de beurswaarde per aandeel respectievelijk aan de prijs welke [R] B.V. alsdan van een eventuele derde bedingt.

C In samenhang met het sub B bepaalde is een optiegerechtigde op straffe van verval van zijn optierecht verplicht om van zijn optierecht gebruik te maken binnen een maand na dagtekening van de sub B bedoelde kennisgeving, waarna op de aldus verworven certificaten het sub B. gestelde van toepassing is.

(…).’

2.4.

Bij overeenkomst van 17 november 1998 zijn aan de heer [W] , werknemer van [Q] BV 7.500 onvoorwaardelijke optierechten toegekend tot het verkrijgen van evenzoveel certificaten van aandelen B in [N] BV van elk nominaal fl. 0,10 tegen een uitoefenprijs van fl. 81 per certificaat. Uitoefening van deze optierechten kon tot 17 november 2003 plaatsvinden. Bij overeenkomst van 31 december 1998 zijn onder dezelfde voorwaarden nog 2.500 onvoorwaardelijke optierechten aan de heer [W] toegekend. Uitoefening van deze optierechten kon tot 31 december 2003 plaatsvinden.

2.5.

Bij overeenkomsten van 26 december 1998 en 31 december 1998 zijn aan de heer [X] , werknemer van [Q] BV, telkens 5.000 onvoorwaardelijke optierechten toegekend tot het verkrijgen van evenzoveel certificaten van aandelen B in [N] BV van elk nominaal fl. 0,10 tegen een uitoefenprijs van fl. 81 per certificaat. Uitoefening van deze optierechten kon plaatsvinden tot achtereenvolgens 26 december 2003 en 31 december 2003.

2.6.

[N] BV heeft sinds begin 1999 overwogen, en daartoe voorbereidingen getroffen, om naar de beurs te gaan. Hierover is met geledingen van het concern, waaronder onder meer de raad van commissarissen en de centrale ondernemingsraad, overleg gevoerd. In overleg met advocaten, adviseurs en banken is een reorganisatie geëntameerd die tot een beursgang moest leiden. In dit kader is aan houders van optierechten verzocht deze tegen een vergoeding niet uit te oefenen en hier afstand van te doen.

2.7.

In een memo van 29 november 1999, kenmerk [kenmerk] , bericht de heer [Y] , belastingadviseur van het [P] , de optierechthouders en certificaathouders van [N] BV het volgende:

Groei

1. De eventuele beursgang of het binnenhalen van een participatiemaat-schappij zal een noodzakelijke positieve bijdrage leveren aan de continuïteit en verdere ontwikkeling (groei) van [N] B.V.

2. (…).

3. Een redelijk groot aantal werknemers/functionarissen van [N] B.V. is in het bezit van certificaten of opties.

Deze opties veroorzaken een zgn. verwateringsrisico.

De diversiteit aan certificaathouders en het verwateringsrisico door de opties belemmeren volgens financiële experts een succesvolle beursgang of participatie in hoge mate.

Certificaathouders/optierechthouders “uitkopen”

4. Om een succesvolle beursgang of participatie te kunnen bewerkstelligen –hetgeen in het belang is van [N] B.V. – is het volgende voorstel gelanceerd:

a. (…).

b. [R] B.V. geeft de optiehouders een vergoeding indien zij verklaren geen gebruik te zullen maken van de uitoefeningsrechten met betrekking tot hun opties.

5. Artikel 16 van het Reglement optieregeling certificaten [N] B.V. voorziet overigens in een mogelijkheid de opties verplicht te laten uitoefenen en vervolgens de certificaten te laten aanbieden aan [R] B.V.

6. (…).

“Uitkoopprijs”

(…).

9. [R] B.V. is – onder bepaalde voorwaarden – bereid de volgende “uitkoopprijzen” te hanteren:

a. (…)

b. optie (f 300 – f 81=) f 219

10. Deze voorwaarden, uitdrukkelijk ten behoeve van [R] geldend, zijn:

a. Betaling door [R] B.V. in beginsel in drie termijnen van ieder

33 1/3%:

* 1/3 ten tijde van eventuele beursgang of overname (+ 5 werkdagen);

* 1/3 binnen zes maanden na de eventuele beursgang of overname (+ 5 werkdagen);

* 1/3 binnen twaalf maanden na de eventuele beursgang of overname (+ 5 werkdagen).

De betaling(en) zal (zullen) uiterlijk op 31.12.2001 plaatsvinden (ook ingeval er dan – nog – geen beursgang of overname mocht hebben plaatsgevonden).

b. het recht op betaling (van de resterende termijnen) vervalt indien op het (de) afgesproken betalingsmoment(en) de betreffende persoon feitelijk niet meer bij [N] B.V. c.s. werkzaam is, anders dan door ziekte tenzij de arbeidsovereenkomst voordien op verzoek van [N] B.V. c.s. is beëindigd op andere gronden dan een dringende reden, zoals bij ontslag op staande voet.

c. Over de periode 01.01.2000 tot tijstip(pen) van betaling zal [R] B.V. over het nog niet betaalde deel een rentevergoeding geven op basis van het euribor-% ten tijde van 5 werkdagen voor de datum van betaling, te betalen achteraf, tegelijk met de termijnbetalingen.

d. Er worden door [R] B.V. met betrekking tot de betaling(en) geen (aanvullende) zekerheden verstrekt.

De optiehouders blijven formeel nog steeds optiehouders. Ingeval van uitoefening van hun optierechten (in strijd met de daartoe te sluiten overeenkomst) worden zij echter schadeplichtig jegens [R] en [N] .

e. De overeenkomsten met de (…) optiehouders worden vóór 15 december 1999 gesloten. Deze overeenkomsten worden door de echtgenoten mede-ondertekend.

Fiscale aspecten

(…).

14. Opties verkregen ná 26 juni 1998:

a. Te belasten voordeel bij verkrijging: 20% x waarde aandeel.

b. Bij uitoefening/vervreemding optie binnen drie jaar na verkrijging: restant-voordeel wordt belast met aanvullende LB-heffing.

15. De aanvullende LB-heffing geldt alleen ingeval van vervreemding of uitoefening van de optierechten binnen drie jaar na verkrijging. Verdedigbaar is het standpunt dat deze aanvullende LB-heffing niet aan de orde komt ingeval tegen vergoeding wordt verklaard geen gebruik te zullen maken van de uitoefeningsrechten met betrekking tot de opties. Op grond van het Reglement mogen de optierechten sowieso niet vervreemd worden. Hoewel het begrip “vervreemding” ruim wordt uitgelegd, is het overeenkomen geen gebruik te zullen maken van de uitoefeningsrechten naar mijn mening toch iets anders dan ‘vervreemding”. Immers de optiehouder heeft zijn optierecht nog steeds. Hij heeft alleen (tegen vergoeding) verklaard zijn optierecht niet te zullen uitoefenen, waardoor dit optierecht na de zgn. uitoefenperiode in feite van rechtswege vervalt.

(…)

17. Mocht de hierbedoelde transactie onverhoopt voor de betreffende optiehouders tot (…) aanvullende LB-heffing leiden, dan is [R] B.V. bereid deze aanvullende LB-heffing bruto te compenseren. De over deze compensatie verschuldigde belasting (zgn. “brutering”) komt dan voor rekening van de betreffende optiehouder. Als voorwaarde geldt hierbij dat de betreffende optiehouder in zijn IB-aangifte ter zake van deze transactie geen belastbare bate vermeldt en [R] B.V. tijdig in staat wordt gesteld (namens de betreffende optiehouder) de principiële vraag aan de belastingrechter voor te leggen, ingeval de Belastingdienst bij de betreffende optiehouder onverhoopt tot een correctie op de aangifte zou overgaan.

(…).’

Op 29 november 1999 heeft de heer [Y] aan de hand van sheets het memo mondeling toegelicht aan de certificaathouders en optierechthouders.

2.8.

Op 29 november 1999 hebben [N] BV en [R] BV, beide vertegenwoordigd door de heer [S 2] , met de heer [W] een overeenkomst inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten gesloten (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst luidt, voor zover in deze zaak van belang:

IN AANMERKING NEMENDE

a. (…);

b. (…);

c. dat optiegerechtigde (Hof: de heer [W] ) bij overeenkomst d.d. 17 november 1998 7500 en bij overeenkomst d.d. 31 december 1998 2500 optierechten tot het verkrijgen van even zoveel certificaten van aandelen B [N] heeft verkregen;

d. dat [N] in verband met de continuïteit van de onderneming haar positie in de markt opnieuw moet positioneren zulks om een eventuele beursgang of verkoop van alle aandelen [N] mogelijk te maken:

e. dat [R] de optiegerechtigden aanbiedt tegen vergoeding te verklaren geen gebruik te zullen maken van hun optierechten;

f. dat partijen terzake een regeling wensen overeen te komen, welke zij schriftelijk wensen vast te leggen als volgt.

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

1. De optiegerechtigde verklaart door ondertekening van de onderhavige overeenkomst geen gebruik te zullen maken van 5000 optierechten zoals verkregen op 17 november 1998.

2. [R] betaalt aan optiegerechtigde een vergoeding van Fl. 1.095.000,-- welke als volgt zal worden betaald: de vergoeding zal in beginsel in drie termijnen van ieder 33 1/3% aan de optiegerechtigde worden betaald. De eerste termijn zal worden voldaan binnen vijf werkdagen na de eventuele beursgang ofwel verkoop van alle aandelen [N] ; de tweede termijn zal worden voldaan binnen zes maanden na de eerste termijn; de derde termijn zal worden voldaan twaalf maanden na de eerste termijn.

3. De betalingen zullen uiterlijk op 31 december 2001 plaatsvinden, ook in geval nog geen beursgang ofwel verkoop van alle aandelen [N] mocht hebben plaatsgevonden.

4. Het recht op betaling (van de resterende termijnen) vervalt indien op de afgesproken betalingsmomenten het dienstverband met de optiegerechtigde is geëindigd door of op initiatief van optiegerechtigde zelf dan wel door [N] op grond van dringende redenen, zoals bij ontslag op staande voet.

5. Over de periode vanaf 1 januari 2000 tot de tijdstip(pen) van betaling als vermeld in artikel 2 zal [R] aan optiegerechtigde over de nog niet betaalde bedragen een rentevergoeding geven op basis van de 1-jaars Euribor rente ten tijde van vijf werkdagen voor de datum van betaling van de betreffende termijn(en). De rente zal steeds worden voldaan bij de betaling van een termijn en alsdan over die termijn.

6. Indien en voor zover aanvullende loonbelastingheffing terzake van deze overeenkomst aan de orde mocht komen, geeft [R] een bruto compensatie ter grootte van het bedrag van de ongebruteerde loonbelastingheffing. Indien loonbelastingheffing aan de orde mocht komen, zal [N] c.s. bezwaar en beroep aantekenen bij uiteindelijk de belastingrechter. Indien [N] c.s. deze procedure zal verliezen, zal de nageheven loonbelasting op de optiegerechtigde worden verhaald en een brutocompensatie worden gegeven.

7. [N] c.s. heeft kennis genomen van het feit dat de optiegerechtigde heeft verklaard geen gebruik te zullen maken van zijn optierechten en terzake een vergoeding als vermeld ontvangt van [R] . [N] c.s. geeft – voor zover nodig – haar goedkeuring hiervoor.

(…).’

Het bedrag van fl. 1.095.000 is het resultaat van 5.000 x (fl. 300 vergoeding per optierecht verminderd met de overeengekomen uitoefenprijs van fl. 81 per certificaat). Een overeenkomst in dezelfde zin heeft de heer [W] op 31 december 1999 gesloten met betrekking tot het niet uitoefenen van de overige 5.000 optierechten die hij heeft verkregen. De heer [X] heeft op 29 november 1999 en 31 december 1999 overeenkomsten in dezelfde zin en eveneens voor een vergoeding van fl. 1.095.000 gesloten met betrekking tot het niet uitoefenen van de 10.000 optierechten die hij op 26 november 1998 en 31 december 1998 heeft verkregen.

2.9.

In de notulen van de op 8 december 1999 gehouden vergadering van de Raad van Commissarissen van [N] BV is met betrekking tot de ‘uitkoop’ van certificaathouders en optierechthouders het volgende opgemerkt:

3. Optieplan

De heer [S 2] introduceert het agendapunt met een toelichting van de achtergronden voor het terugnemen van de opties en certificaten:

- Omwille van een eventuele beursgang of overname heeft [R] de

[N] geschoond van onder andere de verliezen van [Z] (Hof: [Z] BV) en de resultaten van de buitenlandse vestigingen.

- De voor certificaten en opties bedoelde 20% van de aandelen zijn nagenoeg allen toegekend en dat vormt een rem op het betrekken van nieuw management bij de ontwikkeling van de waarde van de onderneming.

- Het huidige bestand optiehouders correspondeert niet met de groep personen die een bepalende invloed heeft op de onderneming.

De heer [Y] , fiscalist van [N] en tevens lid van de Stichting [V] Groep , geeft een overzicht van de voorstellen van het bestuur van de Stichting Participaties. De bijbehorende sheets worden ter vergadering uitgereikt en zijn als bijlage bij de notulen ingesloten.

De RvC waarschuwt voor doelredeneringen zonder eigenlijke argumenten en verwerpt het argument van verwatering. (…) De directie bevestigt dat het terugroepen van de opties en certificaten geheel in overeenstemming is met de reglementen van de Stichting (…). Ze geeft verder aan dat de gekozen constructie de betrokken medewerkers een maximale inperking geeft van het risico bij de executie van de regeling.

(….).

2.10.

Op 29 december 1999 zijn naar aanleiding van een op dezelfde dag gehouden buitengewone vergadering van aandeelhouders van [N] BV bij notariële akte de statuten van deze vennootschap opnieuw vastgesteld. Bij die gelegenheid zijn tevens de 400.000 geplaatste aandelen A en de 100.000 geplaatste aandelen B van elk nominaal fl. 0,10 omgezet in 500.000 aandelen van elk nominaal fl. 0,10 en genummerd 1 tot en met 400.000 respectievelijk 400.001 tot en met 500.000. De optierechthouders zijn hierover niet geïnformeerd.

2.11.

Bij notariële akte van 7 april 2000 is de rechtsvorm van [N] BV naar aanleiding van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders omgezet in een naamloze vennootschap met de naam [N] NV en zijn de statuten gewijzigd. Bij die gelegenheid zijn de 500.000 geplaatste aandelen van elk nominaal fl. 0,10 samengevoegd tot één aandeel van nominaal van nominaal fl. 50.000, is de nominale waarde van dit aandeel verhoogd tot € 800.000 en is dit aandeel gesplitst in 20.000.000 aandelen van elk nominaal € 0,04. Het ten gevolge hiervan ontstane tekort in het gestorte kapitaal van € 777.310,99 is voldaan ten laste van de in de boeken van de vennootschap gehouden uitkeerbare reserve. De optiehouders zijn hierover niet geïnformeerd.

2.12.

Op 19 april 2000 was voorzien in een beursgang van [N] NV. Daarbij zouden maximaal 9.286.864 aandelen [N] NV via de beurs verkregen kunnen worden; maximaal 4.145.455 nieuw te plaatsen aandelen en maximaal 5.090.909 aandelen die in bezit waren van [R] BV, tegen een koers van € 15,50 per aandeel, waardoor maximaal € 127.000.000 vermogen via de beurs verkregen kon worden. Op 18 april 2000 heeft de heer [S 1] de beursgang van [N] NV echter afgeblazen.

2.13.

Volgens een brief van 19 september 2000 (ondertekend door de heer [AA] namens [Q] BV en door de heer [S 1] namens [N] NV en [R] BV) is met ingang van 1 november 2000 de arbeidsovereenkomst tussen [Q] BV en de heer [X] met wederzijds goedvinden beëindigd. In punt 3 van deze brief is het volgende verwoord:

3. De door u met [R] B.V. en [N] N.V. gesloten overeenkomsten “inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten” blijft onverkort van kracht. De onderhavige beëindiging van de arbeidsovereenkomst is geen beëindiging op uw initiatief als bedoeld in artikel 4 van voornoemde overeenkomsten. Het recht op betaling als in dat artikel bedoeld blijft derhalve in stand.’

2.14.

Volgens een brief van 22 januari 2001 (ondertekend door de heer [AA] namens [Q] BV en door de heer [S 1] namens [N] NV en [R] BV) is met ingang van 1 augustus 2001 de arbeidsovereenkomst tussen [Q] BV en de heer [W] met wederzijds goedvinden beëindigd. In punt 9 van deze brief is het volgende verwoord:

9. De door u met [R] B.V. en [N] N.V. gesloten overeenkomsten “inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten” blijft onverkort van kracht. De onderhavige beëindiging van de arbeidsovereenkomst is geen beëindiging op uw initiatief als bedoeld in artikel 4 van voornoemde overeenkomsten. Het recht op betaling als in dat artikel bedoeld blijft derhalve in stand, waardoor uiterlijk op 31 december 2001 uitbetaling van de optieregeling zal plaatsvinden.’

2.15.

Bij overeenkomst van 15 mei 2001 tussen [R] BV en [BB] NV (voorheen [CC] NV) zijn de aandelen [N] NV verkocht aan laatstgenoemde vennootschap voor een bedrag van fl. 260.000.000. Met betrekking tot de aandelen [N] NV is in deze overeenkomst, voor zover in deze zaak van belang, het volgende bepaald:

4. De Aandelen en Groepsaandelen

4.1 (…).

4.2

De Verkoper (Hof: [R] BV) is onaantastbaar houder van de Aandelen. De Vennootschap (Hof: [N] NV) of een of meer andere leden

van de Groep houden, alleen of samen, alle geplaatste Groepsaandelen. Op

de Aandelen en de geplaatste Groepsaandelen rusten geen Lasten en Beperkingen en niemand maakt aanspraak op de Aandelen of de geplaatste Groepsaandelen of op een Last of Beperking daarop.

4.3

Niemand heeft enig recht, al dan niet onder voorwaarde of tijdsbepaling, tot het verkrijgen van enig aandeel in het kapitaal van de Vennootschap of enig Groepsaandeel (met uitzondering van het recht van de Koper (Hof: [BB] NV) tot het verkrijgen van de Aandelen) of tot het verkrijgen van enig recht tot het verkrijgen van zulk een aandeel of enig Groepsaandeel, en niemand maakt aanspraak op zulk een recht.

(…).’

Op 12 december 2001 is deze overeenkomst definitief vastgesteld en heeft [R] BV tegen betaling van fl. 260.000.000 de aandelen [N] NV juridisch geleverd aan [BB] NV.

2.16.

Op 13 december 2001 heeft [R] BV aan ieder van de heren [W] en [X] fl. 2.190.000 betaald.

2.17.

Op 19 februari 2002 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek loonheffingen aangekondigd betreffende de gang van zaken met betrekking tot aan werknemers van de [N] NV toegekende aandelenoptierechten. Naar aanleiding van een op 19 februari 2002 aangekondigd deelonderzoek loonbelasting inzake personeelsopties zijn vragen gesteld door de Inspecteur. Op 12 maart 2002 zijn de vragen beantwoord tijdens een bespreking van de Inspecteur met de heer [Y] . Hierbij is tevens een ordner met de gevraagde informatie overgelegd. De Inspecteur heeft vervolgens niet meer gereageerd, ook niet nadat op 5 september 2002 telefonisch door de heer [Y] is verzocht te reageren vóór 31 december 2002.

2.18.

Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de Inspecteur aan belanghebbende de naheffingsaanslag opgelegd. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag als volgt berekend:

Vergoeding aan de heer [W] fl. 2.190.000

Vergoeding aan de heer [X] fl. 2.190.000

--------------- +

fl. 4.380.000

Reeds als loon aangemerkt (2 x fl. 162.000) fl. 324.000

--------------- -/-

fl. 4.056.000

Belastingcompensatie (2 x 60% over fl. 2.028.000) fl. 2.433.600

--------------- +

Loon fl. 6.489.600

De na te heffen loonheffing bedraagt 60% van fl. 6.489.600 = fl. 3.893.760 (€ 1.766.911).

2.19.

Op grond van art. 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 heeft de Inspecteur opzet dan wel voorwaardelijk opzet aanwezig geacht en bij beschikking een verzuimboete opgelegd van 50%. Bij uitspraak op bezwaar wordt de boete gematigd op de grond dat deze, beschouwd tezamen met aan twee andere dochtermaatschappijen van [N] BV opgelegde naheffingsaanslagen, absoluut gezien te hoog is. De boete wordt pro rata parte verminderd tot € 626.194.

3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

I. Moeten de door de heren [W] en [X] op 29 november 1999 en 31 december 1999 gesloten overeenkomsten inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten worden opgevat als vervreemding in de zin van artikel 10a, lid 1, van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst van 26 juni 1998 tot 28 december 2000) (hierna: de Wet LB)?

II. Moet naheffing achterwege blijven op grond van opgewekt vertrouwen?

III. Is de naheffingsaanslag aan de juiste belastingplichtige opgelegd?

IV. Hebben de heren [W] en [X] het loon op 1 januari 2000 fiscaal genoten?

V. Is de omvang van het door de heren [W] en [X] genoten loon juist vastgesteld?

VI. Is aan belanghebbende terecht een vergrijpboete opgelegd?

Belanghebbende is van mening dat de vragen I, III, IV, V en VI ontkennend en vraag II bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze zittingen opgemaakte processen-verbaal.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent, de boetebeschikking, de proceskosten en het griffierecht, vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur en vernietiging van de naheffingsaanslag, subsidiair vermindering van de naheffingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar loon van fl.114.000, dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrentebeschikking en meer subsidiair vermindering van de naheffingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar loon van fl. 2.413.500, dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrentebeschikking. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, gegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover het betreft de boete en bevestiging van de uitspraken op bezwaar.

4 Gronden

Ten aanzien van het geschil

Met betrekking tot vraag I.

4.1.

Belanghebbende stelt dat de vergoedingen die de heren [W] en [X] hebben ontvangen in verband met de door hen gesloten overeenkomsten inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten niet onder de werkingssfeer van artikel 10a van de Wet LB 1964 vallen. Deze overeenkomsten vormen geen vervreemding in de zin van dat artikel, omdat de optierechten als gevolg van die overeenkomsten in het vermogen van de heren [W] en [X] zijn gebleven. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is immers alleen sprake van vervreemding indien een vervreemder van een vermogensbestanddeel een rechtshandeling verricht waardoor hij dit bestanddeel uit zijn vermogen in dat van een ander doet overgaan. Ook ingeval de optierechten als gevolg van de onderhavige overeenkomsten als vervallen moeten worden beschouwd - hetgeen volgens belanghebbende niet het geval is, omdat volgens artikel 13 van het in punt 2.3 bedoelde reglement optieregeling certificaten [N] BV bij overlijden van de optierechthouders hun erfgenamen de optierechten uit hadden kunnen oefenen - is volgens belanghebbende geen sprake van een vervreemding; vervallen optierechten kunnen immers uit de aard der zaak niet naar het vermogen van een ander overgaan. Een en ander wordt niet anders door de stelling dat niet de optierechten zelf maar de waarde daarvan naar het vermogen van een ander is overgegaan. Wel is het volgens belanghebbende mogelijk dat de optierechten als gevolg van de onderhavige overeenkomsten zijn afgekocht; afkoop, dat wetsystematisch niet op één lijn geschaard kan worden met vervreemding, is echter niet als belastbaar feit in artikel 10a van de Wet LB 1964 opgenomen. De omstandigheid dat de wetgever heeft beoogd ook afkoop onder de werkingssfeer van deze bepaling te laten vallen, is gelet op het arrest HR 24 januari 1996, nr. 29 954, ECLI:NL:HR:1996:BI5242, BNB 1996/138, niet van belang.

4.2.

De Inspecteur stelt dat de desbetreffende vergoedingen wel onder de werkingssfeer van artikel 10a van de Wet LB vallen. Daartoe voert hij aan dat de door de heren [W] en [X] terzake gesloten overeenkomsten als schijnhandelingen moeten worden beschouwd, omdat feitelijk sprake is van afkoop van de optierechten. Voorts stelt de Inspecteur dat er sprake is van een samenstel van handelingen dat op grond van een fiscaalrechtelijke (her)kwalificatie dan wel fraus legis onder de werkingssfeer van artikel 10a van de Wet LB 1964 kan worden gebracht.

Het Hof oordeelt dienaangaande het volgende.

4.3.

In de eerste plaats is van belang de betekenis die de partijen, betrokken bij de op 29 november 1999 en 31 december 1999 gesloten overeenkomsten inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten, te weten de heren [W] en [X] enerzijds, en [N] BV en [R] BV, beiden vertegenwoordigd door de heer [S 2] , anderzijds, over en weer redelijkerwijs aan die overeenkomsten mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij neemt het Hof het oordeel over dat de civiele kamer van het Hof in overweging 4.4.2 van zijn arrest van 24 juni 2003, nr. KG C0200393/HE, heeft gegeven in het geschil over een, voor zover van belang, gelijke kwestie tussen [R] BV en de heer [DD] , te weten:

4.4.2. Het hof is voorshands van oordeel dat het bij de uitleg van de artikelen 1 en 2 van de onderhavige optieovereenkomst (Hof: vergelijk de artikelen 1 en 2 van de onderhavige overeenkomsten inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten) aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is mede van belang hetgeen partijen als considerans (Hof: vergelijk de considerans van de onderhavige overeenkomsten inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten) in die overeenkomst hebben overwogen. De in artikel 1 en 2 gekozen formuleringen houden weliswaar letterlijk genomen niet een verkoop of overdracht of vervallenverklaring van de optierechten in, doch in materiële zin moet uit de gekozen formulering, zoals die redelijkerwijs moet worden begrepen, worden afgeleid dat [DD] afziet van het uitoefenen van zijn optierechten en derhalve afstand heeft gedaan van die rechten tegenover de overeengekomen vergoeding, waarmee de eerdere optieovereenkomsten (als) vervallen worden beschouwd. Mitsdien moet voorshands worden aangenomen dat art. 15 van het Reglement (Hof: reglement optieregeling certificaten [N] BV) toepassing mist en dat [DD] op grond van artikel 2 van genoemde overeenkomst de overeengekomen vergoedingen per 31 december 2001 kan vorderen. Voorshands moet er in rechte van worden uitgegaan dat [R] op grond van art. 16B van het Reglement zijn recht heeft uitgeoefend om de optierechten terug te kopen, waarbij [DD] in feite afstand doet van die rechten in verband met een mogelijke beursgang van [R] . Ook fiscale aspecten lijken bij de precieze formulering daarvan een rol te hebben gespeeld, zoals zou kunnen blijken uit een in eerste aanleg overgelegde brief van [EE] d.d. 4 december 2001.(…).’

Naar het oordeel van het Hof stemt het vorenstaande overeen met de bedoeling die [R] BV had met de onderhavige overeenkomsten inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten, zoals deze bedoeling in het bijzonder blijkt uit punt 3 van de notulen van de op 8 december 1999 gehouden vergadering van de Raad van Commissarissen van [N] BV (zie punt 2.9) Bij deze uitleg kan voorbij gegaan worden aan de stelling van de Inspecteur dat de onderhavige overeenkomsten als schijnhandelingen moeten worden aangemerkt. Ook kan voorbij worden gegaan aan de door belanghebbende gestelde theoretische mogelijkheid dat de heren [W] en [X] (dan wel hun erfgenamen) ondanks deze overeenkomsten, die zij weloverwogen zijn aangegaan, hun optierechten (met een looptijd van 5 jaren) desgewenst nog uit hadden kunnen oefenen. Zo al juist, dan kan die mogelijkheid tot uitoefening, gelet op de juridische en feitelijke complicaties van die uitoefening, mede vanwege de in punt 2.9 en punt 2.10 aangebrachte wijziging in de aandelenstructuur en de in punt 2.14 genoemde verkoop van de aandelen [N] NV aan [BB] NV, niet als reëel worden beschouwd. Tot slot wijst het Hof in dit verband nog op de in onderdeel 10.d van het in punt 2.7 vermelde memo van 29 november 1999, kenmerk [kenmerk] , van de heer [Y] geformuleerde schadeclausule. Het inroepen van deze clausule zou effectieve uitoefening van de optierechten verhinderen.

4.4.

Vervolgens is de vraag of bij deze uitleg van de onderhavige overeenkomsten sprake is van een belastbaar feit in de zin van artikel 10a van de Wet LB.

4.5.

Artikel 10a van de Wet LB, met ingang van 26 juni 1998 ingevoerd bij Wet van 24 juni 1998, Stb. 1998, 370, tot wijziging van de Wet LB 1964, de Wet VPB 1969 en de CSV (aanpassing heffing ter zake van aandelenoptierechten), luidt, voor zover van belang, als volgt:

Art. 10a

1. Ingeval in het kader van de dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met de werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort mede tot het loon hetgeen door hem wordt genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht boven hetgeen in verband met dat recht reeds als loon in aanmerking is genomen, ingeval de uitoefening of vervreemding geschiedt binnen drie jaren na het overeenkomen van dat recht. Onder vervreemding wordt begrepen het formeel of feitelijk tot voorwerp van zekerheid worden, het brengen in het vermogen van een onderneming, alsmede het ontvangen van een schadeloosstelling in de zin van artikel 334p, eerste lid, of artikel 320, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. De overgang onder algemene titel van een aandelenoptierecht wordt niet als een vervreemding aangemerkt.

(…).’

4.6.

Over doel en strekking van dit artikel is in de parlementaire geschiedenis van de hiervóór bedoelde wet van 24 juni 1998 het volgende opgemerkt:

(…). De voorgestelde wettelijke wijzigingen hebben met name betrekking op kortlopende aandelenoptierechten. Van een kortlopend aandelenoptierecht is in dit voorstel sprake indien de periode tussen het toekennen dan wel het overeenkomen van het optierecht en de feitelijke uitoefening dan wel vervreemding (derhalve naast verkoop ook schenking of afkoop) van dat recht hooguit drie jaar bedraagt. In geval van uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht binnen drie jaar na het overeenkomen van dat recht zal naast de belastingheffing ter gelegenheid van het (onvoorwaardelijk) overeenkomen van het aandelenoptierecht een aanvullende heffing plaatsvinden. Dit leidt er toe dat het totale voordeel dat genoten wordt uit dergelijke kortlopende aandelenoptierechten als loon – in natura of in geld – in de heffing wordt betrokken. Op deze wijze wordt de fiscale behandeling van een kortlopend aandelenoptierecht meer op één lijn gesteld met winstbonussen en tantièmes.

(…).

Het resultaat van de (…) systematiek (Hof: van artikel 10a van de Wet LB) is dat het totale voordeel dat wordt genoten ter zake van een kortlopend aandelenoptierecht bij de werknemer als loon wordt aangemerkt. De belastingheffing over dergelijke kortlopende optierechten sluit op deze wijze beter aan bij hetgeen naar economische opvattingen als loon wordt beschouwd. (…)’

(memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 721, nr. 3, blz. 3-4).

(…). Het voorgestelde regime bevat in de eerste plaats een aanvullende heffing indien het aandelenoptierecht binnen drie jaar na toekenning wordt uitgeoefend, vervreemd of anderszins te gelde wordt gemaakt. (…).’

(nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998,

25 721, nr. 5, blz. 4).

(…). In gevallen waarin optierechten worden vervangen door gelijkwaardige rechten, gaat het om een situatie die geen aanleiding geeft een vervreemding aan te nemen. Ontvangt een werknemer in dat kader voor zijn optierecht een schadeloosstelling zoals bedoeld in artikel 334p, eerste lid, of artikel 320, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek dan wordt dit (…) uitdrukkelijk als een vervreemding van het optierecht aangemerkt. Daardoor is ook in dat geval evenals bij afkoopsommen, schadeloosstellingen, e.d. die hun oorzaak niet vinden in juridische splitsing de aanvullende heffing op grond van het nieuwe artikel 10a van de Wet op de loonbelasting 1964 van toepassing. (…).’

(nota van wijziging, Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 721, nr. 6, blz. 2).

4.7.

Uit vorenstaande parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever met artikel 10a van de Wet LB heeft beoogd – in lijn met de belastingheffing over winstbonussen en tantièmes e.d. – elk voordeel dat wordt behaald met optierechten die feitelijk kortlopend zijn in de belastingheffing te betrekken. Tegen die achtergrond dienen de in dat artikel opgenomen begrippen ‘uitoefening’ en ‘vervreemding’ uitgelegd te worden. Dit brengt naar het oordeel van het Hof een meer economische dan een, zoals belanghebbende betoogt, strikt juridische uitleg van die begrippen mee. Een en ander wordt onderschreven door de omstandigheid dat de wetgever in artikel 10a, lid 1, van de Wet LB heeft bepaald dat onder het begrip ‘vervreemding’ tevens wordt begrepen het formeel of feitelijk tot voorwerp van zekerheid worden, het brengen in het vermogen van een onderneming, alsmede het ontvangen van een schadeloosstelling in de zin van artikel 334p, lid 1, of artikel 320, lid 1, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Gelet hierop en gelet op de betekenis die partijen over en weer aan de op 29 november 1999 en 31 december 1999 gesloten overeenkomsten redelijkerwijs mochten toekennen (zie punt 4.3), dienen deze overeenkomsten naar het oordeel van het Hof in casu te worden opgevat als vervreemding in de zin van artikel 10a van de Wet LB. Het arrest HR 24 januari 1996, nr. 29 954, ECLI:NL:HR:1996:BI5242, BNB 1996/138, is, anders dan belanghebbende stelt, op de onderhavige situatie niet van toepassing.

4.8.

Het gelijk met betrekking tot vraag I is aan de zijde van de Inspecteur. Hetgeen partijen voor het overige met betrekking tot deze vraag hebben gesteld, behoeft geen behandeling.

Met betrekking tot vraag II

4.9.

Belanghebbende stelt dat de Inspecteur, door het uitblijven van een reactie op het door [Y] op 5 september 2012 telefonisch gedane verzoek, haar de mogelijkheid heeft ontnomen een optiehouder vóór 31 december 2002 zijn opties te laten uitoefenen. Deze als “noodmaatregel” gekenmerkte actie zou het realiteitsgehalte van de opties per die datum aannemelijk hebben kunnen maken. Door niet te reageren heeft bij belanghebbende de indruk kunnen ontstaan dat de Inspecteur instemde met de stelling dat de overeenkomst niet tot naheffing van loonbelasting kon leiden. Op basis van dit gewekt vertrouwen kan de naheffingsaanslag niet in stand blijven, aldus belanghebbende.

4.10.

Het Hof verwerpt deze grief van belanghebbende. Uit de aantekening van de Inspecteur, de heer [FF] , naar aanleiding van het gesprek met [Y] op 5 september 2002, zoals weergegeven in zijn mailbericht van die datum aan een collega, noch uit de geloofwaardige verklaring van de heer [FF] afgelegd bij de Rechtbank, kan worden afgeleid dat de heer [FF] vertrouwen heeft gewekt met betrekking tot het door belanghebbende verdedigde standpunt inhoudende dat de overeenkomst niet tot heffing van loonbelasting kon leiden. Weliswaar is de Inspecteur nalatig geweest door niet vóór 31 december 2002 te reageren, doch belanghebbende is hierdoor niet in haar belang geschaad. De door haar voorgestelde “noodmaatregel” als hiervoor geschetst, zou haar immers niet in een andere positie hebben gebracht. Gelet op ’s-Hofs oordeel, zoals hiervoor vermeld in 4.6 en 4.7, dat de overeenkomst kwalificeert als de vervreemding van de optierechten, zou het ten uitvoer brengen van de “noodmaatregel” inhoudsloos zijn geweest. Dit klemt te meer nu de aan de optierechten onderliggende (certificaten van) aandelen B in [N] BV door de in 2.9, 2.10 en 2.14 beschreven rechtshandelingen uiteindelijk aan [CC] zijn vervreemd en de aandelen bij levering gelet op artikel 4, zoals vermeld in 2.14, vrij waren van enige last of aanspraak, niemand enige aanspraak op de aandelen dan wel op enige daarop rustende last of beperking kon maken en niemand enig recht geldend kon maken ter zake van de aandelen. De optierechten waren derhalve in de visie van belanghebbende, zoals zij zelf in het voormelde artikel 4 heeft verklaard, bij vervreemding en derhalve eveneens per 31 december 2002 de jure en de facto non-existent.

4.11.

Het gelijk met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag is aan de Inspecteur.

Met betrekking tot vraag III

4.12.

Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat de Inspecteur aan de verkeerde rechtspersoon de naheffingsaanslag heeft opgelegd, heeft de Rechtbank beslist dat de naheffingsaanslag aan de rechtsopvolger van [N] NV kon en mocht worden opgelegd onder verwijzing naar de heersende leer, onder meer gebaseerd op het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2003, nr. 38 372, ECLI:NL:HR:2003:AK8288, BNB 2003/370. Het Hof neemt dit oordeel over en maakt het tot de zijne. Voor zover belanghebbende, ter ondersteuning van zijn stelling, verwijst naar de arresten HR 4 februari 2011, nrs. 09/02399 en 09/02400, ECLI:NL:HR:2011:BN6299, BNB 2011/139, berust dit op een onjuiste uitleg van deze arresten.

4.13.

Het gelijk met betrekking tot de derde in geschil zijnde vraag is aan de Inspecteur.

Met betrekking tot vraag IV

4.14.

De Inspecteur stelt dat de heren [W] en [X] de vergoedingen wegens het niet gebruik zullen maken van de aan hen toegekende optierechten vanwege het rentedragend worden van die vergoedingen (zie artikel 5 van de in punt 2.7 genoemde overeenkomst) fiscaal op 1 januari 2000 hebben genoten. Belanghebbende stelt

primair dat de overeenkomsten van 29 november 1999 en 31 december 1999 onder opschortende tijdsbepaling zijn gesloten (zie de artikelen 2 en 3 van de in punt 2.8 genoemde overeenkomst), zodat de vergoedingen eerst op 13 december 2001 vorderbaar en inbaar zijn geworden, hetgeen volgens belanghebbende impliceert dat het fiscale genietingsmoment buiten de in artikel 10a van de Wet LB 1964 bedoelde termijn van drie jaar is gelegen. Meer subsidiair stelt belanghebbende dat de combinatie van de in de overeenkomsten van 29 november 1999 en 31 december 1999 opgenomen opschortende tijdsbepaling (zie de artikelen 2 en 3 van de in punt 2.7 genoemde overeenkomst) en ontbindende voorwaarde (zie artikel 4 van de in punt 2.7 genoemde overeenkomst), meebrengt dat deze overeenkomsten onder opschortende voorwaarde zijn gesloten (vergelijk de arresten HR 21 december 1988, nr. 25 681, ECLI:NL:HR:1988:ZC3956, BNB 1989/76, en HR 18 maart 1998, nr. 33 252, ECLI:NL:HR:1998:ZC6992, BNB 1998/163), en dus eerst op 13 december 2001 werking hebben, zodat van de vergoedingen slechts een bedrag van fl. 3.861.100 in de heffing betrokken kan worden.

Het Hof oordeelt dienaangaande het volgende.

4.15.

Ingevolge artikel 217, lid 1, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Niet in geschil is dat de in punt 2.8 bedoelde overeenkomsten inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten van 29 november 1999 en 31 december 1999 op die data tot stand zijn gekomen. Onjuist is de stelling van belanghebbende dat, gelet op de in deze overeenkomsten opgenomen combinatie van een opschortende tijdsbepaling en een ontbindende voorwaarde, de overeenkomsten op grond van artikel 22 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek eerst werking hebben op 13 december 2001. De opschortende tijdsbepaling en ontbindende voorwaarde hebben immers uitsluitend betrekking op de uit deze overeenkomsten voor [R] BV voortvloeiende verbintenissen tot betaling van een vergoeding aan de heren [W] en [X] en niet op de daaruit voor laatstgenoemde personen voortvloeiende verbintenissen tot het niet gebruik zullen maken van optierechten. De desbetreffende overeenkomsten hebben onmiddellijke werking vanaf de data waarop zij tot stand zijn gekomen, hetgeen meebrengt dat in alle gevallen sprake is van vervreemding van optierechten binnen de in artikel 10a van de Wet LB genoemde termijn van drie jaar.

4.16.

Vervolgens is de vraag op welk moment de desbetreffende vergoedingen door de heren [W] en [X] fiscaal zijn genoten. Daarbij is in het bijzonder de realiteitswaarde van de hiervóór bedoelde ontbindende voorwaarde van belang.

4.17.

De Inspecteur ontkent de realiteitswaarde van de ontbindende voorwaarde, omdat, in diverse gevallen waarin deze voorwaarde werd vervuld, [R] BV tóch de uit de overeenkomst voortvloeiende vergoedingen voor het niet gebruik zullen maken van optierechten heeft betaald. De Inspecteur heeft in dit verband onweersproken gesteld dat aan de heren [W] en [X] de uit de desbetreffende overeenkomsten voortvloeiende vergoedingen zijn betaald ondanks dat beiden ontslagen zijn op respectievelijk 22 januari 2001 en 1 november 2001. Aan de heren [GG] , [M] (zie onderdeel 52 van het vonnis van het NAI) en aan alle certificaathouders, die eveneens met [N] BV en [R] BV gelijkluidende overeenkomsten als bedoeld in punt 2.8 hebben gesloten, zijn eveneens vergoedingen betaald ondanks dat de beëindiging van het dienstverband in een aantal gevallen was gelegen vóór het moment waarop de vergoeding was betaald. Nu belanghebbende op de bepaling een uitdrukkelijk beroep doet om het ontbindende karakter van de overeenkomst te benadrukken zonder een voldoende feitelijk onderbouwde verklaring te verstrekken voor het gegeven dat zij de bepaling niet heeft ingeroepen in de voormelde gevallen (waarin het inroepen van de voorwaarde op basis van de overeenkomst voor de hand had gelegen), dient het er voor te worden gehouden dat bij de uitleg van de overeenkomst het ontbindende karakter niet doorslaggevend is. Zo al enige waarde aan de voorwaarde zou moeten worden gehecht dan is deze, gelet op de hiervoor omschreven handelwijze van belanghebbende, gelegen in de mogelijke omstandigheid dat belanghebbende naar de eisen van redelijkheid en billijkheid niet zou zijn gehouden tot uitbetaling van de vergoeding over te gaan. Te denken valt aan een frauderende werknemer die op staande voet is ontslagen. Het onder een dergelijke omstandigheid inroepen van de voorwaarde is een praktische weg om tot afwikkeling van zaken te komen. Aan de ontbindende voorwaarde die in de overeenkomsten met de heren [W] en [X] is opgenomen, kan derhalve geen realiteitswaarde worden toegekend. Deze overeenkomsten hebben, zoals hiervoor is opgemerkt, na aanvaarding door de optiegerechtigden onmiddellijke werking. Door het prijs geven van het uitoefeningsrecht van de optierechten hebben de heren [W] en [X] ieder met ingang van 1 januari 2000 een rentedragende vordering gekregen. Zowel de omvang (zie ook hierna onder 4.13) van de vorderingen als de rente staan op dat moment vast. Tot slot merkt het Hof op dat de in onderdeel 10.d van het in punt 2.7 vermelde memo van 29 november 1999, kenmerk [kenmerk] , van [Y] vermelde schadeclausule prohibitief zou werken ten aanzien van het alsnog uitoefenen van de optierechten door de optiegerechtigden. De optierechten zijn daarmee zo goed als waardeloos geworden; slechts de voormelde vorderingen resteren. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat het genietingsmoment van de vergoedingen is gelegen op het tijdstip dat deze rentedragend zijn geworden, derhalve op 1 januari 2000. Het gelijk met betrekking tot de vierde in geschil zijnde vraag is aan de Inspecteur.

Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat het genietingsmoment van de vergoedingen is gelegen op het tijdstip dat deze rentedragend zijn geworden, derhalve op 1 januari 2000. Het gelijk met betrekking tot de vierde in geschil zijnde vraag is aan de Inspecteur.

Met betrekking tot vraag V

4.18.

Voor het geval het genietingsmoment gelegen is op 1 januari 2000 stelt belanghebbende dat de waarde van de genoten vergoedingen dient te worden verminderd vanwege de kans dat de vergoedingen niet zouden worden betaald op grond van een aantal toekomstige onzekere factoren. Zij schat deze kans zodanig hoog in dat de vergoedingen slechts voor een bedrag van in totaal f 438.000 in de heffing van loonbelasting dienen te worden betrokken. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

4.19.

De Rechtbank heeft geoordeeld, welk oordeel het Hof tot de zijne maakt, dat de vergoedingen op het genietingstijdstip dienen te worden gewaardeerd op nominale waarde. Het Hof voegt hier nog aan toe dat in de loop van het jaar 1999 [N] BV met [HH] een overeenkomst heeft gesloten met het oog op de begeleiding door [HH] van een beursgang van het [P] . Gelet op de in deze overeenkomst vermelde fees gaat het Hof er van uit dat de verwachte beurswaarde van het concern op dat moment op tenminste 200 miljoen gulden werd geschat. Hieruit kan worden afgeleid dat de verwachtingswaarde van de vergoedingen op het genietingsmoment op 100% kunnen worden gesteld. Al hetgeen belanghebbende hierover naar voren heeft gebracht ter ondersteuning van zijn standpunt dat de verwachtingswaarde op een factor lager dan 100% dient te worden gesteld, wordt door het Hof verworpen. Het gelijk ten aanzien van de vijfde in geschil zijnde vraag is aan de Inspecteur.

Met betrekking tot vraag VI

4.20.

De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de Rechtbank dat onvoldoende gronden aanwezig zijn voor oplegging van een vergrijpboete. In zijn 10-dagenstuk, ingediend bij het Hof, heeft de Inspecteur voor het eerst gesteld dat sprake is van grove schuld. Het Hof zal dit verwijt niet in behandeling nemen nu de gronden voor de boete uiterlijk dienen te worden medegedeeld op het moment van het opleggen van de naheffingsaanslag. Met betrekking tot de gronden voor de gestelde aanwezigheid van opzet dan wel voorwaardelijk opzet overweegt het Hof als volgt.

4.21.

Volgens het bepaalde in artikel 67f, lid 1, van de AWR vormt, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, dit een vergrijp ter zake waarvan de Inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete. Het tweede lid van genoemd artikel bepaalt dat de grondslag voor de boete wordt gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of de grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald. Volgens het bepaalde in de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst legt de Inspecteur in geval van opzet bij beschikking een vergrijpboete op van 50%. Onder opzet valt ook voorwaardelijk opzet. De Inspecteur heeft de bewijslast dat het aan opzet dan wel voorwaardelijk opzet van belanghebbende is te wijten dat de vergoedingen voor het vervreemden van de aandelenopties en certificaten op grond van artikel 10a van de Wet LB niet zijn betrokken in de aangifte loonbelasting van belanghebbende.

4.22.

Vast staat dat de directie van het [P] in de loop van 1999 heeft besloten tot een beursgang in het jaar 2000. Dit is een gecompliceerd proces waartoe in 1999 de benodigde stappen zijn genomen. Een probleem dat daarbij diende te worden opgelost waren de optierechten die werknemers in het kader van binding aan het concern in de jaren in 1987 en 1998 hadden verworven. Deze optierechten dienden te worden afgekocht. Daarbij waren blijkens een brief van 15 november -11-1999 van [JJ] , lid van de directie van [N] BV, aan [Y] twee “discussiepunten” te onderkennen: “bruto versus netto en het tijdstip van waardering.” De brief vervolgt met:

Het eerste punt betreft de afspraak, dat de medewerkers (certificaten van) aandelen zouden kopen tegen nominale waarde. De waardevermeerdering zou op deze wijze niet belast zijn. De wijze waarop dat in de arbeidscontracten verwoord is, leidt volgens jouw eerdere opmerkingen […] tot de conclusie dat hier een optie is verstrekt, die had moeten leiden tot een heffing LB en die bovendien zal leiden tot een heffing IB, indien deze optie binnen drie jaar wordt verzilverd. (…) Gezien het belang van het onderwerp wil ik objectief door een externe deskundige vastgesteld hebben wat de feitelijke situatie is en wat de mogelijkheden zijn om met name het eerste punt alsnog te regelen in de geest van de oorspronkelijke afspraken. Ik verzoek je daarom hierbij om op korte termijn een separaat advies te schrijven, waarin de volgende vragen worden beantwoord:

1. Kun je nogmaals expliciet aangeven dat de situatie op basis van de arbeidscontracten is, zoals ik hiervoor heb beschreven. Ik wil daarop een op zichzelf staand stuk tekst hebben, zonder inhoudelijke verwijzing naar mijn vraag, zodat er een objectief oordeel ligt van jouw kant, dat ik ook kan verstrekken aan anderen, bijvoorbeeld de medewerkers.

2. Kun je een advies geven betreffende de vraag of het mogelijk is, de juridisch vastgelegde afspraken zodanig te wijzigen, dat er gehandeld kan worden in de geest van de oorspronkelijke afspraken, d.w.z. onbelast incasseren. Ook hier wil ik graag een op zichzelf staande tekst. (…).”

4.23.

Het Hof leidt uit deze brief af dat, naar aanleiding van eerder door [Y] gemaakte opmerkingen omtrent de fiscale gevolgen van het verstrekken van de opties en de afwikkeling ervan in het kader van de voorgenomen beursgang, overleg is gevoerd met de directie van [N] BV, in de persoon van [JJ] . De voormelde brief regardeert weliswaar een andere vennootschap van het [P] dan belanghebbende, het Hof is evenwel van oordeel dat deze brief voor de Inspecteur als bewijs kan dienen bij de onderhavige zaak. De directie, in ieder geval [JJ] , was doordrongen van de fiscale gevolgen van het verstrekken van de opties evenals van die bij afwikkeling van de opties. Een en ander leidde tot het hiervoor in punt 4.22 vermelde verzoek om respectievelijk een opinie omtrent de fiscale gevolgen van deze feitelijke situatie en omtrent een advies over de mogelijkheid de optiecontracten zodanig te wijzigen dat een onbelaste afwikkeling mogelijk zou zijn.

4.24.

Met betrekking tot de rol van [Y] merkt het Hof op dat hij in de loop van het jaar 1999 tot begin 2000 een van de drie bestuurders, “bestuurder C”, is geweest van de Stichting [V] (hierna: Stichting [V] ). [S 1] en [JJ] waren respectievelijk “bestuurder A” en “bestuurder B” van de Stichting [V] . Formeel is [Y] gedurende deze periode bestuurder geweest van een rechtspersoon van het [P] die, naar ’s-Hofs oordeel, een spilfunctie vormde voor de optieregelingen van het personeel van dit concern. De Stichting [V] is immers opgericht voor het vervullen van de functie van stichting administratiekantoor in het kader van de optieregelingen ten behoeve van onder meer het personeel van [N] BV. De vervulling van de functie van “bestuurder C” van de Stichting [V] wijst op een wezenlijk andere betrokkenheid van de [Y] met het [P] dan uit hoofde van zijn functie als extern belastingadviseur te doen gebruikelijk was. Het optreden in deze dubbele hoedanigheid was, naar [Y] in zijn mailbericht van 13 juli 2012 heeft toegegeven, in strijd met de regels van de maatschap Deloitte waartoe hij als lid van deze maatschap was gehouden. Dat hij zijn activiteiten als bestuurder mogelijk zal hebben gefactureerd als belastingadviseur doet hier niet aan af. Het Hof concludeert dat de activiteiten van [Y] in het kader van de afwikkeling van de opties en certificaten, gelet op hiervoor beschreven dubbele rol die hij vervulde, namelijk die van adviseur van het [P] en die van bestuurder van de Stichting [V] , geheel aan belanghebbende dienen te worden toegerekend.

4.25.

Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat het door belanghebbende voor de loonbelasting niet aangeven van de uit de desbetreffende overeenkomsten voortvloeiende vergoedingen, dit in strijd met de hiervoor vermelde ruime uitleg van de werking van artikel 10a Wet LB die uit de wetsgeschiedenis blijkt, niet als een pleitbaar standpunt kan worden aangemerkt.

4.26.

De Inspecteur wijst op punt 17 van het in 2.7 vermelde memo alsmede op de casus van de heer [DD] en betoogt dat belanghebbende doelbewust er op heeft aangestuurd dat de heren [W] en [X] de vergoeding uit hoofde van de desbetreffende overeenkomsten niet in hun aangifte inkomstenbelasting zouden vermelden. Dit verwijt treft geen doel. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat sprake is van het regisseren van onjuist aangiftegedrag van deze werknemers. Bovendien regardeert dit verwijt niet de gedraging van belanghebbende op het moment van het doen van haar aangifte loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 2000 – 31 januari 2000 , doch, zo al verwijtbaar, hoogstens daarna het aangiftegedrag van anderen.

4.27.

Naar ’s-Hofs oordeel heeft de Inspecteur voldoende bewijs geleverd dat het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Belanghebbende had op het moment van de aangifte wetenschap dat de aanmerkelijke kans aanwezig was dat te weinig loonbelasting zou worden afgedragen ter zake van de uit de desbetreffende overeenkomsten voortvloeiende vergoedingen en zij heeft die kans bewust geaccepteerd (“op de koop toe genomen”). Zij had immers voldoende kennis van artikel 10aWet LB en de ruime, naar economische opvattingen voorgestane, werking ervan, heeft doelgericht gezocht naar een gekunstelde formulering (“verklaring tot niet uitoefenen van het optierecht tegen een vergoeding”) dan wel een constructie opdat de onderhavige vergoedingen niet onder de werkingssfeer van artikel 10a Wet LB zouden vallen, heeft daartoe het nodige geïnitieerd, georganiseerd, geaccepteerd en geëffectueerd. Belanghebbende mag weliswaar de fiscaal voordeligste weg bewandelen, echter door aldus te handelen heeft zij in de zin der wet een niet verdedigbaar standpunt ingenomen en heeft zij te kwader trouw gehandeld in de nakoming van haar fiscale verplichtingen. Het Hof concludeert dat in deze omstandigheden ten aanzien van belanghebbende sprake is van (voorwaardelijk) opzet als bedoeld in artikel 67f van de AWR.

4.28.

De Inspecteur heeft met in achtneming van paragraaf 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 de boete beperkt tot 50%. De Inspecteur heeft de boete, rekening houdende met de samenhang van de naheffingsaanslag met twee andere naheffingsaanslagen die aan andere vennootschappen binnen het [P] zijn opgelegd, bij uitspraak op bezwaar pro rata parte gematigd tot 35,44%, dat is € 626.194. De belasting van de drie vennootschappen tezamen bedraagt € 800.000. De Inspecteur heeft bij het doen van uitspraak op bezwaar kennelijk de paragrafen 42 en 44 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst van toepassing geacht. Het Hof acht om die reden een toetsing van de boete aan het proportionaliteitsbeginsel geboden en is van oordeel dat, gelet op wanverhouding tussen de hoogte van de boete (€ 626.194) en de ernst van de feiten, sprake is van een disproportioneel hoge boete. Dit geeft aanleiding tot de hierna vermelde matiging van de boete.

4.29.

De Inspecteur heeft in zijn incidenteel hoger beroep gesteld dat de boete moet worden verminderd wegens undue delay voor de periode van bezwaar en beroep bij de Rechtbank. Nu dit door belanghebbende niet is weersproken staat tussen partijen vast dat de totale duur van het geding in bezwaar en beroep zodanig is dat een inbreuk op artikel 6, lid 1, EVRM moet worden aangenomen. Het Hof zal uitgaan van de door belanghebbende niet weersproken opstelling van de Inspecteur welke uitkomt op een overschrijding van in totaal 19 maanden (77 maanden -/- 24 maanden voor bezwaar en beroep -/- 34 maanden voor rekening belanghebbende). Het Hof neemt hierbij ambtshalve tevens in de beschouwing dat het tijdsverloop na het onderzoek ter zitting en de datum waarop het Hof uitspraak heeft gedaan, welke periode ruim drie jaren beslaat, is te wijten aan omstandigheden binnen het Hof. De matiging van de boete op grond van de overschrijding van de redelijke termijn stelt het Hof op in totaal 20% van de oorspronkelijke boete. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, vindt het Hof het passend en geboden dat een boete van (uiteindelijk) 15 % van het nageheven bedrag aan enkelvoudige belasting wordt opgelegd, oftewel een bedrag van (afgerond) € 265.036. De vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn is geheel verwerkt in de resterende boete van 15%. Het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur slaagt in zoverre.

Slotsom

4.30.

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd voor zover het betreft de boetebeschikking.

Ten aanzien van het griffierecht

4.31.

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt. Immers het is niet in overeenstemming met de strekking van artikel 27p, lid 1, van de AWR om vergoeding van het griffierecht toe te kennen aan de procespartij wiens hoger beroep ongegrond is verklaard in een geval waarin de vernietiging van een uitspraak van de Rechtbank uitsluitend zijn grond vindt in het slagen van het door de andere partij ingestelde (incidentele) hoger beroep (HR 15 april 2011, 10/00692, ECLI:NL:HR:2011:BP6600, BNB 2011/182).

Ten aanzien van de proceskosten

4.32.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

5 De beslissing

Het Hof

  • -

    verklaart het hoger beroep ongegrond

  • -

    verklaart het incidenteel hoger beroep gegrond

  • -

    vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, doch enkel voor zover het betreft de boetebeschikking

  • -

    vermindert de boete tot een bedrag van € 265.036.

Aldus gedaan op 28 april 2016 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, J.W.J. Huige en H.A. Wiggers, leden, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

  1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

  2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

  1. de naam en het adres van de indiener;

  2. een dagtekening;

  3. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

  4. e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.