Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2016:1669

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
26-04-2016
Datum publicatie
26-04-2016
Zaaknummer
200 184 296_01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2015:7692
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie

Spoedappel.

Inkoop zorg.

Onjuist invullen van bestuursverklaring.

Sanctie: buiten behandeling stellen van de inschrijving.

Sprake van willekeur en discriminatoir handelen?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
GZR-Updates.nl 2016-0197
Module Aanbesteding 2016/364
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.184.296/01

arrest van 26 april 2016 in spoedappel

in de zaak van

Stichting HVP Zorg,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als HVP,

advocaat: mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam,

tegen

CZ Zorgkantoor B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als CZ,

advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 29 december 2015, hersteld bij exploot van 14 januari 2016, ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 december 2015 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen HVP als eiseres en CZ als gedaagde.

1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/304811/KG ZA 15-593)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding in hoger beroep met grieven en één productie;

  • -

    de memorie van antwoord;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. HVP heeft bij haar pleitnota tevens twee (verkapte) producties overgelegd. CZ heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Gelet op het feit dat deze stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn, heeft het hof beslist dat deze stukken worden toegelaten. Met een korte leespauze is CZ in de gelegenheid gesteld haar reactie op de inhoud van deze stukken voor te bereiden.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

3.1.

De in hoger beroep niet ter discussie gestelde in eerste aanleg vastgestelde feiten, de processtukken en het ter zitting in hoger beroep besprokene in acht nemend, gaat het hof uit van de volgende vaststaande feiten:

a. HVP is opgericht in 2009 en verleent thuiszorg in de regio Haaglanden. Omdat zij zelf geen personeel in dienst heeft, leent zij personeel in van HVP Zorg B.V.

b. Tot 1 januari 2015 werd thuiszorg uitgevoerd en vergoed op basis van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Sinds 1 januari 2015 gebeurt dat vooral op basis van de nieuwe Wet langdurige zorg (Wlz), terwijl een groot deel van de extramurale zorg is ondergebracht bij de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo), de Jeugdwet en de zorgverzekering onder de Zorgverzekeringswet (Zvw).

c. Namens de verschillende zorgverzekeraars is CZ belast met de selectie van zorgaanbieders in onder meer de regio Haaglanden. Tot en met het jaar 2014 heeft HVP jaarlijks bij CZ ingeschreven voor een zorgovereenkomst op basis van de AWBZ. Die inschrijvingen zijn steeds gehonoreerd.

d. In het kader van de inkoop van verpleging en verzorging (ook: V&V) voor het jaar 2015 heeft CZ besloten om HVP niet in aanmerking te brengen voor een zorgcontract omdat de statuten van HVP op enkele punten niet overeenstemden met de Zorgbrede Governance Code (ZGC) en omdat HVP in haar bestuursverklaring niet had opgegeven dat er sprake was van onderaanneming. Omdat deze gebreken evenzeer golden voor de inkoopprocedure 2014 heeft CZ besloten de lopende zorgovereenkomst AWBZ 2014 met HVP per 15 november 2014 te beëindigen.

e. HVP heeft CZ daarover in kort geding betrokken en in dit kort geding gevorderd dat de zorgovereenkomst 2014 niet mag worden beëindigd en dat haar voor het jaar 2015 een zorgovereenkomst wijkverpleging wordt aangeboden. In zijn vonnis van 8 december 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, de vorderingen van HVP afgewezen.

Bij arrest van 7 april 2015 heeft dit hof het kort geding vonnis vernietigd, geoordeeld dat CZ de zorgovereenkomst 2014 met HVP ten onrechte heeft opgezegd en CZ Zorgverzekeraars Groep u.a. veroordeeld om binnen zeven dagen met HVP een zorgovereenkomst wijkverpleging 2015 aan te gaan van dezelfde orde en grootte als in 2014. De vordering terzake het sluiten van een contract Wlz 2015 is bij gebrek aan belang afgewezen. Tegen dit arrest is geen rechtsmiddel ingesteld.

f. Met het oog op de inkoop van verpleging en verzorging in het kader van de Wlz voor het jaar 2016 heeft CZ in juni 2015 het Zorginkoopdocument 2016 Wlz sector V&V gepubliceerd. De deadline voor het indienen van een inschrijving is gesteld op 31 juli 2015 om 17.00 uur.

g. Voor bestaande zorgaanbieders zoals HVP bestaat de inschrijving enkel uit een bestuursverklaring, waarvan het model als bijlage bij het Zorginkoopdocument is gevoegd. De aanhef van de bestuursverklaring luidt:

De zorgaanbieder verklaart hierbij vanaf de datum van inschrijving, tenzij hieronder anders is aangegeven, te voldoen aan de volgende eisen en verklaart gedurende de looptijd van een eventueel aan te bieden overeenkomst aan die eisen te blijven voldoen. Indien er gedurende de looptijd sprake is van wijzigingen, dient de zorgaanbieder dit aan het zorgkantoor kenbaar te maken. De zorgaanbieder verklaart tevens te voldoen en zich te houden aan de geldende wet- en (lagere) regelgeving, en de afspraken en regels zoals beschreven in de overeenkomst, inclusief bijbehorende addenda.’

Punt 3 van de bestuursverklaring luidt:

‘3. De zorgaanbieder verklaart hierbij te voldoen aan de eisen van onderaanneming

(eisen waaraan wordt voldaan, aanvinken)

□ Ongeacht de vraag of de zorgaanbieder daadwerkelijk onderaanneming wil inzetten voor de productie 2016, verklaart hij dat hij onderaanneming bij indiening van de inschrijving heeft gemeld of gedurende het jaar zal melden aan het zorgkantoor voor het geval daar sprake van zou zijn.

□ De zorgaanbieder heeft bijlage 2 Onderaannemerschap bij deze bestuursverklaring gevoegd en daarop de vraag of hij voornemens is in 2016 te werken met onderaannemers, beantwoord. Wanneer de zorgaanbieder daadwerkelijk onderaanneming wil inzetten voor de productie 2016, heeft hij op bijlage 2 aangegeven welke onderaannemer(s) hij wil inzetten voor welk deel van de productie en wat de aard en het volume van de door de onderaannemer(s) te verlenen zorg is. Het zorgkantoor heeft het recht om onderaannemers te weigeren.

□ Onverminderd geldt dat bij alle onderaanneming de hoofdaannemer verantwoordelijk en

aansprakelijk is voor de dienstverlening van de onderaannemer.’

Bijlage 2 bij de bestuursverklaring betreft een verklaring over onderaannemerschap. De aanhef daarvan luidt:

‘De zorgaanbieder is voornemens in 2016 te werken met onderaannemers*:

□ ja □ nee

Indien u “ja” hebt aangevinkt dient u een volledige lijst van onderaannemers die per 1-1-2016 worden ingezet, aan te leveren:’

gevolgd door een tabel waarin de namen van de in te schakelen onderaannemers vermeld kunnen worden. Onder de tabel en naast het vak waarin de bestuurder zijn handtekening moet zetten staat vetgedrukt de volgende tekst:

‘De zorgaanbieder verklaart gecontroleerd te hebben dat de onderaannemer voldoet aan de vereisten genoemd in artikel 9 lid 1 van de overeenkomst Wlz.

De zorgaanbieder verklaart met alle onderaannemers aantoonbare afspraken gemaakt te hebben om te borgen dat zij geen onderaannemer(s) inschakelen voor de uitvoering van de zorg die zij van de zorgaanbieder hebben opgedragen gekregen. De zorgaanbieder zal strikt op naleving hiervan toezien.’

Artikel 9 lid 1 van Deel III van de te sluiten zorgovereenkomst Wlz luidt:

‘Verleende Zorg in Onderaanneming komt alleen voor vergoeding in aanmerking indien vooraf schriftelijke toestemming is verleend door het Zorgkantoor. Voor Onderaanneming bij Crisiszorg geldt een uitzondering. De voor Crisiszorg gecontracteerde Zorgaanbieders hebben een meldplicht. De inschakeling van een Onderaannemer geschiedt voor eigen rekening en risico van de Zorgaanbieder en doet niet af aan de verplichtingen van de Zorgaanbieder uit deze overeenkomst. De Onderaannemer dient in ieder geval aantoonbaar in het bezit te zijn van een inschrijving in het handelsregister en aantoonbaar te beschikken over een WTZi-toelating. Dit laatste vereiste geldt niet in het geval de Onderaannemer schoonmaak levert in het kader van MPT, dagbesteding gehandicaptenzorg levert, of een ZZP’er is. Tevens dient geen IGZ-maatregel van kracht te zijn bij de Onderaannemer, dan wel een onderzoek naar vermoeden van fraude bij de Onderaannemer plaats te vinden bij enig Zorgkantoor.’

Op pagina 22 van het Zorginkoopdocument staat over de vormvereisten van inschrijving geschreven:

‘(…) Op de datum van indiening van de inschrijving dient de zorgaanbieder aan alle voorwaarden te voldoen, tenzij anders aangegeven. Indien blijkt dat een Bestuursverklaring niet naar waarheid is ingevuld, behoudt CZ zorgkantoor zich het recht voor om een sanctie op te leggen dan wel de overeenkomst te beëindigen, een aanbod voor een overeenkomst in te trekken of de inschrijving buiten behandeling te laten.’

h. HVP heeft tijdig ingeschreven voor een zorgovereenkomst voor 2016. Zij heeft de bestuursverklaring volledig ingevuld en ondertekend. Op bijlage 2 bij de bestuursverklaring heeft zij ingevuld voornemens te zijn om twee onderaannemers in te schakelen, te weten HVP Zorg B.V. en een zzp’er.

i. Bij brief van 28 augustus 2015 heeft CZ aan HVP meegedeeld dat HVP ten tijde van de inschrijving niet beschikte over een verklaring omtrent gedrag voor rechtspersonen (VOG RP) en dat de aangemelde onderaannemer HVP Zorg B.V. ten tijde van de inschrijving niet beschikte over een WTZi-toelating, dat dit alles betekent dat HVP de bestuursverklaring op twee punten niet naar waarheid heeft ingevuld en dat zij daarom niet aan alle voorwaarden voldoet om in aanmerking te komen voor een overeenkomst met CZ zorgkantoor voor het leveren van zorg in natura in 2016 voor de regio Haaglanden.

j. In reactie daarop heeft CZ bij brief van 1 oktober 2015 het ontbreken van een verklaring omtrent gedrag voor rechtspersonen ingetrokken als weigeringsgrond.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert HVP – voor zover in dit spoedappel nog relevant - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- primair: CZ zal bevelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis met HVP een overeenkomst in het kader van de zorginkoopprocedure 2016 ter uitvoering van de Wlz aan te gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- subsidiair: CZ zal bevelen het door haar op 28 augustus 2015 genomen besluit op de Inschrijving Wlz 2016 te heroverwegen en daarover binnen twee weken na betekening van dit vonnis opnieuw te beslissen, in die zin dat de inschrijving van HVP voldoet aan alle gestelde toetredingseisen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- een en ander met veroordeling van CZ in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten alsmede de wettelijke rente over de nakosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft HVP, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Ten tijde van het invullen van de bestuursverklaring had HVP nog niet besloten of zij in 2016 al dan niet gebruik zou maken van onderaannemers. Omdat in bijlage 2 bij de bestuursverklaring wordt gevraagd of zij ‘voornemens’ is om met onderaannemers te werken, heeft zij gemeend die vraag op dat moment positief te moeten antwoorden. Nadien bleek dat het voor HVP Zorg B.V. niet mogelijk was om tijdig over een WTZi-toelating te beschikken. De toelating was een nieuwe eis die in voorgaande jaren niet werd gesteld en die ook niet wordt gesteld bij inschrijving voor de sector wijkverpleging, hetgeen verwarrend is en in strijd met de te betrachten transparantie.

Op basis van hetgeen is gesteld in het Zorginkoopdocument 2016 (‘Het zorgkantoor heeft het recht om onderaannemers te weigeren’) is HVP ervan uitgegaan dat CZ haar hierop zou wijzen om daarna de zorgovereenkomst 2016 toe te kennen met weigering van HVP Zorg B.V. als onderaannemer. Deze gang van zaken staat met zoveel woorden vermeld onder punt 3 van de ingevulde en ondertekende bestuursverklaring. HVP ging er niet van uit en hoefde ook niet ervan uit te gaan dat haar inschrijving definitief buiten behandeling zou blijven. Een dergelijk besluit is met inachtneming van alle feiten en omstandigheden disproportioneel en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. HVP heeft een groot belang bij het verkrijgen van een zorgovereenkomst voor het jaar 2016.

Hier is sprake van een omissie van geringe aard die ook kan worden beschouwd als een kennelijke verschrijving, gebaseerd op een misverstand zijdens HVP. HVP ziet dat ook in en wenst simpelweg alsnog in de gelegenheid te worden gesteld deze omissie te herzien door zich in te schrijven voor 2016 zonder dat zij met onderaannemers zal gaan werken. Het is HVP bekend dat CZ heeft toegestaan dat een zorgaanbieder zijn bestuursverklaring alsnog mocht voorzien van een handtekening en HVP wenst een gelijke herstelmogelijkheid te krijgen.

3.2.3.

CZ heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

In het vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat HVP de bestuursverklaring onjuist heeft ingevuld. Daarbij heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het voor HVP voldoende duidelijk moet zijn geweest dat een onderaannemer op de datum van inschrijving diende te beschikken over een WTZi-toelating. Door ondertekening van bijlage 2 van de bestuursverklaring, waarmee zij als inschrijver verklaart dat zij heeft gecontroleerd en vastgesteld dat haar onderaannemer voldoet aan de gestelde eisen, waaronder de WTZi-toelatingseis, in de wetenschap dat HVP Zorg B.V. niet aan die eis voldeed en ook niet tijdig aan de gestelde eis zou kunnen voldoen, heeft HVP de bestuursverklaring niet naar waarheid ingevuld, aldus de voorzieningenrechter.

De voorzieningenrechter heeft vervolgens geoordeeld dat CZ als sanctie daaraan het buiten behandeling stellen van de inschrijving van HVP mocht verbinden en dat, nu geen sprake is van een geringe omissie, de stelling van HVP dat de handelswijze van CZ disproportioneel en in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, niet opgaat. Volgens de voorzieningenrechter zou het jegens de andere inschrijvers getuigen van willekeur indien CZ de inschrijving van HVP ondanks het niet naar waarheid invullen van de bestuursverklaring zou honoreren met het aanbieden van een zorgovereenkomst voor 2016.

Op grond van het vorenstaande heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van HVP afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

3.4.

HVP heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. HVP heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

Door de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. De kern van het geschil ziet op de vraag of HVP de bestuursverklaring niet naar waarheid heeft ingevuld door HVP Zorg B.V. op te geven als onderaannemer en daarbij te verklaren dat deze over een WTZi-toelating beschikt, terwijl dit niet het geval is, en of CZ op deze grond de inschrijving van HVP voor een zorgovereenkomst 2016 buiten behandeling kon stellen.

Spoedeisend belang

3.5.

Met betrekking tot de vraag of HVP in onderhavige zaak een spoedeisend belang heeft, wat CZ betwist door te verwijzen naar voornoemd arrest van dit hof van 7 april 2015 en te wijzen op het feit dat het ook nu slechts gaat om een overeenkomst voor de verzorging van vijf cliënten, die nu door HVP worden verzorgd in onderaanneming bij Clementia, oordeelt het hof als volgt.

Het verzoek van HVP om deze zaak als spoedappel te behandelen is door de rolraadsheer gehonoreerd. Daarmee is wat het hof betreft de spoedeisendheid van deze zaak een gegeven. Daarnaast is het hof van oordeel dat HVP ook voldoende belang heeft gesteld bij dit hoger beroep door er (onweersproken) op te wijzen dat zij, indien zij erin berust dat CZ de inschrijving van HVP voor 2016 terecht buiten behandeling heeft gesteld, bij het contracteren voor 2017 door CZ als nieuwe zorgaanbieder zal worden beschouwd. Dat zal tot gevolg hebben dat aan haar als inschrijver veel zwaardere eisen zullen worden gesteld dan wanneer zij bestaande aanbieder kan blijven.

Bestuursverklaring

3.6.

Voor de behandeling van het geschil stelt het hof het volgende voorop. Uitgangspunt bij een inkoopprocedure als onderhavige, waarbij een partij als CZ gebruik maakt van haar contracteervrijheid, is dat de procedure weliswaar civielrechtelijk van karakter is, maar zodanige trekken vertoont van een (openbare) aanbestedingsprocedure dat CZ bij het voeren van de inkoopprocedure dient aan te sluiten bij de beginselen van het aanbestedingsrecht. Dit betekent dat sprake moet zijn van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Waar de inkoopprocedure duidelijk en eenduidig is, dient strikt vastgehouden te worden aan de betreffende voorschriften. Voor de vraag of bepalingen duidelijk en eenduidig zijn is van belang op welke wijze een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver die bepalingen dient te begrijpen.

3.7.

In onderhavige zaak staat vast dat de bestuursverklaring bij de inschrijving door HVP niet juist is ingevuld in die zin dat HVP door ondertekening daarvan heeft verklaard dat haar mogelijke onderaannemer HVP Zorg B.V. aan alle gestelde eisen voldeed, terwijl zij wist dat HVP Zorg B.V. niet over de vereiste WTZi toelating beschikte.

HVP bestrijdt dat zij de verklaring bewust niet naar waarheid heeft ingevuld. Zij voert aan - kort gezegd - dat de tekst in de bestuursverklaring innerlijk tegenstrijdig en onduidelijk is omdat daarin zowel wordt gesproken van voornemens zijn in 2016 te werken met onderaannemers als over daadwerkelijk inschakelen van onderaannemers en dat dergelijke onduidelijkheden in de inkoopdocumentatie nooit ten nadele van de inschrijver mogen worden uitgelegd. Dit is in strijd met het transparantiebeginsel, aldus HVP.

HVP stelt dat zij de bestuursverklaring heeft ingevuld omdat zij het voornemen had met HVP Zorg B.V. in onderaanneming te gaan werken en in de veronderstelling verkeerde dat zij, indien zij dat daadwerkelijk zou gaan doen nog in de gelegenheid zou worden gesteld haar inschrijving op dat punt te herstellen dan wel nog een WTZi-toelating van HVP Zorg B.V. te mogen indienen, of dat HVP Zorg B.V. hooguit als onderaannemer zou worden geweigerd. Zij heeft er geen rekening mee gehouden dat CZ haar helemaal zou kunnen uitsluiten van inschrijving en hoefde daar ook geen rekening mee te houden, aldus HVP.

HVP handhaaft haar standpunt dat sprake is van een geringe omissie die zich eenvoudig laat herstellen door acceptatie van de inschrijving van HVP, met daarbij weigering van HVP Zorg B.V. als onderaannemer.

3.8.

Het hof volgt het betoog van HVP niet. Het hof deelt het in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.5 van het bestreden vonnis uitgebreid gemotiveerde voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter. Daaraan voegt het hof toe dat HVP Zorg B.V. ook thans nog niet over een WTZi-toelating beschikt. Dat HVP niet welbewust heeft gezwegen over het niet voldoen van HVP Zorg B.V. aan alle vereisten, doet aan dit oordeel niet af.

3.9.

Anders dan HVP aanvoert, is het hof verder voorlopig van oordeel dat het op deze wijze niet juist invullen van de bestuursverklaring geen omissie is die zich voor eenvoudig herstel leent. De door CZ bij inkoopprocedures te betrachten transparantie en gelijke behandeling van inschrijvers brengt met zich mee dat CZ niet naar willekeur inschrijvers in de gelegenheid kan stellen hun inschrijving te wijzigen nadat de termijn voor inschrijving is gesloten. Daarbij staat vast dat het geen omissie was om HVP Zorg B.V. als mogelijke onderaannemer aan te melden. Vaststaat ook dat het geen kennelijke verschrijving was om te verklaren dat HVP Zorg B.V. aan alle eisen voldeed. Uit de eigen stellingen van HVP blijkt namelijk dat zij wist wat ze deed. Het achteraf schrappen van HVP Zorg B.V. als onderaannemer zou dan ook tot een inhoudelijke wijziging van de inschrijving van HVP leiden, die CZ niet hoefde toestaan.

3.10.

Vervolgens is de vraag aan de orde welke sanctie CZ aan het onjuist invullen van de bestuursverklaring mocht verbinden. Hiertoe overweegt het hof als volgt.

Op basis van hetgeen op pagina 22 van het inkoopdocument is opgenomen, behoudt CZ zich in een dergelijk geval het recht voor een sanctie op te leggen, de overeenkomst te beëindigen, een aanbod voor een overeenkomst in te trekken of de inschrijving buiten behandeling te laten.

Met dat voorbehoud van CZ heeft HVP ingestemd door deel te nemen aan de inkoopprocedure. Dat HVP er geen rekening mee heeft gehouden, dat CZ die sanctie ook werkelijk zou toepassen, doet er niet aan af dat CZ dat wel mocht doen. HVP verwijst nog naar punt 3 van de bestuursverklaring op grond waarvan CZ HVP Zorg B.V. als onderaannemer had kunnen weigeren. Het hof constateert dat deze sanctie niet is gekoppeld aan de constatering dat een bestuursverklaring niet naar waarheid in gevuld, maar ziet op een voorbehoud van CZ om een onderaannemer die wel aan de gestelde eisen voldoet toch - om haar moverende redenen - te kunnen weigeren.

Het hof deelt dan ook het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat CZ met het buiten behandeling stellen van de inschrijving van HVP heeft gehandeld overeenkomstig de regels van deze inkoopprocedure.

3.11.

HVP voert verder aan dat er sprake is van willekeur en discriminatoir handelen. Als voorbeelden daarvan noemt HVP dat een andere zorgaanbieder ten tijde van de inschrijving niet beschikte over een geldige VOG RP aanvraag, wat als een weigeringsgrond werd aangevoerd bij HVP, maar bij die zorgaanbieder niet als weigeringsgrond werd aangevoerd. Nu het niet beschikken over een geldige VOG RP aanvraag als weigeringsgrond (ook) bij HVP is ingetrokken, verwerpt het hof dit voorbeeld als een voorbeeld van discriminatoir handelen. Als ander voorbeeld voert HVP aan dat een andere zorgaanbieder wel in de gelegenheid is gesteld om een geheel niet ondertekende - en daarmee niet op waarheid berustende - bestuursverklaring te herstellen. CZ heeft hier (onweersproken en naar het voorlopig oordeel van het hof met recht) tegen aangevoerd dat hier sprake was van een vergissing van administratieve aard die zich voor eenvoudig herstel leende. De omissie waar het in dit geval om gaat - een onderaannemer die ten tijde van de inschrijving niet beschikt over een WTZi-toelating - kan immers niet als zodanig worden gekwalificeerd. Van een vergelijkbaar geval van het niet juist invullen van een bestuursverklaring is dan ook geen sprake.

3.12.

Voorts heeft HVP bij het pleidooi naar voren gebracht dat er sprake is van willekeur/discriminatoir handelen omdat CZ een groot aantal zorgaanbieders waarbij was gebleken dat zij (ondanks een anders ingevulde bestuursverklaring) niet hadden voldaan aan de eisen met betrekking tot de invoering van de Zorgbrede Governance Code (ZGC), in september 2015 alsnog in de gelegenheid heeft gesteld om aan de ZGC te voldoen en daarmee dus wel na de sluitingstermijn een kans heeft geboden tot herstel van de niet naar waarheid ingevulde bestuursverklaring.
In reactie daarop heeft CZ uitdrukkelijk betwist dat zij zorgaanbieders een tweede kans heeft geboden. CZ heeft (onweersproken) toegelicht dat zij inderdaad van 82 zorgaanbieders de inschrijving heeft geweigerd omdat gebleken was dat zij de bestuursverklaring onwaar hadden ingevuld nu zij de Zorgbrede Governance-Code niet aantoonbaar hadden ingevoerd als aangegeven in het inkoopdocument, terwijl zij wel verklaard hadden aan alle eisen te voldoen. Onderhavige inkoopprocedure is vervolgens zonder die inschrijvers voltooid.

Nadat gebleken was dat CZ als gevolg van de uitsluiting van een zo grote groep zorgaanbieders onvoldoende zorg had ingekocht om te kunnen voldoen aan haar zorgplicht, heeft zij een nieuwe inkoopprocedure georganiseerd, waarmee zij het tekort is gaan inkopen. Voor die procedure heeft CZ de genoemde 82 zorgaanbieders uitgenodigd. HVP is daarvoor niet uitgenodigd omdat haar inschrijving om een andere reden terzijde was gelegd, aldus CZ.

HVP wist van die nieuwe procedure, maar heeft geen aanspraak gemaakt op deelname en daartegen niets ondernomen. Anderen hebben dat wel gedaan. Bij vonnis van 25 november 2015 heeft de voorzieningenrechter van de locatie Breda zich over deze tweede inkoopprocedure uitgelaten en deze akkoord bevonden. HVP heeft het feit dat zij voor die tweede inkoopprocedure niet is uitgenodigd in dit kort geding ook niet aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Aldus nog steeds CZ.

3.13

Met betrekking tot mogelijke willekeur bij de tweede inkoopprocedure, waarvoor HVP niet was uitgenodigd, overweegt het hof dat HVP een dergelijk verwijt niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Haar vorderingen zien slechts op de eerste inkoopprocedure. Dat sprake is geweest van een tweede inkoopprocedure en geen verlenging van de eerste inkoopprocedure heeft HVP niet weersproken. HVP heeft (slechts) het verweer gevoerd dat zij daarvoor niet is uitgenodigd omdat CZ alles doet om niet met haar te contracteren. CZ heeft dat betwist.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat HVP haar stelling dat er bij onderhavige inkoopprocedure sprake is geweest van willekeur of discriminatoir handelen door CZ, niet aannemelijk heeft gemaakt.

3.14.

Gelet op het voorgaande falen de grieven van HVP. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en HVP als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep.

4 De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt HVP in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van CZ op € 711,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, J.C.J. van Craaikamp en G.A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 april 2016.

griffier rolraadsheer