Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2016:1067

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
22-03-2016
Datum publicatie
25-03-2016
Zaaknummer
200.161.274_01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBOBR:2014:3762, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Afgebroken onderhandelingen met betrekking tot beoogde realisatie van kantoorpand naast de A2 bij Eindhoven. Toepassing maatstaven van HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337. In dit geval stond het de beoogde opdrachtgever vrij om de onderhandelingen af te breken onder het vergoeden van de kosten die de projectontwikkelaar met het oog op de beoogde overeenkomst en met het oog op de realisatie van het project al had gemaakt. Het afbreken van de onderhandelingen onder het vergoeden van die kosten is in de gegeven omstandigheden niet onaanvaardbaar, zodat geen verplichting bestaat tot vergoeding van het positief contractsbelang (gederfde winst).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RN 2016/55
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.161.274/01

arrest van 22 maart 2016

in de zaak van

Kero Bouw en Vastgoed B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Kero,

advocaat: mr. A.J. Flipse te Breda,

tegen

1 Vacansoleil B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [Beheer] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. Stichting All Nine,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als Vacansoleil c.s.,

advocaat: mr. M.F.J.J.M. Tijssen te Roermond,

op het bij exploot van dagvaarding van 9 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 juli 2014, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Kero als eiseres en Vacansoleil c.s. als gedaagden.

1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/257238, rolnr. HA ZA 13-22)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 17 april 2013.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding in hoger beroep;

  • -

    de memorie van grieven, tevens inhoudende een wijziging van eis, met twee producties;

  • -

    de memorie van antwoord met één productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

3.1.

De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.21 van het vonnis van 9 juli 2014 een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze overwegingen is in hoger beroep geen bezwaar gemaakt, zodat in hoger beroep dezelfde feiten tot uitgangspunt kunnen worden genomen. Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde feiten hierna weergeven en ze daarbij vernummeren 3.2.1 tot en met 3.2.21.

3.2.1.

Kero is een projectontwikkelaar op het gebied van utiliteitsbouw en woningbouw. De heer [statutair directeur Kero 1] en de heer [statutair directeur Kero 2] zijn beiden statutair directeur van Kero.

3.2.2.

Vacansoleil is een reisorganisator en onder meer gevestigd te [vestigingsplaats] . [Beheer] Beheer is enig aandeelhouder en bestuurder van Vacansoleil. Stichting All Nine is een aan beide voornoemde vennootschappen gelieerde stichting. De heer [statutair bestuurder] is (indirect) statutair bestuurder van de drie voornoemde rechtspersonen. De heer [directeur Vacansoleil] is als (niet-statutair) directeur werkzaam bij Vacansoleil.

3.2.3.

Vanaf 2009 hebben Kero en Vacansoleil overleg gevoerd over de ontwikkeling van een nieuw kantoorgebouw voor Vacansoleil. Vervolgens heeft Kero het naast de A2 gelegen voormalige bedrijfsterrein van [eigenaar] aan de [adres] [huisnummers] te [vestigingsplaats] als potentiële vestigingslocatie voor Vacansoleil aangedragen.

3.2.4.

Kero heeft bij brief van 26 januari 2010 (productie 1 bij dagvaarding) inzake “nieuwbouw [adres] te [vestigingsplaats] ” het volgende bericht aan Vacansoleil:

“In aansluiting op de diverse gesprekken en de door ons uitgevoerde werkzaamheden, doen wij u onderstaand een voorstel met betrekking tot een nieuw op maat te ontwikkelen bedrijfsgebouw op bedrijventerrein [bedrijventerrein] / [adres] te [vestigingsplaats] toekomen.

(…)

Het uitgangspunt van deze aanbieding is dat wij bovenstaande locatie kunnen verwerven voor € 2.750.000,-- k.k.. Het terrein van [adres] [huisnummer B] zal worden ingericht en aangeleverd met parkeerplaatsen en groenvoorzieningen, de inrichting van het hoekperceel, [adres] [huisnummer A] , hebben wij tevens in dit voorstel meegenomen.

Het gebouw uitgevoerd in metselwerk, bestaande uit circa 5400 m² kantoren in circa 6 bouwlagen inclusief ontvangstruimte, kantine en fitnessruimte, alsmede circa 2350 m² bedrijfsruimten.

(…)

De te realiseren nieuwbouw kunnen wij u aanbieden voor een bedrag van € 10.500.000,00 exclusief BTW en exclusief grondrente.

Deze aanbieding zal na acceptatie worden uitgewerkt in een overeenkomst waarin alle overige relevante aspecten worden vastgelegd.

Indien u zich met de inhoud van het voorstel kunt verenigen, verzoeken wij u bijgaand kopie exemplaar te ondertekenen en aan ons te retourneren.”

Deze brief is door Vacansoleil niet ondertekend.

3.2.5.

Bij e-mail van 1 februari 2010 (prod. 2 bij dagvaarding) schrijft [statutair directeur Kero 2] namens Kero het volgende aan [directeur Vacansoleil] :

“Allereerst super dat we er samen zijn uitgekomen! We hebben er veel zin in en verheugen ons op onze samenwerking.

Hiermee bevestigen wij de telefonisch gemaakte afspraken ten opzichte van onze aanbieding d.d. 26 januari jl.

Het uitgangspunt van deze aanbieding € 10.500.000,00 blijft gehandhaafd, indien nodig zullen wij € 1.000.000,00 à € 1.500.000,00 ter beschikking stellen gedurende 2 à 3 jaar, tegen een marktconforme rente met risico-opslag.

Voor de W-installatie hebben wij een stelpost van € 200,00 per m² kantoor opgenomen, gezamenlijk zullen wij een goedkoper alternatief zoeken, uiteraard zullen de ‘minderkosten’ worden verrekend. Met de aannemer zullen wij gezamenlijk diverse onderdelen met de ‘stofkam’ bekijken, eventuele bezuinigingen worden verrekend.

Tevens hebben wij afgesproken dat wij de kosten van de lichtreclame, stelpost € 50.000,00 inclusief montage, alsmede een alarmsysteem in onze aanbieding zullen meenemen.

Hopelijk hebben wij een en ander goed verwoord. Graag ontvangen wij zo spoedig mogelijk een bevestiging zodat de aanbieding kan worden aangepast.”

3.2.6.

[directeur Vacansoleil] heeft hierop per e-mail van 2 februari 2010 (productie 1 bij CvA) als volgt gereageerd:

“(…) De uitgangspunten zoals door jou verwoord in je mail van 01-02-2010 (…) zijn volledig in overeenstemming met hetgeen wij samen telefonisch besproken hebben:

- een cap op de stichtingskosten van 10.500.000;

- stelpost W-installatie van 200 euro/m2 en de ambitie om deze zo ver mogelijk te reduceren zonder grote concessies te doen aan kwaliteit of waarde van het pand;

- een verdere “stofkam-exercitie” om te kijken waar we nog meer kunnen besparen door intelligent zuinig te zijn;

- uitgangspunt 90% bancaire financiering en de rest tegen marktconforme condities met risico-opslag door KERO beschikbaar te stellen;

- [vertegenwoordiger RABO] van RABO wist ons te vertellen dat hij inderdaad wel mogelijkheden ziet voor 90%-financiering met een nader te bespreken looptijd. Hij voegde daar aan toe dat hij wel wat comfort zoekt in de nieuw op te richten BV die het pand koopt, hetgeen waarschijnlijk neerkomt op een soort eigen vermogen/achterstelling van het deel dat KERO doet;

- een bijdrage van KERO van 50K in de lichtreclame;

- alarminstallatie in de bouw inbegrepen;

- programma van eisen cq gedetailleerde omschrijving van het gebouw op zeer korte termijn samen verder uit te werken;

- concrete bieding op de grond onder voorbehoud van onvoorziene tegenvallers/problemen ten aanzien van de zendmast van KPN of de nabijheid van de snelweg.

We zijn ervan overtuigd dat wij samen in staat zullen zijn om de mogelijke barrières die realisatie van het project in de weg zouden kunnen staan te slechten en verheugen ons op dit samen met KERO uit te voeren, prachtige, project.”

3.2.7.

Kero heeft op 9 februari 2010 opnieuw een brief aan Vacansoleil gezonden (productie 3 bij dagvaarding). Deze door zowel Kero als Vacansoleil ondertekende brief is vrijwel gelijkluidend aan de eerdere (hiervoor onder 2.4 geciteerde) brief van Kero van 26 januari 2010, met dien verstande dat aan het “voorzieningen/afwerkings-niveau van de kantoorruimte” op pagina 2 een “alarminstallatie” is toegevoegd en dat onderaan de brief het volgende staat:

“N.B.

Aanvullende gemaakte afspraken:

- Stelpost W-installatie van € 200,00 per m² kantoor en de ambitie om deze zo ver mogelijk te reduceren zonder grote concessies te doen aan de kwaliteit of de waarde van het pand

- Een verdere ‘stofkam-exercitie’ om te kijken waar er nog meer bespaard zou kunnen worden

- Indien nodig zal Kero € 1.000.000,00 à € 1.500.000,00 ter beschikking stellen gedurende maximaal 3 jaar tegen een markconforme rente en condities met een risico opslag

- Een bijdrage van Kero van € 50.000,00 voor de lichtreclame”

3.2.8.

Op 18 juni 2010 heeft [Vastgoed] Vastgoed B.V. het bedrijfsterrein met twee bedrijfsgebouwen aan de [adres] [huisnummer A] en [huisnummer B] te [vestigingsplaats] geleverd aan Kero voor een bedrag van € 2.800.000,-- (productie 3 bij CvA). Diezelfde dag (18 juni 2010) heeft Kero als verkoper dit bedrijfsterrein met twee bedrijfsgebouwen voor hetzelfde bedrag doorgeleverd aan [Beheer] Beheer als koper (productie 5 bij dagvaarding). In deze “akte van levering onder ontbindende voorwaarden” staat onder meer het volgende:

“(…) GEBRUIK VAN HET REGISTERGOED

Artikel 1.

1. Koper is voornemens het registergoed te gebruiken voor de bouw van een nieuw kantorencomplex en is voornemens ter zake nadere sloop- en aanneemovereenkomsten te sluiten met verkoper, zulks met inachtneming van de na te melden ontbindende voorwaarden.

(…)

DIVERSEN.

ARTIKEL 10.

Tussen partijen blijft gelden hetgeen tussen hen vóór het verlijden van deze akte is overeengekomen, alles voorzover, daaraan ingevolge deze akte niet reeds is voldaan, dan wel daarvan bij deze akte niet is afgeweken.

ONTBINDENDE VOORWAARDEN

ARTIKEL 11.

Deze overeenkomst en de levering geschiedt, onder de volgende ontbindende voorwaarden, waarop alleen koper een beroep kan doen:

(…)

B. Dat koper en verkoper er niet in slagen om vóór één januari tweeduizend en elf (01-01-2011) gezamenlijk een gedetailleerde en voor beiden aanvaardbare ontwikkelings-/aannemingsovereenkomst te ondertekenen, waarvoor de overeenkomst tussen koper en verkoper van negen februari tweeduizend en tien (09 februari 2010) welke de esprit en intenties van partijen helder weergeeft, evenals de door [architect 1] architecten op één juni tweeduizend en tien (1 juni 2010) gepresenteerde tekeningen als uitgangspunten dienen en van welke getekende ontwikkelings-/aannemingsovereenkomst onder andere tijdspad, facturatieschema’s, technisch en practisch programma van eisen alsook de uiteindelijke begroting integraal deel zullen uitmaken.

Koper en verkoper verplichten zich beiden volledig mee te werken aan en zich in te spannen om te voorkomen dat één van de hierboven genoemde voorwaarden zich zou voordoen.

Indien één of meerdere van deze voorwaarden zich zou(den) voordoen heeft koper, naar eigen inzicht, het recht de koopovereenkomst en deze levering van het registergoed binnen drie maanden na voormelde termijnen te ontbinden, middels een beroep op betreffende ontbindende voorwaarde(n), bij aangetekend schrijven aan verkoper. Verkoper heeft in dat geval de plicht de teruglevering van het registergoed zonder voorbehoud te accepteren zoals oorspronkelijk geleverd aan koper, tegen de door koper betaalde koopsom alsmede de door deze betaalde overdrachtsbelasting (…) Voordat koper een beroep op een ontbindende voorwaarde zal doen, zullen koper en verkoper evenwel gezamenlijk overleggen om te zoeken naar een mogelijkheid om toch het bouwplan in het kader waarvan onderhavige levering plaatsvindt te realiseren en ontbinding te voorkomen. De maximale termijn van dit gezamenlijk overleg zal één maand bedragen, tenzij partijen onderling een verlenging daarvan overeenkomen. (…)”.

3.2.9.

Op 15 december 2010 is voornoemd bedrijfsterrein en bijbehorende gebouwen door [Beheer] Beheer als verkoper geleverd aan Stichting All Nine als koper voor een koopsom van € 2.800.000,-- (productie 6 bij dagvaarding). In deze akte van levering staat onder meer:

Contractsoverneming/Hoofdelijk schuldenaar

A. Verkoper en koper zijn overeengekomen dat koper de rechtsverhouding van verkoper ten opzichte van Kero (…) zoals die bestaat ingevolge eerdergenoemde op achttien juni tweeduizend tien verleden akte, welke contractsoverneming Kero (…) aanvaardt, onder de sub B. te noemen voorwaarde. Van de aanvaarding blijkt uit de aan deze akte te hechten schriftelijke bevestiging.

All rechten en verplichtingen uit hoofde van voornoemd contract met Kero (…) op respectievelijk jegens verkoper gaan derhalve bij deze over op koper.

B. Verkoper verbindt zich vervolgens bij deze jegens Kero (…) die dit, blijkens het sub A bepaalde, aanvaardt tot hoofdelijk schuldenaar van hetgeen waartoe koper zich verbonden heeft jegens Kero (…)”.

3.2.10.

In december 2010 heeft Kero een (door architect [architect 1] opgestelde) technische omschrijving, gedateerd 2 december 2010 (productie 7 bij dagvaarding), alsmede een door Kero opgestelde concept overeenkomst aan Vacansoleil c.s. toegezonden (productie 8 bij dagvaarding). In deze conceptovereenkomst zijn Kero Bouw en Vastgoed III B.V. (en dus niet: Kero) en Stichting All Nine als partijen aangeduid. Onder III. in dat concept staat een aanneemsom van € 7.585.000,00 exclusief BTW voor de uit te voeren werkzaamheden.

3.2.11.

[directeur Vacansoleil] heeft bij e-mail van 14 december 2010 hierop als volgt gereageerd naar Kero (productie 4 CvA):

“Afgelopen weekend hebben we de concepten voor ontwikkelingsovereenkomst, technische beschrijving en tekeningen doorgenomen en in de afgelopen twee dagen hebben we ze hier op kantoor onderling besproken.

(…)

Waar we moeite mee hebben is het vinden van de aansluiting tussen de esprit van de eerste gesprekken, afspraken en voorovereenkomst van februari 2010 en het voorliggende document: in februari hebben we afgesproken dat we middels een (…) “stofkamexercitie” samen zouden zoeken en streven naar het realiseren van besparingen ten opzichte van het begrote totaalbedrag; die intentie missen we in het huidige document. We denken dat voor adequate vastlegging daarvan een begroting nodig is waaruit leesbaar is welke bedragen bij (grote) componenten horen en waarin ook zaken als verwervingskosten en rente op het reeds aangekochte registergoed en de nieuwbouw opgenomen zijn; dat hebben we ook vastgelegd in de koopakte voor de grond.

(…)

Voorts valt het ons op dat met name de ontwikkelingsovereenkomst (en dat is geen verrassing of verwijt) voornamelijk vanuit het perspectief van de ontwikkelaar is opgesteld. Dat maakt hem op een aanzienlijk aantal punten naar ons gevoel wat éénzijdig, zoals bijvoorbeeld in de voorgestelde betalingstermijnen, betalingscondities en boetes, vertragingen, aansprakelijkheden, schades, (de consequenties van) meerwerk, uitbesteding en hoofdelijkheid.

(…)

Misschien is het verstandig dat we even bij elkaar komen om te overleggen wie welk deel het beste voor zijn rekening kan nemen om er zo snel mogelijk één document van te maken?”.

3.2.12.

Op 15 december 2010 hebben partijen afgesproken om in het nieuwe jaar (na 10 januari 2011) nader te overleggen (productie 9 bij dagvaarding). Op 14 januari 2011 hebben partijen met elkaar overleg gevoerd. In een e-mail van 17 januari 2011 (productie 10 bij dagvaarding) bericht [directeur Vacansoleil] aan Kero, kort gezegd, dat partijen er niet in geslaagd zijn om vóór 1 januari 2011 een definitieve overeenkomst te sluiten en dat er geen uitzicht is dat die per 31 januari 2011 zal worden gesloten, maar dat [Beheer] Beheer nadrukkelijk niet de intentie heeft om te ontbinden en het terrein terug te leveren aan Kero. Verder merkt [directeur Vacansoleil] op dat zij bij die bespreking zijn overeengekomen om de termijn voor het realiseren van de overeenkomst te verlengen tot 15 maart 2011. [directeur Vacansoleil] stelt ten slotte voor om een vervolgbespreking te plannen. In reactie hierop bericht Kero op 20 januari 2011 (productie 11 bij dagvaarding) onder meer dat ontbinding niet aan de orde kan zijn nu Kero in december 2010 de relevante stukken heeft aangeleverd en dat de afspraken van 9 februari 2010 onverkort blijven gelden zolang geen aanvullende stukken zijn getekend. Kero bevestigt verder de verlenging van de termijn tot 15 maart 2011.

3.2.13.

Op 8 februari 2011 heeft Kero een “aangepast concept van de ontwikkelingsovereenkomst” aan [directeur Vacansoleil] toegezonden (productie 15 bij dagvaarding). Bij e-mails van 15 en 18 februari 2011 heeft [directeur Vacansoleil] gereageerd op dit concept (productie 5 bij CvA). In eerstgenoemde mail verzoekt [directeur Vacansoleil] om de hoofdcomponenten van de bouw nader te benoemen en de (prijs)consequenties daarvan door te spreken en in laatstgenoemde mail verzoekt [directeur Vacansoleil] onder meer: “begroting toevoegen, stofkamexercitie opnemen en vergunningen/termijnen benoemen”.

3.2.14.

Op 1 maart 2011 heeft Kero wederom een aangepast concept van de overeenkomst aan [directeur Vacansoleil] toegezonden, met daarbij de mededeling de begroting naar verwachting de volgende dag te kunnen toezenden (productie 16 bij dagvaarding). Op 3 maart 2011 heeft Kero vervolgens de begroting aan Vacansoleil c.s. verzonden. Op 4 maart 2011 laat [directeur Vacansoleil] in een e-mail aan Kero weten (productie 17 bij dagvaarding):

“(…) enorm geschrokken [te] zijn van de hardnekkige wijze waarop zeer wezenlijke punten welke wij zeer expliciet en gedetailleerd samen benoemd en geformuleerd hebben nog immer niet in de ovk zijn opgenomen of aangepast, dan wel volledig anders -en in ons nadeel- zijn geformuleerd dan wij samen hadden afgesproken.

(…)

In de komende week zullen wij met de heer [vertegenwoordiger] de toegezonden begroting bestuderen; deze vormt dan bespreekpunt twee op maart 14 maart”.

Bij e-mail van 10 maart 2011 (productie 18 bij dagvaarding) bericht Kero verbaasd te zijn over het standpunt van [directeur Vacansoleil] en dat zij “alle wijzigingen waarover we afspraken hebben gemaakt tijdens onze bespreking wel degelijk [zijn] doorgevoerd”.

3.2.15.

Naar aanleiding van de bespreking tussen partijen van 14 maart 2011 bevestigt Kero bij e-mail van 15 maart 2011 (productie 19 bij dagvaarding) aan [directeur Vacansoleil] dat laatstgenoemde binnen twee weken met een conceptovereenkomst zal komen, met de afspraak dat de termijn zoals bedoeld in artikel 11B van de leveringsakte wordt verplaatst naar 29 april 2011. In reactie daarop schrijft [directeur Vacansoleil] in zijn e-mail van 30 maart 2011 (productie 20 bij dagvaarding) het volgende aan Kero:

“In vervolg op ons overleg van maandag 14 maart wil ik alvorens de aannemings-/ ontwikkelingsovereenkomst in technische details uit te werken, eerst de prijs met jou uitdiscussiëren. De overeenkomst van 9 februari 2010 ging vergezeld van het ontwerp [architect 2] . Het huidige ontwerp van [architect 1] is niet gelijkwaardig aan het ontwerp [architect 2] , wat zich ook heeft vertaald in de totaalkosten van de begroting van 4.522 duizend euro te vermeerderen met W-installatie (5.400 x 200 =) 1.080 duizend euro. We hebben destijds aangegeven, dat het ontwerp [architect 1] een mindere uitstraling heeft.

Tijdens de introductie van het [architect 1] ontwerp heb je ons bezuinigingen in het vooruitzicht gesteld, welke via een begroting inzichtelijk gemaakt zouden worden.

De door ons te betalen koopprijs moet dan ook in verhouding zakken en daarvoor hebben wij nog geen voorstel gezien.

(…)

Het karakter van onze afspraak is dat het verschil in de bouw aan ons ten goede dient te komen en zich niet kan vertalen in een hogere ontwikkelingsfee van Kero. Als de totaalprijs niet zakt zou elke besparing tot een hogere ontwikkelingsfee van Kero leiden en dat kan niet de bedoeling zijn.

Graag hoor ik van jou wat jullie totaalprijs op basis van het voorliggende ontwerp is omdat ik vind dat we daarover eerst overeenstemming moeten bereiken alvorens de overeenkomst verder uit te werken”.

3.2.16.

Bij e-mail van 7 april 2011 heeft Kero gereageerd op voornoemde e-mail van 30 maart 2011 van [directeur Vacansoleil] (productie 21 bij dagvaarding). Nadat [directeur Vacansoleil] (op briefpapier van Vacansoleil) hierop heeft gereageerd bij brief van 18 april 2011 (productie 22 bij dagvaarding), heeft Kero haar standpunt in haar brief van 27 april 2011 als volgt verwoord (productie 23 bij dagvaarding):

“(…) In alle contacten die we hebben gehad na het sluiten van de overeenkomst d.d. 9 februari 2010 hebben zowel de ontwikkelprijs/aanneemsom als het door [architect 1] (in nauw overleg met jullie uitgewerkte) ontwerp nooit ter discussie gestaan. (…) Ook het bepaalde in de leveringsakte d.d. 18 juni 2010 is op dat punt niet voor misverstand vatbaar. Daarin wordt immers expliciet verwezen naar de “overeenkomst van 9 februari 2010” én naar de “door [architect 1] architecten” gepresenteerde tekeningen die als uitgangspunten dienen voor de verdere (gedetailleerde) uitwerking van de afspraken tussen partijen. Ook daarin wordt dus (conform afspraak) zonder meer uitgegaan van de afgesproken ontwikkelprijs/aanneemsom zoals genoemd in de overeenkomst van 9 februari 2010 in combinatie met de tekeningen van [architect 1] architecten.

Nadien zijn deze uitgangspunten evenmin punt van discussie geweest, ook niet tijdens de besprekingen over de precieze formulering van de ontwikkelingsovereenkomst.


Binnen deze duidelijke uitgangspunten was verder de meermaals genoemde stofkamexercitie opgenomen om te kijken waar wellicht nog bespaard zou kunnen worden t.o.v. de omschrijving zoals die door ons – in lijn met het d.d. 9 februari 2010 afgesproken voorzieningen-/afwerkingsniveau – was vastgelegd in de tekeningen en bijbehorende technische omschrijving.

Het is in het licht van voorgenoemde – schriftelijk vastgelegde – afspraken voor ons onnavolgbaar dat thans het standpunt wordt ingenomen dat nog een (nieuwe) prijs tussen partijen moet worden afgesproken, gebaseerd op een vermeend eenvoudiger plan van [architect 1] . Wij bestrijden dat met klem. (…)”.

3.2.17.

Voornoemde discussie tussen partijen heeft zich nog enige tijd voortgezet (producties 24-29 bij dagvaarding). Vervolgens heeft mr. Tijssen bij brief van 20 juli 2011 namens Stichting All Nine de onderhandelingen met Kero afgebroken omdat Kero niet over de prijsstelling wenst te onderhandelen (productie 30 bij dagvaarding). Bij brief van 29 augustus 2011 heeft mr. Flipse namens Kero Vacansoleil c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade geleden ten gevolge van het niet nakomen van haar contractuele verplichtingen, dan wel haar onrechtmatig handelen. Verder is Vacansoleil c.s. hierin gesommeerd om haar verplichtingen jegens Kero alsnog na te komen (productie 31 bij dagvaarding).

3.2.18.

Eind 2011 hebben partijen weer contact met elkaar gezocht om de onderhandelingen alsnog voort te zetten (producties 18-20 bij CvA). Op 16 december 2011 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden (productie 9 bij CvA). Vervolgens hebben partijen mede met bijstand van hun advocaten in de periode tot half april 2012 diverse pogingen gedaan om tot overeenstemming te komen (producties 21-25 bij CvA).

3.1.19.

Bij brief van 27 juni 2012 heeft mr. Flipse namens Kero Vacansoleil c.s. opnieuw gesommeerd om (i) de mededeling van 20 juli 2011 dat de onderhandelingen worden afgebroken terug te nemen, (ii) de afspraken zoals neergelegd in de overeenkomst van 9 februari 2010 alsnog na te komen en (iii) de besprekingen met Kero te hervatten (productie 26 bij CvA).

3.2.20.

Bij brief van 18 september 2012 heeft mr. Flipse deze sommatie herhaald.

3.2.21.

Bij brief van 11 december 2012 heeft mr. Flipse namens Kero Vacansoleil c.s. nogmaals gesommeerd om uiterlijk vrijdag 14 december 2012: “schriftelijk de onjuiste stelling terug te nemen (…) inhoudende dat uw cliënte niet meer gebonden zou zijn aan de in de overeenkomst van 9 februari 2010 neergelegde ontwikkelprijs en dat deze prijs substantieel zou dienen te worden verlaagd wegens een vermeend gekozen ander/goedkoper ontwerp, bij gebreke waarvan cliënte uw cliënte in rechte zal betrekken” (productie 31 bij CvA).

3.3.1.

In het geding in eerste aanleg vorderde Kero, samengevat:

primair:

1. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. om over te gaan tot ondertekening van de

als productie 38 bij dagvaarding overgelegde ontwikkelovereenkomst, dan wel de onderhandelingen met Kero open en reëel te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

2. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. om verder uitvoering te geven aan de

overeenkomst van 9 februari 2010 en in dat kader alle medewerking te verlenen aan het verkrijgen van een omgevingsvergunning en om open en reëel mee te werken aan het verder voorbereiden en uitvoeren van het project, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

3. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. tot betaling van schadevergoeding aan

Kero, op te maken bij staat;

subsidiair:

1. partiële ontbinding van de overeenkomst van 9 februari 2010, namelijk voor zover de

overeenkomst nog niet is uitgevoerd;

2. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. tot betaling van een schadevergoeding van

€ 1.484.542,67 aan Kero, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 augustus 2011;

3. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. tot betaling van verdere schadevergoeding aan Kero, op te maken bij staat;

meer subsidiair en meer meer subsidiair:

1. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. tot betaling van een schadevergoeding van

€ 1.484.542,67 aan Kero, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 augustus 2011;

2. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. tot betaling van verdere schadevergoeding

aan Kero, op te maken bij staat;

uiterst subsidiair:

1. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. tot betaling van een schadevergoeding van

€ 311.437,67 aan Kero, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 augustus 2011;

en bij alle hiervoor genoemde vorderingen tevens:

  • -

    hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. tot betaling aan Kero van € 6.546,-- aan buitengerechtelijke kosten;

  • -

    hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. in de proceskosten.

3.3.2.

Kero heeft aan primaire en subsidiaire vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd:

  • -

    dat op 9 februari 2010 tussen partijen een overeenkomst is gesloten die ertoe strekte dat Kero voor Vacansoleil c.s. een kantoorgebouw zou realiseren;

  • -

    dat Vacansoleil c.s. zich ten onrechte niet gebonden achten aan de overeenkomst van 9 februari 2010 en de daarin genoemde ontwikkelprijs van € 10.500.000,--;

  • -

    dat Vacansoleil c.s. toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst van 9 februari 2010, door te weigeren die overeenkomst uit te voeren.

Aan haar meer subsidiaire vordering heeft Kero ten grondslag gelegd dat Vacansoleil c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door de onderhandelingen af te breken in een stadium waarin Kero er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de door haar beoogde overeenkomst tot stand zou komen. Volgens Kero brengt dit mee dat Vacansoleil c.s. aan Kero de door het afbreken van de onderhandelingen geleden schade, inclusief gederfde winst, vergoeden.

Aan haar meer meer subsidiaire vordering heeft Kero de rechtsgrond ongerechtvaardigde verrijking ten grondslag gelegd.

De uiterst subsidiaire vordering van Kero strekt tot vergoeding van de door haar gemaakte kosten. Deze vordering heeft Kero gegrond op de redelijkheid en billijkheid, dan wel onrechtmatig handelen van Vacansoleil c.s.

3.3.3.

Vacansoleil c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.4.

In het tussenvonnis van 17 april 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen ter zitting van de meervoudige kamer gelast.

3.3.5.

In het eindvonnis van 9 juli 2014 heeft de rechtbank, kort samengevat, als volgt geoordeeld:

  • -

    De door Kero gestelde overeenkomst met de door haar genoemde vaste prijs is niet tot stand gekomen. Daarom moeten de primaire en de subsidiaire vordering worden afgewezen (rov. 4.2.3 tot en met 4.2.6).

  • -

    Vacansoleil c.s. hebben de onderhandelingen met Kero niet op onrechtmatige wijze afgebroken. De meer subsidiaire vordering moet daarom worden afgewezen (rov. 4.3.3 tot en met 4.3.5).

  • -

    De onderhandelingen hebben wel een zodanig stadium bereikt dat het Vacansoleil c.s. in de gegeven omstandigheden niet meer vrij stond om de onderhandelingen af te breken zonder aan Kero de door haar gemaakte kosten te vergoeden (rov. 4.4.2 en 4.4.3). Ter zake de door Kero gemaakte kosten voor het inschakelen van derden moet de uiterst subsidiaire vordering tot een hoofdsom van € 193.177,20 worden toegewezen (rov. 4.4.4). Vacansoleil c.s. zijn hoofdelijk gehouden om dit bedrag aan Kero te vergoeden (rov. 4.4.6).

  • -

    De op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde meer meer subsidiaire vordering moet worden afgewezen omdat de voor vergoeding in aanmerking komende kosten reeds zijn toegewezen en de gederfde winst niet toewijsbaar is op de grondslag ongerechtvaardigde verrijking (rov. 4.5.2 en 4.5.3).

Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank:

  • -

    Vacansoleil c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 193.177,20 aan Kero, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2013;

  • -

    de kosten van het geding in eerste aanleg tussen de partijen gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten diende te dragen;

  • -

    het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.4.1.

Kero heeft in hoger beroep haar meer meer subsidiaire vordering en haar meer meer meer subsidiaire vordering gewijzigd. Zij vordert nu, naast vernietiging van het beroepen vonnis, samengevat:

primair:

1. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. om over te gaan tot ondertekening van de

als productie 38 bij dagvaarding overgelegde ontwikkelovereenkomst, dan wel de onderhandelingen met Kero open en reëel te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

2. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. om verder uitvoering te geven aan de

overeenkomst van 9 februari 2010 en in dat kader alle medewerking te verlenen aan het verkrijgen van een omgevingsvergunning en om open en reëel mee te werken aan het verder voorbereiden en uitvoeren van het project, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

3. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. tot betaling van schadevergoeding aan

Kero, op te maken bij staat;

subsidiair:

1. partiële ontbinding van de overeenkomst van 9 februari 2010, namelijk voor zover de

overeenkomst nog niet is uitgevoerd;

2. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. tot betaling van een schadevergoeding van

€ 1.484.542,67 aan Kero, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 augustus 2011;

3. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. tot betaling van verdere schadevergoeding aan Kero, op te maken bij staat;

meer subsidiair:

1. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. tot betaling van een schadevergoeding van

€ 1.484.542,67 aan Kero, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 augustus 2011;

2. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. tot betaling van verdere schadevergoeding

aan Kero, op te maken bij staat;

meer meer subsidiair

1. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. tot betaling van een schadevergoeding van

€ 1.270.000,-- aan Kero, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 augustus 2011;

2. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. tot betaling van verdere schadevergoeding

aan Kero, op te maken bij staat;

meer meer meer subsidiair:

1. hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. tot betaling van een schadevergoeding van

€ 425.736,92 aan Kero, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 augustus 2011;

en bij alle hiervoor genoemde vorderingen tevens:

  • -

    hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. tot betaling aan Kero van € 6.546,-- aan buitengerechtelijke kosten;

  • -

    hoofdelijke veroordeling van Vacansoleil c.s. in de proceskosten.

3.4.2.

Deze eiswijziging is toelaatbaar. Na behandeling van de grieven zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.

3.4.3.

Kero heeft vier grieven aangevoerd tegen het vonnis van 9 juli 2014. Kero heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar gewijzigde vorderingen.

Met betrekking tot grief I: is de door Kero gestelde overeenkomst tot stand gekomen?

3.5.1.

Het hof zal eerst grief I behandelen. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de door Kero gestelde overeenkomst met de door haar genoemde vaste prijs niet tot stand is gekomen en dat de primaire en de subsidiaire vordering daarom moeten worden afgewezen. In de toelichting op de grief heeft Kero betoogd dat in de tussen Kero en Vacansoleil ondertekende brief van 9 februari 2010 een bindende overeenkomst besloten ligt en dat Vacansoleil c.s. zich ten onrechte niet gebonden achten aan de in die overeenkomst genoemde ontwikkelprijs van € 10.500.000,--. Volgens Kero liggen in deze overeenkomst de essentialia genoegzaam vast: prijs, de omvang van het gebouw en het voorzieningen- en afwerkingsniveau.

3.5.2.

Volgens Vacansoleil c.s. dient de brief van 9 februari 2010 als niet meer dan een intentieovereenkomst te worden beschouwd, met daarin besloten het risico dat partijen in het vervolgtraject alsnog niet tot overeenstemming zouden komen. Volgens Vacansoleil c.s. betreft het in de brief van 9 februari 2010 genoemde bedrag van € 10.500.000,-- een maximumprijs, en zouden partijen gezamenlijk op zoek gaan naar besparingen zodat het door Vacansoleil c.s. te betalen bedrag op een lager bedrag zou kunnen worden vastgesteld.

3.5.3.

Het hof stelt naar aanleiding van deze grief het volgende voorop. Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (HR 2 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9771 en HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414). Dat overeenstemming is bereikt over de essentialia van een te sluiten overeenkomst is bovendien niet zonder meer voldoende voor het tot stand komen van de overeenkomst. Het is immers mogelijk dat de partijen beogen het definitieve tot stand komen van de overeenkomst te laten afhangen van de regeling van andere onderwerpen dan die welke als essentialia kunnen worden aangeduid (in dezelfde zin Procureur-Generaal Hartkamp in paragraaf 5 van zijn conclusie bij voornoemd arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AA9771, onder verwijzing naar de daar door hem genoemde rechtspraak). Ook is mogelijk dat partijen ervan uitgaan dat de overeenkomst pas definitief is gesloten als zij op een bepaalde wijze schriftelijk is vastgelegd. Tegen de achtergrond van deze maatstaven, die ook door de rechtbank tot uitgangspunt zijn genomen, moet worden beoordeeld of in dit geval op 9 februari 2010 een bindende overeenkomst met de door Kero gestelde inhoud tot stand is gekomen tussen de partijen.

3.5.4.

Bij analyse van de vaststaande feiten acht het hof, evenals de rechtbank, van belang dat de onderhandelingen – nadat Kero de locatie van [eigenaar] had aangedragen – het volgende verloop hebben gekend:

  • -

    Bij brief van 26 januari 2010 heeft Kero “een voorstel” gedaan voor ”een nieuw op maat te ontwikkelen bedrijfsgebouw” waarin de kenmerken van dit gebouw in grote lijnen is weergegeven en een prijs is genoemd van € 10.500.000,--. In deze brief staat ook: “Deze aanbieding zal na acceptatie worden uitgewerkt in een overeenkomst waarin alle overige relevante aspecten worden vastgelegd”.

  • -

    Voornoemde prijs wordt vervolgens herhaald in de e-mail van Kero van 1 februari 2010, waarin “afspraken” worden “bevestigd” van een kort daarvoor gevoerd overleg tussen partijen. Tot deze “afspraken” behoort ook dat voor de W-installatie een stelpost van € 200,-- per m² geldt, waarbij partijen “gezamenlijk (…) een goedkoper alternatief [zullen] zoeken”, waarbij de “minderkosten worden verrekend” en dat partijen “gezamenlijk [met de aannemer] diverse onderdelen met de ‘stofkam’ [zullen] bekijken”, waarbij bezuinigingen zullen worden verrekend.

  • -

    Op deze verklaringen van Kero heeft Vacansoleil op 2 februari 2010 bevestigd dat overeenstemming bestaat en noemt als uitgangspunten onder meer “een cap op de stichtingskosten van 10.500.000”, “de ambitie om de stelpost voor de W-installatie zo ver mogelijk te reduceren” (met behoud van kwaliteit) en “een verdere “stofkam-exercitie” om te kijken waar we nog meer kunnen besparen door intelligent zuinig te zijn”.

  • -

    Vervolgens hebben beide partijen de brief van Kero van 9 februari 2010 ondertekend die gelijkluidend is aan de eerdere brief van Kero van 26 januari 2010 met voornoemd bedrag van € 10.500.000,-- , maar waarbij voornoemde aanvullingen ook staan vermeld, zoals de prijs van de W-installatie en ”de ambitie om deze zo ver mogelijk te reduceren” en een “stofkam-exercitie om te kijken waar er nog meer bespaard zou kunnen worden”. Ook in deze brief staat opnieuw vermeld: “Deze aanbieding zal na acceptatie worden uitgewerkt in een overeenkomst waarin alle overige relevante aspecten worden vastgelegd”.

  • -

    Vervolgens heeft Kero het bedrijfsterrein geleverd aan [Beheer] Beheer. In de leveringsakte van 18 juni 2010 staat dat koper voornemens is om daarop een nieuw kantoorgebouw te bouwen en voornemens is ”ter zake nadere sloop- en aanneemovereenkomsten te sluiten met verkoper” (artikel 1) en als ontbindende voorwaarde (artikel 11) dat partijen voor 1 januari 2011 er niet in slagen “een gedetailleerde en voor beiden aanvaardbare ontwikkelings-/aannemingsovereenkomst te ondertekenen” waarvan onder meer deel zal uitmaken “tijdspad, facturatieschema’s, technisch en practisch programma van eisen alsook de uiteindelijke begroting”.

  • -

    Bijna een half jaar na die levering, namelijk in december 2010, wordt het perceel aan Stichting All Nine geleverd en wordt door Kero een technische omschrijving en een door haar opgestelde conceptovereenkomst toegezonden aan Vacansoleil c.s. Kort daarop (bij e-mail van 14 december 2010) laten Vacansoleil c.s. aan Kero weten dat zij in de toegezonden bescheiden de afgesproken intentie mist om te streven naar besparingen ten opzichte van het begrote totaalbedrag.

  • -

    Vanaf januari 2011 – zo blijkt ook uit de hiervoor vanaf 2.12 en volgende weergegeven feitelijke gang van zaken – hebben partijen nog veelvuldig overleg met elkaar gevoerd, waarna Vacansoleil c.s. op 20 juli 2011 de onderhandelingen hebben afgebroken omdat die onderhandelingen volgens hen door de opstelling van Kero niet tot een positief resultaat konden leiden. Vervolgens zijn de onderhandelingen vanaf december 2011 weer hervat, waarna Kero uiteindelijk op 18 december 2012 de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt.

3.5.5.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat uit deze gang van zaken niet af te leiden is dat tussen de partijen al een bindende overeenkomst tot stand gekomen is ter zake de realisatie van het project tegen een vaste aanneemsom van € 7.585.000,--, (zijnde de in februari 2010 genoemde som van € 10.500.000,-- minus de verwervingskosten van het perceel met de bestaande gebouwen). Uit de in de genoemde stukken over en weer afgelegde verklaringen heeft Kero naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet de verwachting mogen ontlenen dat Vacansoleil c.s. zich reeds definitief wilden verbinden tot het afnemen van het te realiseren kantoorgebouw op de door Kero gestelde voorwaarden. In haar eerste schriftelijke verklaring (van 2 februari 2010) heeft Vacansoleil c.s. aan Kero bevestigd dat gesproken is over “een cap op de stichtingskosten van 10.500.000”. Dat brengt mee dat Vacansoleil c.s. het bedrag van € 10.500.000,-- als maximum wilden hanteren bij de verdere besprekingen, en niet dat zij zich er al toe wilden verbinden dat totaalbedrag aan Kero te betalen. Dat blijkt ook uit het feit dat Vacansoleil c.s. in diezelfde verklaring uitgangspunten hebben genoemd om (i) de stelpost voor de W-installatie zo ver mogelijk te reduceren (met behoud van kwaliteit) en (ii) een verdere “stofkam-exercitie” om aanvullende besparingen te realiseren. Nu deze uitgangspunten ook zijn neergelegd in zowel de e-mail van Kero van 1 februari 2010 als de door haar opgestelde brief van 9 februari 2010, diende Kero dan ook redelijkerwijs te begrijpen dat partijen nog geen overeenstemming hadden bereikt over een vaste ontwikkelprijs.

3.5.6.

Daar komt bij dat in de leveringsakte van 18 juni 2010 als onderdeel van de tussen partijen gemaakte afspraken is vermeld dat koper voornemens is om op het geleverde perceel een nieuw kantoorgebouw te bouwen en voornemens is ”ter zake nadere sloop- en aanneemovereenkomsten te sluiten met verkoper” (artikel 1). Dit vormt een bevestiging voor het door Vacansoleil c.s. gestelde feit dat een bindende overeenkomst ter zake de realisatie van het pand nog niet tot stand gekomen was. Hetzelfde is af te leiden uit het feit dat de partijen in de leveringsakte als ontbindende voorwaarde (artikel 11) hebben opgenomen dat partijen voor 1 januari 2011 er niet in slagen “een gedetailleerde en voor beiden aanvaardbare ontwikkelings-/aannemingsovereenkomst te ondertekenen” waarvan onder meer deel zal uitmaken “tijdspad, facturatieschema’s, technisch en practisch programma van eisen alsook de uiteindelijke begroting”. Uit deze in artikel 11 van de leveringsakte ontbindende voorwaarde volgt dat partijen de mogelijkheid onder ogen hebben gezien dat zij alsnog geen overeenstemming zouden bereiken over de ontwikkelings-/aannemingsovereenkomst, in welk geval het Vacansoleil c.s. vrij zou staan om een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde en het perceel terug te leveren aan Kero. Beide partijen hebben zich dus gedragen op een wijze die erop duidt dat op 9 februari 2010 weliswaar een intentieovereenkomst maar nog geen definitieve Vacansoleil c.s. bindende overeenkomst onder de thans door Kero gestelde voorwaarden tot stand gekomen is.

3.5.7.

In het licht van de bovenstaande feiten en omstandigheden heeft Kero haar andersluidende standpunt onvoldoende onderbouwd. Hetgeen Kero in de toelichting op grief I heeft aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel. De door Kero gestelde verschillen tussen de ontwerpen van [architect 2] en van [architect 1] laten, wat daarvan verder ook zij, onverlet dat Kero uit de hierboven weergegeven gang van zaken niet heeft mogen afleiden dat Vacansoleil c.s. zich al door ondertekening van de brief van 9 februari 2010 definitief hebben vastgelegd op afnamen van het te ontwikkelen kantoorgebouw zonder dat daarbij de genoemde maximumprijs van € 10.500.000,-- nog ter discussie zou mogen worden gesteld. Eerder het tegendeel is het geval. Beide partijen hebben tegenover elkaar uitdrukkelijk bevestigd dat, onder meer, getracht zou worden de stelpost voor de W-installatie zo ver mogelijk te reduceren en een verdere “stofkam-exercitie” zou worden uitgevoerd om aanvullende, aan Vacansoleil c.s. toekomende, besparingen te realiseren. Bovendien hebben de partijen expliciet afgesproken dat nog een gedetailleerde en voor beiden aanvaardbare ontwikkelings-/aannemingsovereenkomst tot stand zou moeten komen, waarvan onder meer deel zou uitmaken “tijdspad, facturatieschema’s, technisch en practisch programma van eisen alsook de uiteindelijke begroting”. Vast staat dat een dergelijke overeenkomst tussen partijen nimmer tot stand gekomen is.

3.5.8.

Hetgeen Kero in de toelichting op grief I heeft aangevoerd over artikel 7:752 lid 1 BW voert niet tot een ander oordeel. Dat artikel bevat een regeling voor het zich hier niet voordoende geval dat de partijen een overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten zonder zich om de prijs te bekommeren. Het artikel is niet toepasselijk op een situatie als de onderhavige, waarin de partijen wel over de prijs hebben onderhandeld maar daarover uiteindelijk geen overeenstemming hebben bereikt.

3.5.9.

Hetgeen door Kero in de toelichting op grief I is aangevoerd over de beperkte reikwijdte die de “stofkam-exercitie” zou hebben, voert evenmin tot een ander oordeel. Dat betoog laat onverlet dat uit het hiervoor overwogene moet worden afgeleid dat Vacansoleil c.s. zich noch bij ondertekening van de brief van 9 februari 2010, noch bij de voorwaardelijke levering van het perceel op 18 juni 2010, definitief hebben vastgelegd op enige overeenkomst met Kero ter zake de realisatie van het kantoorpand. Die overeenkomst moest nog gesloten worden, en daar is het uiteindelijk niet van gekomen.

3.5.10.

Kero heeft op blz. 68 van de memorie van grieven onder meer bewijs aangeboden van haar stelling dat “Vacansoleil wel aan de in de overeenkomst van 9 februari 2010 vastgelegde prijs gebonden is en dat zij ten onrechte stelt dat Kero eerst een substantiële prijsverlaging zou moeten doorvoeren (waarmee Vacansoleil akkoord zou moeten gaan)”. Het hof constateert dat dit bewijsaanbod geen betrekking heeft op concrete feiten en omstandigheden maar op een juridische conclusie, die zich niet voor bewijslevering leent. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod. De andere stellingen waarvan Kero aan het slot van de memorie van grieven bewijs heeft aangeboden, acht het hof in het kader van grief I evenmin ter zake dienend.

3.5.11.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief I. Aangezien de door Kero gestelde overeenkomst met de door haar genoemde vaste prijs niet tot stand is gekomen, staat de daarop gebaseerde door Kero gestelde toerekenbare tekortkoming van Vacansoleil c.s. evenmin vast. Het hof komt dus evenals de rechtbank tot de slotsom dat de primaire en subsidiaire vorderingen van Kero niet toewijsbaar zijn.

3.5.12.

Dat geldt ook voor het onderdeel van de primaire vordering dat ziet op veroordeling van Vacansoleil c.s. tot het “open en reëel” hervatten van de onderhandelingen met Kero, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De rechtbank heeft geoordeeld – zakelijk weergegeven – dat die vordering moet worden afgewezen vanwege het ontbreken van wilsovereenstemming over de ontwikkelprijs/aanneemsom en het ontbreken van bereidheid van Kero om daarover te onderhandelen. Kero heeft tegen dit oordeel en de daarop gebaseerde beslissing geen voldoende duidelijke grief gericht.

Met betrekking tot grief II: verplichting tot vergoeding positief contractsbelang wegens onaanvaardbaarheid van het afbreken van de onderhandelingen?

3.6.1.

Kero heeft meer subsidiair gevorderd om Vacansoleil c.s. te veroordelen tot betaling van schadevergoeding (ter zake gederfde winst) wegens het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen door Vacansoleil c.s. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Kero is daar in hoger beroep met grief II tegen opgekomen.

3.6.2.

Het hof stelt met betrekking tot deze vordering het volgende voorop. Bij arrest van 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“Niet uitgesloten is dat onderhandelingen over een overeenkomst in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden als in strijd met de goede trouw moet worden geacht, omdat pp. over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. In zo een situatie kan er ook plaats zijn voor een verplichting tot vergoeding van gederfde winst. (…)

Wanneer de gemeente na 9 jan. 1975 niet meer uit de onderhandelingen mocht terugtreden, valt echter niet in te zien waarom een handelen in strijd daarmede haar niet zou kunnen verplichten tot vergoeding van reeds voor 9 jan. 1975 in het kader van de voorafgaande onderhandelingen gemaakte kosten. Een verplichting daartoe zou zelfs kunnen bestaan, als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat de gemeente te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wel in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen.”

Sinds dit arrest is in de heersende juridische literatuur aangenomen dat de precontractuele fase kan worden opgesplitst in drie delen:

  • -

    fase 1: de fase waarin de onderhandelingen zonder schadevergoedingsverplichting kunnen worden beëindigd;

  • -

    fase 2: de fase waarin redelijkheid en billijkheid brengen mee dat bij het afbreken van de onderhandelingen het negatief contractsbelang (de gemaakte kosten) moet worden vergoed;

  • -

    fase 3: de fase waarin het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar moet worden geacht zodat bij het afbreken van de onderhandelingen het positieve contractsbelang (gederfde winst) moet worden vergoed aan de wederpartij.

Grief II heeft betrekking op de vraag of die derde fase, waarin bij het afbreken van de onderhandelingen het positieve contractsbelang moet worden vergoed, is aangebroken. Grief III, welke grief het hof verderop in dit arrest zal behandelen, betreft de tweede fase, waarin vergoeding van gemaakte kosten aan de orde is.

3.6.3.

Over de maatstaf voor de beoordeling van een schadevergoedingsplicht bij een vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang bij afgebroken onderhandelingen heeft de Hoge Raad in rov. 3.6 van zijn arrest van 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, het volgende overwogen:

“3.6 Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6).”

In rechtsoverweging 3.7 van het arrest van 12 augustus 2005, welk arrest zoals gezegd betrekking heeft op een vordering strekkend tot vergoeding van het “positief contractsbelang” (gederfde winst), heeft de Hoge Raad deze maatstaf betiteld als een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. Als uitgangspunt heeft te gelden dat iedere partij vrij is om de onderhandelingen af te breken. Alleen als dat gelet op de omstandigheden van het geval onaanvaardbaar moet worden geacht, kan een verplichting tot vergoeding van het positieve contractsbelang aan de orde komen.

3.6.4.

Naar het oordeel van het hof kan in het onderhavige geval niet worden gezegd dat het gelet op de verwachtingen bij Kero over het tot stand komen van een definitieve overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar is, dat Stichting All Nine bij brief van 20 juli 2011 de onderhandelingen met Kero heeft afgebroken en dat Vacansoleil c.s. althans Stichting All Nine om die reden aan Kero de door het afbreken van de onderhandelingen gederfde winst zouden moeten vergoeden. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking.

  • -

    Het moet voor Kero van meet af aan redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat Vacansoleil c.s. ten opzichte van de maximumprijs zoveel mogelijk besparingen wilden realiseren, onder meer via de “stofkam-exercitie”. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor in rov. 3.5.5 van dit arrest is overwogen.

  • -

    De partijen hebben in de leveringsakte van 18 juni 2010 expliciet vermeld dat tussen hen ter zake het te realiseren kantoorgebouw een nadere overeenkomst zou moeten worden gesloten. De partijen hebben ook een regeling opgenomen voor de door hen kennelijk op dat moment mogelijk geachte situatie dat een bindende overeenkomst ter zake de realisatie van het pand niet tot stand zou komen.

  • -

    In de daaropvolgende loop van het onderhandelingsproces zijn tussen de partijen verschillen van inzicht gerezen. Naar het oordeel van het hof kan gelet op de vaststaande feiten niet worden gezegd dat het in hoofdzaak aan Vacansoleil c.s. te wijten is geweest dat deze verschillen van inzicht zijn gerezen.

  • -

    Kero heeft zich in die fase van de onderhandelingen vervolgens op het standpunt gesteld dat de partijen reeds op 9 februari 2010 overeenstemming hadden bereikt over een in beginsel vaste ontwikkelprijs. Vacansoleil c.s. hebben dat betwist.

  • -

    Uit de vele tussen partijen gewisselde stukken blijkt niet van concrete bereidheid van Kero om bijvoorbeeld via aanpassing van (onderdelen van) het ontwerp de door Vacansoleil c.s. gewenste besparingen op de maximumprijs te realiseren. Het conflict tussen de partijen is geëscaleerd, waarbij Kero Vacansoleil c.s. heeft gesommeerd om de volgens Kero tot stand gekomen overeenkomst na te komen. Een en ander is uiteindelijk uitgemond in de onderhavige procedure.

Naar het oordeel van het hof stond het Vacansoleil c.s. bij deze stand van zaken vrij om, als zij de door Kero in de loop van het onderhandelingsproces door Kero met het oog op de te sluiten overeenkomst gemaakte kosten zou vergoeden (waarover hierna meer bij de bespreking van grief III), de onderhandelingen af te breken. Dit kan naar het oordeel van het hof, getoetst aan de hiervoor in rov. 3.6.3 gegeven maatstaf, niet onaanvaardbaar worden geacht. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de partijen bij de verdere onderhandelingen over de te sluiten overeenkomst en bij de daarop volgende uitvoering van het project, een aanzienlijk aantal kwesties dienden te regelen. Waar de relatie tussen partijen verstoord was geraakt en Vacansoleil c.s. in redelijkheid kon vrezen voor verdere conflicten in het vervolgtraject, stond het haar vrij om onder vergoeding van de door Kero gemaakte kosten de onderhandelingen af te breken.

3.6.5.

Een verplichting van Vacansoleil c.s. om aan Kero het positieve contractsbelang te vergoeden, kan daarom in dit geval niet worden aangenomen. Kero heeft geen concrete feiten gesteld die, als zij al zouden komen vast te staan, het hof tot een ander oordeel zouden brengen. Het hof acht daarom geen redenen aanwezig om met betrekking tot grief II nog bewijslevering te laten plaatsvinden. Het voorgaande voert tot de verwerping van grief II.

Naar aanleiding van grief III: vergoeding van negatief contractsbelang (gemaakte kosten)

3.7.1.

De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 4.4.2 en 4.4.3 van het vonnis geoordeeld dat in het onderhavige geval weliswaar niet de hiervoor in rov. 3.6.2 bedoelde derde fase is bereikt, maar wel de daaraan voorafgaande tweede fase waarin de partij die de onderhandelingen afbreekt de door zijn wederpartij gemaakte kosten dient te vergoeden. De rechtbank heeft vervolgens in rov. 4.4.4 geoordeeld dat aan Kero de navolgende kostenposten vergoed moeten worden:

  • -

    architect (€ 77.500,-- + € 47.500,-- =) € 125.000,--

  • -

    constructeur (€ 27.300,-- + € 11.700,-- =) € 39.000,--

  • -

    advies- en onderzoekskosten(€ 46.262,67 – € 27.460,47 =) € 18.802,20

  • -

    bestemmingsplan: € 6.500,--

  • -

    brandveiligheid: € 3.875,-- +

Totaal: € 193.177,20.

In rov. 4.4.6 van het vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Vacansoleil c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn tot vergoeding van deze kosten, en in het dictum van het vonnis heeft de rechtbank Vacansoleil c.s. dan ook hoofdelijk veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan Kero.

3.7.2.

Vacansoleil zijn niet in (incidenteel) hoger beroep opgekomen tegen deze beslissingen. Dat brengt mee dat in dit hoger beroep voor het hof tot uitgangspunt dient:

  • -

    dat in dit geval in het onderhandelingsproces de genoemde tweede fase is bereikt, zodat de door Kero gemaakte kosten aan haar vergoed moeten worden;

  • -

    dat Vacansoleil c.s. dienaangaande hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Kero.

Aan deze uitgangspunten is het hof ook gebonden voor zover het hof in dit geval een hoger bedrag aan kosten toewijsbaar acht (zie in dezelfde zin HR 30-3-2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514).

3.8.1

De rechtbank heeft in de eerste volzin van rov. 4.4.4 van het vonnis geoordeeld dat de vordering van Kero tot schadevergoeding op te maken bij staat moet worden afgewezen omdat de schade zich in de onderhavige procedure laat begroten. In de toelichting op grief III is Kero opgekomen tegen de afwijzing van haar vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat. Kero heeft daartoe aangevoerd dat Vacansoleil c.s. “wanprestatie (heeft) gepleegd door de verdere uitvoering van de overeenkomst te laten stagneren. Volgens Kero heeft zij door de vertragingen “nog immer niet het door haar te realiseren project kunnen afronden en zodoende evenmin haar investeringen kunnen terugverdienen”. Het hof overweegt dienaangaande dat in het voorgaande al is geoordeeld dat de door Kero gestelde overeenkomst niet tot stand gekomen is en dat een vergoeding van gederfde winst niet aan de orde is. Reeds om die reden kan een veroordeling van Vacansoleil c.s. tot vergoeding van de vertragingssschade die Kero leidt doordat het project nog steeds niet is gerealiseerd, niet aan de orde zijn.

3.8.2.

Daar komt bij dat voor zover Kero een bepaald bedrag aan vertragingsschade had willen vorderen, zij dat bedrag concreet had moeten noemen en onderbouwen. Het hof deelt namelijk het oordeel van de rechtbank dat de voor vergoeding in aanmerking komende schade in de onderhavige procedure en niet in een afzonderlijke schadestaatprocedure begroot moet worden. Kero had daar rekening mee moeten houden. Ook het feit dat zij ter zake vertragingsschade geen concreet bedrag heeft genoemd, moet leiden tot afwijzing van dit onderdeel van de vordering. Er zijn dus twee zelfstandig dragende redenen die ertoe leiden dat de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat niet toewijsbaar is.

3.9.1.

De rechtbank heeft in rov. 4.4.4 van het vonnis geoordeeld dat de vordering van Kero tot vergoeding van door Kero zelf gemaakte uren (“personeelsinzet”) ten bedrage van € 150.000,-- moet worden afgewezen omdat dit deel van de vordering niet is onderbouwd of gespecificeerd. In de toelichting op grief III is Kero tegen dat oordeel opgekomen. Kero heeft aangevoerd dat twee van haar personeelsleden bij de uitvoering van het project betrokken zijn geweest, te weten de heer [statutair directeur Kero 2] (dagelijkse projectbegeleiding) en de heer [statutair directeur Kero 1] (projectbegeleiding op hoofdlijnen). Kero heeft uiteengezet dat [statutair directeur Kero 2] en [statutair directeur Kero 1] bij de uitvoering van hun werkzaamheden geen exacte urenregistratie hebben bijgehouden maar dat zij naar aanleiding van het oordeel van de rechtbank de door hen aan het project bestede uren (achteraf) in kaart hebben gebracht in het gespecificeerde overzicht dat als productie 1 bij de memorie van grieven is overgelegd. Dit gespecificeerde overzicht houdt op hoofdlijnen in dat door de heren [statutair directeur Kero 2] en [statutair directeur Kero 1] in de jaren 2009 tot en met 2012 de volgende uren zijn besteed aan het project:

  • -

    In 2009: [statutair directeur Kero 2] 89 uren + [statutair directeur Kero 1] 83 uren = totaal 172 uren;

  • -

    In 2010: [statutair directeur Kero 2] 340 uren + [statutair directeur Kero 1] 235 uren = totaal 575 uren;

  • -

    In 2011: [statutair directeur Kero 2] 270 uren + [statutair directeur Kero 1] 200 uren = totaal 470 uren;

  • -

    In 2012: [statutair directeur Kero 2] 92 uren + [statutair directeur Kero 1] 75 uren = totaal 167 uren +;

  • -

    Totaal over deze vier jaren: 1.384 uren

Volgens Kero moeten deze bestede 1.384 uren aan haar vergoed worden tegen een tarief van € 150,-- per uur, zodat ter zake deze post aan haar een vergoeding toekomt van € 207.600,-- (derhalve meer dan het in eerste aanleg door haar gevorderde bedrag van € 150.000,--). In zoverre heeft Kero haar uiterst subsidiaire vordering in hoger beroep vermeerderd.

3.9.2.

Vacansoleil c.s. hebben in hun reactie op deze vermeerderde eis allereerst aangevoerd dat de door de personeelsleden van Kero bestede uren, tot haar normale bedrijfsrisico behoren. Volgens Vacansoleil c.s. is er geen aanleiding om de kosten van eigen personeelsinzet aan Kero te vergoeden, aangezien het aan Kero zelf te wijten is dat de onderhandelingen niet tot een overeenkomst hebben geleid.

3.9.3.

Het hof verwerpt dit verweer. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen in rov. 3.7.2 van dit arrest is overwogen. In dit hoger beroep staat vast dat partijen bij de onderhandelingen in de genoemde “tweede fase” zijn aangeland en dat Vacansoleil c.s. in verband daarmee aan Kero de kosten moeten vergoeden die Kero heeft gemaakt in verband met het onderhandelingsproces en in verband met de in de loop van de onderhandelingen op verzoek van en met medeweten van Vacansoleil c.s. al verrichtte werkzaamheden ter voorbereiding van het beoogde project. Het hof acht het betreffende oordeel van de rechtbank, dat door Vacansoleil c.s. niet in (incidenteel) hoger beroep is aangevochten, overigens ook juist. Het hof kan zich verenigen met hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen in rov. 4.4.3 van het vonnis. Volledigheidshalve wijst het hof er voorts op dat interne kosten door tijdsbesteding van eigen medewerkers op zich voor vergoeding in aanmerking kunnen komen in het kader van een verplichting tot schadevergoeding (zie onder meer HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0894, HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196 en HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150).

3.9.4.

Vacansoleil c.s. hebben in hun reactie op dit onderdeel van grief III voorts aangevoerd dat Kero het door haar gestelde aantal uren onvoldoende heeft onderbouwd. Vacansoleil heeft er in dit verband op gewezen dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden geen urenadministratie is bijgehouden en dat de achteraf (hof: kennelijk pas na het wijzen van het beroepen vonnis) door middel van schattingen opgemaakte overzichten onbetrouwbaar zijn. Vacansoleil c.s. hebben er in dit verband ook op gewezen dat Kero in eerste aanleg een bedrag van € 150.000,-- hebben gevorderd hetgeen uitgaande van het door Kero zelf gestelde uurtarief van € 150,-- neerkomt op 1.000 uren. Volgens Vacansoleil c.s. is het gelet daarop niet geloofwaardig dat maar liefst 1.384 uren zouden zijn besteed, en zijn de door Kero achteraf opgestelde overzichten dus ongeloofwaardig.

3.9.5.

Het hof zal dit verweer ten dele honoreren. De door Kero achteraf opgestelde specificatie met een schatting van bestede uren is weliswaar in zoverre gespecificeerd dat daarin onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende werkzaamheden en de daarvoor (naar schatting) bestede uren, maar tevens in die zin ongenuanceerd dat de per categorie van werkzaamheden bestede uren zijn geschat op een aantal per kalenderjaar en niet verder per tijdseenheid (maand of week) zijn uitgesplitst. Dit maakt de specificatie voor Vacansoleil c.s. moeilijk controleerbaar. Daar komt bij dat inderdaad niet goed te verklaren is waarom Kero in eerste aanleg een bedrag heeft gevorderd dat gelet op het door haar gehanteerde uurtarief neerkomt op een vergoeding voor 1.000 bestede uren, en dat zij in hoger beroep dat aantal verhoogd tot 1.384 uren zonder uiteen te zetten hoe zij eerder tot het aantal van 1.000 uren is gekomen. Het hof ziet daarin aanleiding om het voor vergoeding in aanmerking komend aantal uren vast te stellen op 1.000. Voor een hoger aantal heeft Kero onvoldoende aanknopingspunten gegeven. In zoverre acht het hof de achteraf opgestelde schattingen die uitkomen op een hoger urenaantal te algemeen en onvoldoende gespecificeerd. Daar komt nog bij dat een deel van de met betrekking tot 2012 opgevoerde uren gelet op de daarbij gegeven omschrijvingen kennelijk geen betrekking hebben op de voorbereidingen van het project, maar op werkzaamheden in verband met het tussen Kero en Vacansoleil c.s. gerezen geschil over de beëindiging van de onderhandelingen. Voor het hanteren van een lager aantal bieden de stellingen van Vacansoleil c.s. onvoldoende aanknopingspunten. Vacansoleil c.s. hebben daartoe onvoldoende verweer gevoerd tegen de in de specificatie opgesomde werkzaamheden.

3.9.6.

Vacansoleil c.s. hebben in hun reactie op dit onderdeel van de grief voorts betwist dat het redelijk is om de door [statutair directeur Kero 2] en [statutair directeur Kero 1] bestede uren af te rekenen tegen een tarief van € 150,-- per uur. Vacansoleil c.s. betwisten dat de interne kosten van Kero voor de bestede uren € 150,-- per uur hebben bedragen, en zij hebben er in dat kader op gewezen dat Kero geen loonstroken of arbeidscontracten hebben overgelegd, zodat niet beoordeeld kan worden of het bedrag van € 150,-- per uur realistisch is.

3.9.7.

Het hof constateert dat Kero het door haar genoemde bedrag van € 150,-- per uur niet op concrete wijze heeft onderbouwd. Anderzijds hebben Vacansoleil naar het oordeel van het hof onvoldoende betwist dat de door [statutair directeur Kero 2] en [statutair directeur Kero 1] verrichte werkzaamheden, waarvan nu vergoeding gevorderd wordt, betrekkelijk hoog gekwalificeerd werk betreffen, waarbij een behoorlijk uurtarief passend kan worden geacht. Het hof zal bij de begroting van de aan Kero toekomende schadevergoeding uitgaan van een bedrag van € 120,-- per uur. Voor het hanteren van een hoger bedrag heeft Kero onvoldoende aanknopingspunten verschaft en voor het hanteren van een later bedrag hebben Vacansoleil c.s. onvoldoende aanknopingspunten verschaft. Het voorgaande voert tot de slotsom dat ter zake de werkzaamheden die de genoemde medewerkers van Kero in de loop van het onderhandelingsproces hebben verricht met het oog op de realisatie van het project, een bedrag van € 120.000,-- voor vergoeding in aanmerking komt.

3.10.1.

De rechtbank heeft in rov. 4.4.4 van het vonnis voorts geoordeeld: “de gevorderde kosten van juridische bijstand van € 27.460,47 worden afgewezen nu deze facturen niet zijn gespecificeerd en vrijwel geheel bij Kero in rekening zijn gebracht door dezelfde advocaat die haar ook heeft bijgestaan in de onderhandelingen met Vacansoleil c.s. die hebben geleid tot de onderhavige procedure. Niet kan worden vastgesteld of deze kosten zijn gemaakt ten behoeve van de onderhandelingen, dan wel ter instructie van de zaak.”

3.10.2.

In de toelichting op grief III is Kero tegen dat oordeel opgekomen. Kero heeft haar vordering ter zake kosten van juridische bijstand hier verminderd tot een bedrag van € 24.959,72 (exclusief btw). Het gevorderde bedrag is gespecificeerd op de eerste bladzijde van productie 2 bij de memorie van grieven en bestaat uit:

  • -

    een declaratie van mr. Dorn van 16 augustus 2012 ten bedrage van € 3.950,--;

  • -

    tien declaraties van Flipse Izeboud Advocaten uit de periode van 22 maart 2011 tot en met 17 augustus 2012.

Volgens Kero hebben al deze kosten betrekking op “de periode van begeleiding van contractsvorming (en overleg daarover) alsmede op het navolgende minnelijk overleg, inclusief de gevoerde confraternele correspondentie.” Volgens Kero gaat het bij de gefactureerde werkzaamheden om “juridische advisering van Kero in het kader van de uitvoering van de overeenkomst d.d. 9 februari 2010 en niet om handelingen ter voorbereiding van de in december 2012 opgestarte procedure.”

3.10.3.

Het hof constateert dat de factuur van 22 maart 2011 gelet op de daarbij gevoegde specificatie betrekking heeft op werkzaamheden die zijn verricht in de maand februari 2011. De andere facturen hebben betrekking op werkzaamheden die in de op februari 2011 volgende maanden zijn verricht. Van vóór februari 2011 door advocaten verrichte “begeleiding van contractsvorming (en overleg daarover)” is kennelijk geen sprake geweest, nu Kero daarvan geen melding maakt en daarvoor geen vergoeding vordert. Kennelijk heeft Kero zich in verband met het in geding zijnde project omstreeks begin februari 2011 tot haar advocaat gewend. Het hof roept in herinnering dat de situatie op dat moment als volgt was:

  • -

    Bij e-mail van 14 december 2010 heeft [directeur Vacansoleil] aan Kero onder meer laten weten dat Vacansoleil c.s. in de door Kero opgestelde concepten voor ontwikkelingsovereenkomst, technische beschrijving en tekeningen, de intentie missen om middels een “stofkamexercitie” samen te zoeken en streven naar het realiseren van besparingen ten opzichte van het begrote totaalbedrag, en dat met name de concept-ontwikkelingsovereenkomst voornamelijk vanuit het perspectief van de ontwikkelaar is opgesteld en daardoor op een aanzienlijk aantal punten een éénzijdige indruk maakt.

  • -

    Nadat de partijen op 14 januari 2011 overleg hadden gevoerd, heeft [directeur Vacansoleil] bij e-mail van 17 januari 2011 aan Kero onder meer bericht dat partijen er niet in geslaagd zijn om vóór 1 januari 2011 een definitieve overeenkomst te sluiten en dat er geen uitzicht is dat die per 31 januari 2011 zal worden gesloten.

  • -

    Kero heeft vervolgens op 20 januari 2011 aan [directeur Vacansoleil] onder meer meegedeeld dat ontbinding niet aan de orde kan zijn nu Kero in december 2010 de relevante stukken heeft aangeleverd en dat de afspraken van 9 februari 2010 onverkort blijven gelden zolang geen aanvullende stukken zijn getekend.

Dit kan alleen maar betekenen dat Kero zich tot haar advocaat heeft gewend in verband met het op dat moment tussen Kero en [directeur Vacansoleil] rijzende geschil over de vraag of op 9 februari 2010 al een bindende overeenkomst tot stand was gekomen en over de vraag wat die overeenkomst exact inhield. De genoemde advocaatkosten kunnen dus niet worden betiteld als kosten die betrekking hebben op “de periode van begeleiding van contractsvorming (en overleg daarover)”. Hieruit volgt dat de kosten niet kunnen worden beschouwd als kosten die moeten worden vergoed omdat Vacansoleil c.s. de onderhandelingen hebben afgebroken terwijl de hiervoor in rov. 3.6.2 en 3.7.2 bedoelde tweede fase was bereikt. Het gaat om kosten die grotendeels pas zijn gemaakt nádat de onderhandelingen zijn afgebroken. Voor zover de kosten zijn gemaakt vóórdat de onderhandelingen zijn afgebroken, hadden zij betrekking op het geschil dat tussen partijen ontstond en dat enkele maanden later de aanleiding vormde voor het afbreken van de onderhandelingen. Dit betreft geen kosten die bij wege van “vergoeding van het negatieve contractsbelang” voor vergoeding in aanmerking komen. De grondslag die Kero aan dit onderdeel van haar vordering ten grondslag heeft gelegd, kan dit onderdeel van haar vordering dus niet dragen. Het hof is dus evenals de rechtbank, zij het om andere redenen, van oordeel dat dit onderdeel van de vordering van Kero moet worden afgewezen.

3.11.1.

Kero heeft in eerste aanleg voorts aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen en daartoe in rov. 4.4.5 van het vonnis overwogen dat niet gebleken is dat Kero eerder dan bij dagvaarding van 18 december 2012 aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van de gemaakte onderhandelingskosten.

3.11.2.

In de toelichting op grief III is Kero tegen deze beslissing opgekomen. Kero heeft daar aangevoerd dat haar advocaat onder meer bij brieven van 18 september 2012 en 11 december 2012 sommatiebrieven aan Vacansoleil c.s. heeft gezonden.

3.11.3.

Het hof zal dit onderdeel van grief III verwerpen. De twee door Kero genoemde brieven rechtvaardigen niet de toekenning van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten omdat zij zijn verzonden in zodanig vergevorderd stadium van het conflict dat zij moeten worden beschouwd als handelingen die zijn verricht ter inleiding van de onderhavige procedure, en niet als buitengerechtelijke werkzaamheden. Bovendien heeft Kero in de brieven een onjuist standpunt ingenomen, namelijk het standpunt dat op 9 februari 2010 de door Kero gestelde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen en dat Vacansoleil c.s. gebonden zouden zijn aan de in die overeenkomst genoemde prijs. Vanwege dit onjuiste standpunt kan niet worden gezegd dat de kosten voor de verzending van deze brieven in redelijkheid zijn gemaakt.

3.12.1.

De rechtbank heeft in rov. 4.4.5. van het vonnis geoordeeld dat Vacansoleil c.s. over de door hen aan Kero verschuldigde schadevergoeding de wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf 1 januari 2013. Ook tegen die beslissing is Kero in de toelichting op grief III opgekomen. Volgens Kero moet de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 29 augustus 2011 omdat Kero Vacansoleil c.s. bij brief van die datum aansprakelijk heeft gesteld voor alle door Kero geleden en te lijden schade en Kero daarbij al aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente over de haar toekomende schadevergoeding.

3.12.2.

Dit onderdeel van de grief is terecht voorgedragen. Het hof verwerpt het verweer van Vacansoleil c.s. dat zij op 29 augustus 2011 niet in verzuim verkeerden. Het verzuim is in elk geval ingetreden op de voet van het bepaalde in artikel 6:83 sub b en c BW, alsmede op grond van artikel 6:82 lid 2 BW. Vacansoleil hebben zich immers aanvankelijk ten onrechte op het onjuiste standpunt gesteld dat zij in het geheel geen schadevergoeding aan Kero verschuldigd waren.

3.13.

Uit hetgeen het hof in het voorgaande over de verschillende onderdelen van grief III heeft overwogen, volgt dat het vonnis van 9 juli 2014 niet in stand kan blijven voor zover Vacansoleil c.s. bij dat vonnis zijn veroordeeld om aan Kero € 193.177,20 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2013. De toewijsbare hoofdsom moet met het hiervoor in rov. 3.9.7 genoemde bedrag van € 120.000,-- worden verhoogd tot € 313.177,20, terwijl de wettelijke rente over dat totaalbedrag verschuldigd is vanaf 29 augustus 2011. Grief III heeft dus ten dele doel getroffen. Voor de goede orde merkt het hof op dat voor zover Vacansoleil c.s. al hebben voldaan aan de bij het vonnis uitgesproken veroordeling, het door Vacansoleil c.s. al betaalde bedrag geacht moet worden te strekken in mindering op het bedrag tot betaling waarvan zij bij dit arrest wordt veroordeeld. Vacansoleil c.s. hoeven, anders gezegd, het bedrag van € 193.177,20 dus niet dubbel te betalen.

Naar aanleiding van grief IV: ongerechtvaardigde verrijking

3.14.1.

Met betrekking tot de meer meer subsidiaire vordering van Kero tot vergoeding van de door haar gemaakte kosten en haar gederfde winst op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking, heeft de rechtbank in rov. 4.5.2 van het vonnis het volgende overwogen:

“Nu de gevorderde kosten in het voorgaande reeds deels zijn toegewezen, dan wel deels zijn afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing, gaat het hierbij uitsluitend om de gederfde winst van Kero. De rechtbank is van oordeel dat de gederfde winst niet toewijsbaar is op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking. In de eerste plaats omdat Kero weliswaar vanwege het niet sluiten van de overeenkomst winst derft en aldus is verarmd, maar niet gezegd kan worden dat anderzijds Vacansoleil c.s. vanwege het niet doorgaan van deze overeenkomst is verrijkt met eenzelfde bedrag als de gederfde winst van Kero. Daarnaast geldt dat een eventuele verrijking van Vacansoleil c.s. niet als ongerechtvaardigd kan worden aangemerkt. Zoals hiervoor overwogen is van het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen geen sprake en stond het Vacansoleil c.s. op basis van het beginsel van contractsvrijheid vrij om de onderhandelingen met Kero af te breken. Zoals hiervoor onder 4.3.4 overwogen, is de hieruit voortvloeiende door Kero ongewenst geachte consequentie – het perceel is geleverd en Vacansoleil c.s. kan het perceel zonder Kero ontwikkelen – inherent aan de wijze waarop partijen hun rechtsverhouding vorm hebben gegeven.”

Op grond van die overweging heeft de rechtbank de op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde meer meer subsidiaire vordering van Kero afgewezen.

3.14.2.

Kero is met haar vierde grief tegen die beslissing opgekomen. In de toelichting op die grief heeft de meer meer subsidiaire vordering verminderd tot een bedrag van € 1.272.000,--. Ter onderbouwing van die verminderde vordering heeft zij, samengevat, het volgende aangevoerd:

  • -

    Omdat de beoogde overeenkomst geen doorgang heeft gevonden terwijl Vacansoleil c.s. wel het door hen verworven perceel hebben behouden, zijn Vacansoleil c.s. verrijkt voor een bedrag van € 1.272.000,--. Dat bedrag betreft het verschil tussen de aankoopprijs van de grond, zijnde € 2.968.000,--, en de residuele grondwaarde die het perceel heeft gekregen dankzij de succesvolle bestemmingsplanwijziging en verkregen welstandsgoedkeuring;

  • -

    Kero is verarmd tot een hoger bedrag, namelijk het bedrag van € 1.484.542,67 ter zake gederfde winst;

  • -

    tussen de verrijking van Vacansoleil c.s. en de verarming van Kero bestaat een verband;

  • -

    de verrijking is ongerechtvaardigd;

  • -

    daarom is het redelijk dat Vacansoleil c.s. aan Kero haar schade vergoeden tot het bedrag van € 1.272.000,--.

3.14.3.

Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 6:212 BW is hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Wil een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar zijn, dan moet dus aan vier vereisten zijn voldaan:

  • -

    er moet een verrijking zijn bij de ene partij;

  • -

    er moet een verarming zijn bij de andere partij;

  • -

    er moet een verband bestaan tussen de verrijking en de verarming (“ten koste van”);

  • -

    de verrijking moet ongerechtvaardigd zijn.

Als aan de gestelde eisen is voldaan, is de ongerechtvaardigd verrijkte persoon verplicht de ander diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Bij deze verbintenis tot schadevergoeding gelden drie plafonds:

  • -

    de vergoeding gaat niet verder dan het bedrag van de verrijking;

  • -

    de vergoedingsplicht gaat niet verder dan het bedrag van de verarming;

  • -

    de vergoeding moet slechts plaats vinden “voor zover dit redelijk is”, hetgeen de rechter de mogelijkheid geeft alle omstandigheden van het geval te wegen, en aldus te voorkomen dat aan iemand ten onrechte een hem niet passende besteding zou worden opgedrongen.

3.14.4.

Verder stelt het hof voorop dat Vacansoleil c.s. naar aanleiding van grief III vanwege het afbreken van de onderhandelingen zullen worden veroordeeld om aan Kero een vergoeding van € 313.177,20 te betalen. Die vergoeding heeft betrekking op het zogenoemde negatieve contractsbelang, ofwel de kosten die Kero heeft gemaakt in de precontractuele fase vooruitlopend op de beoogde definitieve overeenkomst tussen de partijen. Voor de verarming die Kero heeft geleden door het feit dat zij de genoemde kosten niet heeft kunnen dekken uit winsten die zij met de uitvoering van het project had kunnen genereren, is aan Kero dus al een vergoeding toegekend. In zoverre heeft grief IV uitsluitend nog relevantie voor de verarming van Kero de besloten ligt in het feit dat ook de mogelijke verdere winsten, voor zover de genoemde kosten te boven gaande, haar zijn ontgaan.

3.14.5.

Vacansoleil c.s. hebben betwist dat zij verrijkt zijn tot een bedrag van € 1.272.000,--. Volgens hen is de verrijking aan hun zijde door een toename van de waarde van de grond aanzienlijk geringer. Naar het oordeel van het hof kan dat om die hierna te melden reden in het midden blijven.

3.14.6.

Vacansoleil c.s. hebben aangevoerd dat, voor zover zij door het geen doorgang vinden van het project al verrijkt zijn ten koste van Kero, die verrijking niet ongerechtvaardigd is. Het hof overweegt dienaangaande dat een verrijking ongerechtvaardigd is, als voor de verrijking geen redelijke grond aanwezig is. Volgens vaste rechtspraak is een verrijking niet ongerechtvaardigd als die verrijking haar grondslag vindt in een rechtshandeling (bijvoorbeeld koop tegen zeer lage prijs). In dat geval rechtvaardigt de rechtshandeling de verrijking. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat dit in het onderhavige geval ook aan de orde is met betrekking tot het feit dat Stichting All Nine na het afbreken van de onderhandelingen en het niet doorgaan van het project, het perceel niet voor de aankoopprijs heeft hoeven terug te leveren aan Kero. De partijen hebben bij de levering van 18 juni 2010 door Kero aan [Beheer] Beheer en bij de doorlevering op 15 december 2010 door [Beheer] Beheer aan Stichting All Nine immers uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid dat de partijen er niet in zouden slagen om een voor beiden aanvaardbare ontwikkelings-/aannemingsovereenkomst te ondertekenen, en daaromtrent geregeld dat dan uitsluitend de koper en niet Kero een beroep zou kunnen doen op ontbinding van de verkoopovereenkomst ter zake het perceel. De verrijking is dus een gevolg van de wijze waarop de partijen zelf hun rechtsverhouding hebben vastgelegd, en in zoverre niet “ongerechtvaardigd”.

3.14.7.

Daar komt bij dat, voor zover al aan de hiervoor in rov. 3.14.3 genoemde vereisten zou zijn voldaan, een vergoedingsplicht slechts zou bestaan “voor zover dit redelijk is”. Naar het oordeel van het hof is het in het onderhavige geval, voor zover al sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking bij Vacansoleil c.s. en van een daarmee in verband staande verarming bij Kero, redelijk dat aan Kero haar negatieve contractsbelang wordt vergoed. Die vergoeding heeft het hof in het voorgaande bij de bespreking van grief III al vastgesteld. Een verdergaande vergoedingsplicht, mede omvattend de gederfde winst (het positieve contractsbelang), acht het hof in het onderhavige geval niet redelijk. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, zoals eerder in dit arrest is vastgesteld, het aan Vacansoleil c.s. in de gegeven omstandigheden vrijstond om de onderhandelingen af te breken onder het vergoeden aan Kero van de door haar gedurende het onderhandelingstraject ten behoeve van de beoogde overeenkomst gemaakte kosten. Bij de vergoeding van die kosten kan het afbreken van de onderhandelingen niet onaanvaardbaar worden geacht, zodat een vergoeding van het positieve contractsbelang niet aan de orde komt. Het hof acht het bij die stand van zaken in dit geval niet redelijk om het positief contractsbelang via de band van de ongerechtvaardigde verrijking alsnog ten dele te laten vergoeden.

3.14.8.

Grief IV moet om bovenstaande redenen worden verworpen.

Conclusie en verdere afwikkeling

3.15.1.

Het hof heeft in het voorgaande de grieven I, II en IV verworpen. Grief III heeft ten dele doel getroffen. Dat heeft tot gevolg dat het vonnis van 9 juli 2014 niet in stand kan blijven voor zover Vacansoleil c.s. bij dat vonnis zijn veroordeeld om aan Kero € 193.177,20 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2013. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, Vacansoleil c.s. veroordelen om aan Kero € 313.177,20 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 augustus 2011.

3.15.2.

Gelet op deze uitkomst moeten de beide partijen geacht worden in eerste aanleg over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk te zijn gesteld. Het hof zal het vonnis van 9 juli 2014 daarom bekrachtigen, voor zover bij dat vonnis de kosten van het geding in eerste aanleg tussen de partijen zijn gecompenseerd.

3.15.3.

Bij de bespreking van de grieven III en IV zijn de gewijzigde onderdelen van de vordering van Kero al geheel behandeld. Deze hoeven hier dus niet meer nader besproken te worden.

3.15.4.

Het hoger beroep van Vacansoleil heeft slechts ten dele doel getroffen en is in belangrijke mate verworpen. Beide partijen zijn dus in hoger beroep deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de kosten van het hoger beroep daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.

3.15.5.

Het hof zal dit arrest, zoals door Kero gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4 De uitspraak

Het hof:

vernietigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/257238 en rolnummer HA ZA 13-22 tussen partijen gewezen vonnis van 9 juli 2014, voor zover Vacansoleil c.s. bij dat vonnis hoofdelijk zijn veroordeeld om aan Kero € 193.177,20 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2013;

in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Vacansoleil c.s. hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijdt, om aan Kero € 313.177,20 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 augustus 2011;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het genoemde vonnis voor zover bij de vonnis de kosten van het geding in eerste aanleg tussen de partijen zijn gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten diende te dragen;

compenseert de kosten van het hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2016.

griffier rolraadsheer