Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2015:4523

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
10-11-2015
Datum publicatie
13-11-2015
Zaaknummer
HD 200.140.840_01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLIM:2013:12551, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Non-conformiteit recente gebouwde koopwoning. Afwijking van bouwvergunning, afgifte van bescheiden ex artikel 7:9 lid 1 BW.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7 9, geldigheid: 2015-11-13
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2015/2205

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.140.840/01

arrest van 10 november 2015

in de zaak van

1 [appellant] ,
2. [appellante] ,

echtelieden, beiden wonende te [woonplaats 1] ,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

verder: [appellant] ,

advocaat: mr. L.G.T. Paulus te Sittard,

tegen:

1 [geïntimeerde 1] ,

2. [geïntimeerde 2],

echtelieden, beiden wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

verder: [geïntimeerde 1] ,

advocaat: mr. J.W.H. Kempen te Geleen,

als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 11 maart 2014 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Maastricht respectievelijk Limburg onder zaaknummer/rolnummer 466069 CV EXPL 12-939 tussen partijen gewezen vonnissen van 15 augustus 2012 en 24 juli 2013 (verbeterd bij herstelvonnis van 16 oktober 2013).

5 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 11 maart 2014;

- het H-formulier van mr. Paulus van 27 maart 2014 met een productie;

- de brief van mr. Kempen van 27 maart 2014 met producties;

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 17 april 2014, waarbij geen minnelijke

regeling van het geschil is bereikt;

- de memorie van grieven van [appellant] van 1 juli 2014 met een productie en eiswijziging;

- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerde 1]

van 12 augustus 2014 met producties;

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellant] van 21 oktober 2014 met

producties;

- de akte van [appellant] van 2 december 2014 met producties;

- de antwoordakte van [geïntimeerde 1] van 30 december 2014.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6 De gronden van het hoger beroep

In het principaal appel en in het incidenteel appel

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.

7 De verdere beoordeling

In het principaal appel en in het incidenteel appel

7.1

De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 15 augustus 2012 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof hiervan ook in hoger beroep uitgaat.

7.2

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

  1. [appellant] heeft bij koopovereenkomst van 25 juli 2011 van [geïntimeerde 1] gekocht het woonhuis aan de [adres] te [woonplaats 1] voor een koopprijs ad € 425.000,= kosten koper.

  2. In artikel 3, lid 2 van de koopovereenkomst is bepaald:

Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 6 van dit artikel omschreven, nodig zijn. Aan kopers kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor hun risico.

In lid 6 van dit artikel is als gebruik de eigen bewoning door de kopers vermeld.

In artikel 6 van de koopovereenkomst is onder meer bepaald:

Verkopers verklaren dat:

e. aan hen van overheidswege of door nutsbedrijven geen veranderingen en/of voorzieningen betreffende het verkochte zijn voorgeschreven of aangekondigd, welke nog niet zijn uitgevoerd;

In artikel 7 van de koopovereenkomst is bepaald:

Afgezien van het hiervoor bepaalde, staan verkopers er voor in aan kopers met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hen ter kennis van kopers behoort te worden gebracht. Kopers aanvaarden uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot hun onderzoeksgebied behoren, voor hun risico komen (voorzover deze aan verkopers thans niet bekend zijn).

In november 2011 heeft [appellant] door Bouw Consultancy [vestigingsplaats] (verder: BCR) een bouwtechnisch onderzoek van de woning laten verrichten. In het bouwtechnisch rapport van BCR van 3 december 2011 is onder andere vermeld dat de hemelwaterafvoeren niet zijn aangesloten op het infiltratiesysteem zoals in de bouwvergunning is aangegeven en dat zij nu op eigen terrein lozen.

Over (onder meer) de kwestie van de hemelwaterafvoer is tussen de rechtsbijstandsverzekeraars van partijen in december 2011 correspondentie ontstaan.

Op 22 december 2011 heeft de levering plaatsgevonden. In de akte is onder het hoofdstuk Bijzondere bepalingen het volgende opgenomen:

Na ondertekening van de koopovereenkomst is gebleken dat er naar mening van koper sprake is van een drietal gebreken:

1. een scheur in één van de natuurstenen muurkappen op het dak achterzijde, aan de zijde van de garage;

2. ondeugdelijke aanleg van de riolering hemelwaterafvoeren van de gehele woning in afwijking van de verleende bouwvergunning de dato 24 juni tweeduizend acht;

3. de muur van de buren ter plaatse van het looppad vertoont over de gehele lengte

duidelijke sporen die duiden op optrekkend vocht.

Partijen zijn ten aanzien van genoemde gebreken het volgende overeengekomen:

Ad 1 : het betreft een scheurtje in het natuurstenen gevelelement. Verkoper verklaart dat het scheurtje van ondergeschikt belang is.

Ad 2 : Koper verlangt een aansluiting van de hemelwaterafvoeren conform het bepaalde in de vigerende bouwvergunning. Koper zal een offerte aanvragen voor de aanleg van de infiltratie. Thans is er tussen partijen nog geen overeenstemming bereikt over de vraag wie de kosten voor de aanleg dient te dragen. Koper behoudt zich ter zake deze discussie dan ook alle rechten tot vorderen van schadevergoeding voor.

Ad 3 : Volgens verklaring van de buren is de muur altijd al vochtig geweest en bevinden zich aan de andere zijde uitsluitend stallen. Verkoper vrijwaart koper voor alle aanspraken van eigenaren of gebruikers van belendende percelen als gevolg van ad 2.

In februari 2012 heeft [appellant] aan Geonius Geotechniek BV (verder: Geonius) de opdracht verstrekt een hydrologisch onderzoek uit te voeren aan de woning. In het rapport van Geonius van 10 april 2012 wordt onder andere geconcludeerd dat de hemelwaterafvoeren niet conform de bouwvergunning zijn uitgevoerd, dat de huidige afvoeren niet voldoen om het hemelwater op adequate wijze af te voeren en dat voorzieningen getroffen moeten worden om waterschade in de toekomst te voorkomen. De kosten van dit rapport bedragen € 2.103,33.

[appellant] heeft bij dagvaarding van 19 januari 2012 de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde 1] aanhangig gemaakt.

7.3

In deze procedure stelt [appellant] dat sprake is van een aantal gebreken in

en aan de woning en dat daardoor de woning niet die eigenschappen bezit die hij op grond

van de koopovereenkomst mocht verwachten. Na eiswijziging ging het in eerste aanleg nog om de volgende gebreken:

  1. de hemelwaterafvoeren zijn niet aangelegd conform de verleende bouwvergunning;

  2. de elektriciteitsaansluiting ten behoeve van het elektrisch fornuis is niet volgens de voorschriften geïnstalleerd;

  3. er ontbreken rookgaskanalen in de schoorsteen tussen de verdiepingsvloer en de zolder.

Verder ontbreekt volgens [appellant] informatie over de bouw van de woning en dient [geïntimeerde 1] nog garantiebewijzen en andere bescheiden in verband daarmee te verstrekken.

Op grond hiervan vorderde [appellant] , kort gezegd, herstel van de gestelde gebreken ten aanzien van de hemelwaterafvoeren en de gasafvoerkanalen, verstrekking van de gevraagde informatie/bescheiden en betaling van de kosten van de aansluiting van het keukenfornuis ten bedrage van € 874,63 en van het rapport van Geonius ten bedrage van € 2.103,33.

[geïntimeerde 1] heeft de vorderingen van [appellant] bestreden. Volgens hem voldoet de woning aan de koopovereenkomst en heeft hij de nodige en beschikbare informatie reeds verstrekt.

7.4

Bij tussenvonnis van 15 augustus 2012 heeft de kantonrechter een gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging, gecombineerd met een comparitie van partijen, bepaald. Deze heeft op 6 november 2012 plaatsgevonden. De comparitie van partijen is op 10 december 2012 voortgezet.

Bij eindvonnis van 24 juli 2013 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] ten aanzien van de hemelwaterafvoeren en de kosten van het rapport van Geonius toegewezen en de overige vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten. Bij herstelvonnis van 16 oktober 2013 is een kennelijke tikfout in de proceskostenveroordeling verbeterd.

7.5

De tien grieven van [appellant] in het principaal appel betreffen de afwijzing van zijn vordering inzake de elektriciteitsaansluiting (I-III), de gasafvoerkanalen (IV-VIII) en de afgifte van bescheiden (IX-X). [appellant] vermeldt hierbij dat de werkzaamheden met betrekking tot de hemelwaterafvoeren inmiddels in opdracht van [geïntimeerde 1] door een aannemer zijn uitgevoerd en dat de kosten ervan (€ 7.000,= inclusief btw) ten laste van het depot bij de notaris zijn gebracht. Het herstel aan het door die werkzaamheden beschadigde gazon heeft [appellant] in eigen beheer uitgevoerd; de kosten daarvan vordert hij niet. Zijn vordering heeft [appellant] bij memorie van grieven aangepast, zodat deze thans luidt:

  1. Geïntimeerden, ieder hoofdelijk, inhoudende dat als de een heeft betaald de ander is bevrijd te veroordelen de kosten van de aansluitingen van het fornuis te betalen ter hoogte van € 874,63, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de akte in eerste aanleg van 6 november 2012.

  2. Geïntimeerden, ieder hoofdelijk, inhoudende dat als de een heeft betaald de ander is bevrijd, te veroordelen in de kosten van de aanleg van een doorvoer door de verdiepingsvloer en een rookgasafvoerkanaal ten behoeve van de schoorsteen garagezijde tussen de eerste verdiepingsvloer en de bestaande schoorsteen, inclusief de noodzakelijke herstelwerkzaamheden van de bestaande feitelijke situatie, conform de verleende bouwvergunning voor de woning [adres] , door een erkende aannemer aangesloten bij branchevereniging Bouwgarant, na overlegging binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen arrest van een tekening, bestek en constructieberekening van deze aannemer aan [appellant] , en de gemeente indien bouwregelgeving dat vereist, waarbij de werkzaamheden dienen aan te vangen binnen acht weken na betekening van het in dezen te wijzen arrest en de werkzaamheden dienen te zijn afgerond uiterlijk binnen twee weken na aanvang van deze werkzaamheden.

Indien geïntimeerden niet binnen acht weken een aanvang hebben laten maken met de werkzaamheden en deze werkzaamheden niet binnen twee weken na aanvang zijn afgerond, [appellant] te machtigen, ingevolge artikel 3:299 BW deze werkzaamheden zelf te laten uitvoeren en geïntimeerden, ieder hoofdelijk, inhoudende dat als de een heeft betaald de ander is bevrijd, te veroordelen in de kosten daarvan, zoals deze blijken uit de factuur van de opdrachtnemer, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na factuurdatum.

3. Geïntimeerden, ieder hoofdelijk, inhoudende dat als de een heeft voldaan de ander is bevrijd, te veroordelen om verifieerbaar kenbaar te maken aan appellanten wie de aannemer en onderaannemers zijn, alsmede het overleggen van garanties en overige bescheiden betrekking hebbend op de bouw van de onroerende zaak [adres] te [woonplaats 1] , op straffe van een dwangsom van € 500,= per dag voor ieder dag dat geïntimeerden hiermee in gebreke blijven, zulks met een maximum van € 10.000,= vanaf twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest.

4. Geïntimeerden, ieder hoofdelijk, inhoudende dat als de een heeft betaald de ander is bevrijd, te veroordelen in de kosten van deze procedure en van de procedure in eerste aanleg, alsmede in de kosten van conservatoire beslaglegging.

7.6

De twee grieven van [geïntimeerde 1] in het incidenteel appel betreffen de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [appellant] (grief 1) en de proceskostenveroordeling (grief 2). Daarnaast vordert [geïntimeerde 1] veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van de door hem uit het beslag onder Metis Notarissen ontvangen bedragen, met vrijgave van het restant beslagbedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van beslaglegging over het bedrag van € 20.000,= tot de dag van de vrijgave van het restant in beslag genomen bedrag en terugbetaling van de inmiddels geïnde bedragen.

7.7

Met betrekking tot de kwestie van de hemelwaterafvoeren heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat [geïntimeerde 1] destijds de hemelwaterinfiltratie niet heeft uitgevoerd zoals in de door de gemeente [woonplaats 1] verleende bouwvergunning voorgeschreven, dat [geïntimeerde 1] aan de gemeente [woonplaats 1] heeft verzocht om daarvan te mogen afwijken en dat de gemeente [woonplaats 1] bij schrijven van 14 april 2009 aan [geïntimeerde 1] heeft bericht dat het achterwege laten van de bergingvoorziening voor hemelwater onder de oprit van de woning, zoals uitgewerkt in de bouwvergunning, alleen kan worden toegestaan indien geen enkele overloopvoorziening vanaf de door [geïntimeerde 1] aan te brengen tanks voor de opslag van hemelwater, op het vuilwaterriool worden aangebracht. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat [geïntimeerde 1] niet aan [appellant] heeft meegedeeld dat in afwijking van de verleende bouwvergunning geen bergingsvoorziening voor hemelwater onder de oprit was gerealiseerd en evenmin dat de gemeente [woonplaats 1] dit heeft toegestaan onder de voorwaarde dat geen overloopleidingen aangesloten mogen worden op het vuilwaterriool. Naar het oordeel van de kantonrechter had van [geïntimeerde 1] verwacht mogen worden dat dit aan [appellant] zou zijn meegedeeld, aangezien afvoer van hemelwater door middel van infiltratie afwijkt van het algemeen bekend gebruik van afvoer van hemelwater door middel van aansluiting op het openbaar riool. Ook op grond van artikel 6, onder e, was [geïntimeerde 1] verplicht om [appellant] er van op de hoogte te stellen dat de hemelwaterinfiltratie niet was aangelegd overeenkomstig de bouwvergunning, aangezien dit artikel zo moet worden uitgelegd dat mede is bedoeld dat verkopers verklaren dat geen voorzieningen zijn voorgeschreven die niet zijn uitgevoerd.

7.8

[appellant] verlangde dat de hemelwaterafvoer alsnog in overeenstemming met de bouwvergunning zou worden gebracht en beriep zich daarbij op het rapport van Geonius. De gemeente heeft naderhand alsnog aansluiting op het gemeentelijke riool toegestaan, waarmee een andere oplossing is gevonden dan in dat rapport is opgenomen. In zijn toelichting op grief 1 in het incidenteel appel voert [geïntimeerde 1] aan dat de hemelwaterafvoer zoals deze door hem was gerealiseerd niet tot problemen of wateroverlast heeft geleid en dat de gemeente uiteindelijk akkoord is gegaan met de door hem voorgestane aanpak. Tevens voert hij aan dat [appellant] bij de bezichtiging van het pand op de hemelwaterafvoer is ingegaan, dat hem de wijze van afvoeren duidelijk is gemaakt en dat hij daarmee akkoord was. Volgens [geïntimeerde 1] had [appellant] de kwestie voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst nader moeten onderzoeken en niet eerst later met een onderzoeksrapport moeten komen. Dit betoog kan [geïntimeerde 1] niet baten. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst was met betrekking tot de hemelwaterafvoer sprake van een probleem met de gemeente dat nog niet was opgelost. De brief van de gemeente van 14 april 2009 houdt weliswaar geen expliciete aanschrijving in, maar de strekking ervan is duidelijk dat de situatie niet in overeenstemming is met de bouwvergunning, dat het achterwege laten van de bergingvoorziening voor hemelwater zoals uitgewerkt in de bouwvergunning alleen zal worden toegestaan als geen enkele overloopleiding op het vuilwaterriool wordt aangebracht en dat de gemeente handhavend kan en zal optreden. Een dergelijk standpunt van de kant van de gemeente dient een verkoper aan kopers mee te delen, ook indien die kopers op basis van wat zij ter plaatse waarnemen op dat moment geen bezwaren uiten. Het staat vast dat [geïntimeerde 1] destijds [appellant] hiervan niet in kennis heeft gesteld; zijn verklaring daarvoor, die erop neerkomt dat hij daar niet aan heeft gedacht, acht het hof niet genoegzaam. De mededelingsplicht van [geïntimeerde 1] gaat wat deze kwestie betreft vóór de onderzoeksplicht van [appellant] . Dat betekent dat [geïntimeerde 1] heeft gehandeld in strijd met artikel 6 onder e. van de koopovereenkomst en dat op hem de verplichting rustte om de hemelwaterafvoer alsnog in overeenstemming te brengen met de bouwvergunning dan wel met de eisen die de gemeente - in afwijking van die bouwvergunning - nadien heeft gesteld zodat alsnog sprake is van een situatie die in overeenstemming is met de gestelde eisen en die niet kan leiden tot enig handhavend optreden van de kant van de gemeente.

7.9

Een en ander betekent dat het hof zich kan vinden in het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de kwestie van de hemelwaterafvoer en de toewijzing van de vorderingen van [appellant] die daarop betrekking hebben (herstel en kosten rapport Geonius), zodat grief 1 in het incidenteel appel wordt verworpen.

7.10

Met betrekking tot de kwesties van de elektriciteitsaansluiting en de gasafvoerkanalen stelt het hof het volgende voorop. Beoordeeld dient te worden of de verkoper tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst doordat de onroerende zaak ten tijde van de levering niet de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik als woonhuis nodig zijn. Op grond van artikel 7:17 BW moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden, dat wil zeggen dat deze, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper daarover heeft gedaan, de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst - uitgelegd aan de hand van het Haviltexcriterium - mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik - hetgeen dient te worden vastgesteld naar gangbaar spraakgebruik - daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Wat de koper mag verwachten wordt ingekleurd door mededelings- en onderzoeksplichten en de overige omstandigheden van het geval. De verkoper is gehouden mededeling te doen van gebreken waarvan hij op de hoogte is. Een gebrek dat aan normaal gebruik in de weg staat, kan onder omstandigheden meebrengen dat van non-conformiteit sprake is, ook als de verkoper het gebrek niet kende.

In de koopovereenkomst is vermeld dat het gaat om gebruik voor eigen bewoning, waarbij geen bijzonder gebruik is aangegeven. Het relevante gedeelte van de desbetreffende bepaling is hiervoor in 7.2 onder b) aangehaald.

7.11

Zowel met betrekking tot de elektriciteitsaansluiting voor de oven als met betrekking tot de rookgasafvoerkanalen geldt het volgende. Naar het oordeel van het hof stranden de desbetreffende vorderingen van [appellant] , zoals in hoger beroep gewijzigd, reeds hierop dat door hem niet genoegzaam is onderbouwd dat de volgens hem onjuiste elektriciteitsaansluiting en het gestelde ontbreken van rookgasdoorvoer en rookgasafvoerkanaal aan een normaal gebruik van de woning in de weg staan. Hij heeft de woning ook een aantal maanden bewoond zonder dat dit voor hem op problemen stuitte. Ook indien komt vast te staan dat het standpunt van [appellant] met betrekking tot de elektriciteitsaansluiting en het ontbreken van door hem bedoelde voorzieningen voor rookgasafvoer juist is, betekent dat nog niet dat de woning daardoor niet de eigenschappen bezit die vereist zijn voor het normale gebruik ervan voor eigen bewoning als bedoeld in de koopovereenkomst. Het hof komt hiermee op deze onderdelen tot dezelfde conclusie als de kantonrechter zodat de grieven van [appellant] in het principaal appel die hierop betrekking hebben (I-VIII) worden verworpen en hetgeen ten aanzien van deze kwesties in hoger beroep meer of anders is gevorderd, wordt afgewezen.

7.12

De beide overige grieven in het principaal appel betreffen de afgifte van bescheiden. Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 7: 9 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de verkoper verplicht is de verkochte zaak met toebehoren in eigendom over te dragen en af te leveren en dat onder toebehoren de aanwezige titelbewijzen en bescheiden zijn begrepen. In dit geval gaat het niet om titelbewijzen maar om andere bescheiden; daarbij kan in het algemeen bij de verkoop van een recent gebouwde woning met name worden gedacht aan garantiecertificaten en aankoopbewijzen in verband met garantie op onderdelen en werkzaamheden.

7.13

In de koopovereenkomst zijn hierover geen afzonderlijke bepalingen opgenomen. In de leveringsakte is in artikel 4 onder meer het volgende vermeld:

De op het verkochte betrekking hebbende titelbewijzen en bescheiden als bedoeld in artikel 7:9 van het Burgerlijk Wetboek zijn, voor zover verkoper deze in zijn bezit had, aan koper afgegeven. (…) Verkoper is tevens verplicht garantiebewijzen welke met betrekking tot het verkochte mochten bestaan aan koper te overhandigen en alles te doen wat nodig is om deze ten name van koper te doen stellen.

Dit laatste is een concretisering van de verplichting die uit hoofde van artikel 7:9 lid 1 BW op de verkoper rust en niet een daarnaast bestaande aanvullende verplichting.

7.14

Vast staat dat [geïntimeerde 1] aan [appellant] een aantal bescheiden heeft afgegeven en [appellant] heeft met de ondertekening van de leveringsakte te kennen gegeven dat [geïntimeerde 1] aan zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 7:9 lid 1 BW heeft voldaan. [appellant] gaat er evenwel van uit dat met betrekking tot een groot aantal onderdelen van de woning nog meer facturen/aankoopbewijzen/garantiebewijzen zouden moeten bestaan, aangezien de bescheiden die hij van [geïntimeerde 1] heeft ontvangen niet corresponderen met het geheel aan bouw- en inrichtingswerkzaamheden aan en in de woning. Gelet op de inhoud en strekking van het bepaalde in artikel 7:9 lid 1 BW had het op de weg van [appellant] gelegen om concreet aan te geven welke bescheiden daadwerkelijk aanwezig zijn en ondanks zijn andersluidende verklaring in de leveringsakte niet aan hem ter hand zijn gesteld. Dat heeft hij evenwel nagelaten zodat zijn vordering op dit punt, zoals in hoger beroep geformuleerd, niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dit betekent dat ook de grieven IX en X in het principaal appel worden verworpen.

7.15

Grief 2 in het incidenteel appel betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Deze grief slaagt, aangezien in eerste aanleg beide partijen hebben te gelden als gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat compensatie van de proceskosten is aangewezen.

Voor zover de terugbetalingsvordering van [geïntimeerde 1] ziet op hetgeen hij aan proceskosten heeft voldaan, is deze toewijsbaar. Voor het overige is dat niet het geval. Voor zover de vordering van [geïntimeerde 1] ziet op het vrijgeven van het bij de notaris nog onder beslag liggende restantbedrag, is dit een reconventionele vordering die ingevolge artikel 353 lid 1 Rv niet eerst in hoger beroep kan worden ingesteld.

7.16

Voor het overige zijn door [appellant] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat zijn bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd.

7.17

In hoger beroep is [appellant] in het principaal appel geheel in het ongelijk gesteld, zodat bij in de kosten daarvan zal worden veroordeeld. In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde 1] te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zodat hij in de kosten daarvan zal worden veroordeeld.

8. De uitspraak

Het hof:

in het principaal appel en in het incidenteel appel

bekrachtigt het tussenvonnis van 15 augustus 2012;

vernietigt het eindvonnis van 24 juli 2013, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 16 oktober 2013, ten aanzien van de daarin opgenomen proceskostenveroordeling en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

compenseert de proceskosten in eerste aanleg tussen partijen in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;

bekrachtigt het eindvonnis van 24 juli 2013, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 16 oktober 2013, voor het overige;

veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan [geïntimeerde 1] van hetgeen aan proceskosten in eerste aanleg aan [appellant] is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot aan de voldoening;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] begroot op € 299,= aan vast recht en op € 2.235,= aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.117,50 aan salaris advocaat ;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 november 2015.

griffier rolraadsheer