Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2015:316

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
03-02-2015
Datum publicatie
05-02-2015
Zaaknummer
HD 200.122.391_01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Door aannemer in afwijking van oorspronkelijk bestek uitgevoerde warmwatercirculatieleiding (kunststof in plaats van koper). Na constatering van de afwijking stelt de aannemer dat de kunststof leiding gelijkwaardig is aan de oorspronkelijk voorgeschreven koperen leiding, waarna de opdrachtgever met de wijziging heeft ingestemd. Na enkele jaren treden lekkages op, omdat de kunststof leiding niet bestand bleek tegen de continu-bedrijfstemperatuur die vanwege legionellavoorschriften noodzakelijk was. De aannemer is aansprakelijk vanwege schenden waarschuwingsplicht. Vanwege “eigen schuld” (art. 6:101 BW) moet de opdrachtgever 45% van de schade zelf dragen.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6 101
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
TBR 2015/168 met annotatie van W.J.M. Herber
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.122.391/01

arrest van 3 februari 2015

in de zaak van

Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [Aannemersbedrijf] BV,

advocaat: mr. K. Roordink te Nijmegen,

tegen

Stichting Woningstichting De Voorzorg,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als De Voorzorg,

advocaat: mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 30 januari 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Maastricht van 15 december 2010 en 31 oktober 2012, gewezen tussen [Aannemersbedrijf] BV als gedaagde en De Voorzorg als eiseres.

1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 143029/HA ZA 09-948)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de in dezelfde zaak gewezen vonnissen van 11 november 2009, 24 februari 2010 en 24 november 2010.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

 de dagvaarding in hoger beroep;

 het exploot van anticipatie van De Voorzorg;

 de door [Aannemersbedrijf] BV memorie van grieven met producties;

 de door De Voorzorg genomen memorie van antwoord in principaal hoger beroep met vermeerdering van grondslag van eis, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;

 de door [Aannemersbedrijf] BV genomen akte uitlating vermeerdering grondslag tevens akte uitlating producties tevens memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;

 de door De Voorzorg genomen akte houdende rectificatie in principaal en incidenteel hoger beroep van;

 de in het kader van het schriftelijk pleidooi door [Aannemersbedrijf] BV overgelegde pleitnotitie met een productie;

 de in het kader van het schriftelijk pleidooi door De Voorzorg overgelegde pleitnotitie met twee producties.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

  1. Op 2 juni 2003 heeft De Voorzorg als opdrachtgeefster met [Aannemersbedrijf] als aannemer een aannemingsovereenkomst gesloten terzake de bouw van een zorgcentrum te [vestigingsplaats], (hierna: de aannemingsovereenkomst). Onderdeel van de aannemingsovereenkomst was onder meer de installatie van een warmwatervoorziening. Voordat de aanneemovereenkomst werd gesloten, had De Voorzorg met haar adviseurs de warmwaterinstallatie ontworpen en het bouwtechnisch bestek en het bestek W-installaties opgesteld. Op basis van die bestekken en de bijbehorende tekeningen heeft [Aannemersbedrijf] het werk in uitvoering genomen.

  2. Installatieburo [installatieburo] B.V. (hierna: [installatieburo]) is voor wat betreft de realisatie van de warmwatervoorziening opgetreden als onderaannemer van [Aannemersbedrijf].

  3. In het bestek W-installaties is omschreven dat de ringleiding van het tapwaternet diende te worden uitgevoerd in koperen buizen. Het hof begrijpt uit het hierna in rov. 3.3.5 te melden deskundigenbericht van Bruijgom dat door deze ringleiding (mede bestaande uit stijgleidingen naar de verschillende etages van het zorgcentrum) continue heet water, verwarmd in de centrale boiler, circuleert. Vanaf de ringleiding lopen door de vloeren en wanden van de kamers leidingen naar de zich in die kamers bevindende tappunten. Door die leidingen stroomt het water alleen als in de betreffende kamer de warmwaterkraan wordt geopend. Het hof zal deze leidingen in het navolgende aanduiden als uitstroomleidingen. Volgens het bestek zouden voor de uitstroomleidingen kunststof buizen van het merk [merk] moeten worden gebruikt. Het voorgaande is schematisch weergegeven in productie 19 bij de memorie van antwoord. Naar het hof begrijpt is het voordeel van dit systeem met een ringleiding waardoor continue heet water circuleert, dat bij het openen van de kraan altijd snel warm water uit de kraan komt omdat zich al warm water in de ringleiding vlakbij de kamer bevindt en warm water dus niet eerst vanaf de elders in het gebouw gesitueerde boiler naar de kamer hoeft te stromen.

  4. In paragraaf 52.32.10-a het bestek is ten aanzien van de kunststof buisleidingen van het fabrikaat [merk], aan te leggen in de vloeren en wanden (hof: de uitstroomleidingen) onder meer bepaald: “Temperatuur (gr. C): 70.”. Een dergelijke beperking aan de temperatuur van het water dat door de leidingen mag stromen is niet vermeld in paragraaf 52.31.10-a van het bestek, betrekking hebbend op de koperen buizen die gebruikt moesten worden voor de ringleiding. Op grond van het deskundigenbericht van Bruijgom staat vast dat koperen buisleidingen geschikt zijn voor water met een bedrijfstemperatuur die continue 100 0C bedraagt.

  5. In paragraaf 68.11.19-a van het bestek is bepaald dat de minimale watertemperatuur in de leidingen in het kader van beveiliging tegen de legionellabacterie niet beneden de 60 0C mag komen. Tussen partijen staat vast dat dit inhield dat bij de tappunten in de kamers bij het laten stromen van het warm water een temperatuur van minimaal 60 0C moest kunnen worden gehaald.

  6. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden heeft [Aannemersbedrijf], althans haar onderaannemer [installatieburo], op eigen initiatief de ringleiding (inclusief stijgleidingen) en de uitstroomleidingen uitgevoerd in kunststof leidingen van het merk Unipipe. In het verslag van de 10e bouwvergadering van 14 januari 2004 staat hierover op blz. 8 onder 5.3.1 onder meer het volgende:

“De leidingen zijn uitgevoerd in Unipipe systeem, dit in afwijking op het bestek. Deze wijziging is niet vooraf kenbaar gemaakt bij de directie.

De opdrachtgever wil geïnformeerd worden hoe dit ontstaan is.

[medewerker van De Voorzorg] (hof: de partij die namens De Voorzorg het bestek W-installaties had opgesteld) dient de offertes van de installateurs prijstechnisch en kwalitatief te controleren m.b.t. bovenstaande.

Volgens de installatie adviseur is het uitgevoerde systeem goed en de opdrachtgever concludeert dat het systeem toegepast kan worden op voorwaarde dat de installateur het toegepaste systeem meldt bij WML en schriftelijke goedkeuring hiervoor krijgt. Tevens dienen er extra tussenleidingen opgenomen te worden i.v.m. het eventueel separaat kunnen afsluiten van water.

Tevens wordt het risico inventarisatieplan alsmede het beheersplan geëist. De installateur dient dit te verzorgen.”

In het verslag van de 11e bouwvergadering van 11 februari 2004 staat hierover op de bladzijdes 4 en 5 onder 5.3.1.:

“Waterinstallatie: - Alles definitief, geen bijzonderheden.”

Het complex is met inbegrip van de warmwatervoorziening op 30 juli 2004 opgeleverd. De Voorzorg is het complex na de oplevering gaan verhuren, deels aan een zorginstelling en deels aan individuele gehandicapten en bejaarden. In het bestek zijn een onderhoudstermijn en een servicetermijn van twaalf maanden opgenomen, aansluitend aan de opleveringsdatum. Deze termijn verliep op 30 juli 2005.

In opdracht van onderaannemer [installatieburo] heeft Adviesburo [adviesburo] op 10 februari 2005, dus tijdens de onderhouds- en servicetermijn, een rapport “Risico Analyse Legionellagroei” uitgebracht met betrekking tot de warmwatervoorziening in het zorgcentrum. Op blz. 3 van dat rapport staat onder meer het volgende:

“ - Boilertemperatuur afgesteld op 80o

- Temperatuur recirculatiewater was 74o”.

Verder staat op blz. 4 dat de temperatuur van het warm water op alle tappunten hoger was dan 65 0C. Op blz. 5 staat als aanbevolen beheersmaatregel onder meer genoemd:

“Boilertemperatuur nooit lager instellen dan 70o”

  1. De Voorzorg heeft het onderhoud van de warmwaterinstallatie na het eerste (garantie)jaar niet langer door [Aannemersbedrijf] of [installatieburo] laten uitvoeren maar door derden.

  2. In het vierde kwartaal van 2008 hebben zich diverse lekkages in de leidingen van de warmwaterinstallatie voorgedaan. [Aannemersbedrijf] heeft die lekkages in opdracht van De Voorzorg hersteld.

  3. Bij brief van 14 november 2008 heeft De Voorzorg [Aannemersbedrijf] in gebreke gesteld en gesommeerd maatregelen te nemen ter voorkoming van nieuwe lekkages, alsook haar aansprakelijk gesteld voor de (nog te) ontstane schade. Bij brief van 18 november 2008 heeft [Aannemersbedrijf] aansprakelijkheid afgewezen.

  4. Bij brief van 8 december 2008 heeft [installatieburo] aan [Aannemersbedrijf] bericht dat zij alle aansprakelijkheid afwijst. Deze brief heeft [Aannemersbedrijf] op 12 december 2008 doorgeleid aan De Voorzorg.

  5. De Voorzorg heeft het adviesbureau e-Water Group B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: e-Water) gevraagd een onderzoek in te stellen. Dit bureau heeft op 22 december 2008 een rapport uitgebracht. In dat rapport staat onder meer het volgende:

“-Conclusies metingen:

1. Bij een ingestelde boilertemperatuur van 68 graden wordt op 5 van de 7 gecontroleerde aftappunten de wettelijke vereiste minimale watertemperatuur van 60 graden niet bereikt.

2. Bij een ingestelde boilertemperatuur van 71 graden wordt op 4 van dezelfde 7 aftappunten de wettelijk vereiste minimale warmwatertemperatuur van 60 graden niet bereikt.

3. De boilertemperatuur van 71 graden is feitelijk al te hoog voor de Unipipeleidingen. De boilertemperatuur zal aanzienlijk hoger dan 71 graden moeten zijn om op alle aftappunten de wettelijk vereiste minimale temperatuur van 60 graden te bereiken. Welke temperatuur dat is hebben wij nog niet kunnen vaststellen in verband met de maximale toelaatbare temperatuur voor de Unipipeleidingen.”

De Voorzorg heeft dit rapport bij brief van 7 januari 2009 ter kennis van [Aannemersbedrijf] heeft gebracht.

Bij brief van 9 januari 2009 heeft [Aannemersbedrijf] hierop gereageerd en medegedeeld dat zij het rapport aan [installatieburo] heeft gezonden. Bij brief van 14 januari 2009 heeft [Aannemersbedrijf] de reactie van [installatieburo] d.d. 13 januari 2009 aan De Voorzorg gestuurd. Kort gezegd heeft [installatieburo] twijfels geuit over de juistheid van de meting van e-Water, en alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Dit standpunt heeft De Voorzorg aan e-Water voorgelegd. Laatstgenoemde heeft op 19 januari 2009 schriftelijk gereageerd. Tussen de betrokken partijen heeft vervolgens een bespreking plaatsgevonden op 20 januari 2009, waarbij [Aannemersbedrijf] met de reactie van e-Water is geconfronteerd.

Bij brieven van 2 februari 2009 en 26 maart 2009 heeft [Aannemersbedrijf] prijsvoorstellen gedaan voor de vernieuwing van de transportleidingen respectievelijk de complete warmwaterleiding. [Aannemersbedrijf] en [installatieburo] hebben daarbij kortingen aangeboden op de uitvoeringskosten.

Bij brief van in ieder geval 31 maart 2009 is [Aannemersbedrijf] door De Voorzorg in de gelegenheid gesteld de werkzaamheden uit te voeren met voorfinanciering van de kosten, in afwachting van de uitkomst van de te voeren bodemprocedure (de onderhavige procedure.

Bij brief van 7 april 2009 heeft [Aannemersbedrijf] medegedeeld de werkzaamheden niet te zullen uitvoeren, en wederom gemotiveerd aansprakelijkheid afgewezen.

Op verzoek van De Voorzorg heeft [installatie adviseurs] Installatie Adviseurs een onderzoek uitgevoerd naar de watertemperaturen bij de boiler en bij verschillende aftappunten. [installatie adviseurs] heeft daaromtrent een rapport van 23 juni 2009 uitgebracht. In dat rapport staat onder meer het volgende:

“Zoals uit bovenstaande tabel is uit te lezen wort bij een boilertemperatuur van 700C niet op ieder tappunt de vereiste minimale warmwatertemperatuur van 600C bereikt.

Conclusie

De minimale vereiste warmwatertemperatuur wordt op 6 van de 11 gemeten tappunten niet gehaald. (…) De kans op legionella is daardoor aanwezig.”

De Voorzorg heeft in kort geding veroordeling van [Aannemersbedrijf] gevorderd tot, kort gezegd, vervanging van de kunststof leidingen door koperen leidingen. Deze vordering is bij vonnis in kort geding van 20 mei 2009 afgewezen.

Hierna heeft De Voorzorg als opdrachtgever met [Aannemersbedrijf] als aannemer een overeenkomst gesloten waarbij aan [Aannemersbedrijf] de verbintenis op zich heeft genomen om, kort gezegd, tegen betaling de kunststof warmwater ringleiding inclusief de kunststof warmwater stijgleidingen te vervangen door koperen leidingen. Deze werkzaamheden zijn inmiddels voltooid en betaald.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde De Voorzorg bij inleidende dagvaarding, samengevat:

I. een verklaring voor recht dat [Aannemersbedrijf] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst van 2 juni 2003 door een warmwaterinstallatie te leveren en aan te leggen die ondeugdelijk en ongeschikt is voor het overeengekomen doel;

II. veroordeling van [Aannemersbedrijf] tot betaling van schadevergoeding ter zake de onder I genoemde tekortkoming, op te maken bij staat;

met veroordeling van [Aannemersbedrijf] in de proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft De Voorzorg, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Uit onderzoek gebleken dat bij een boiler- en leidingtemperatuur van maximaal 70 0C, niet bij alle tappunten de minimaal vereiste watertemperatuur van 60 0C. wordt bereikt. Om die temperatuur te bereiken, diende de boilertemperatuur hoger dan 70 0C te worden afgesteld. Dienovereenkomstig is de temperatuur van de boiler onder verantwoordelijkheid van [Aannemersbedrijf] afgesteld op 800 C, zoals ook blijkt uit het rapport dat [adviesburo] in opdracht van [installatieburo] heeft uitgebracht op 10 februari 2005. Na onderzoek is voorts gebleken dat de lekkages die zich vanaf het vierde kwartaal van 2008 hebben voorgedaan, een gevolg zijn van het feit dat de Unipipe leidingen niet bestand zijn tegen temperaturen van meer dan 70 0C. [Aannemersbedrijf] heeft De Voorzorg nooit meegedeeld dat de temperatuur in de leidingen niet hoger dan 70 0C mocht zijn en [Aannemersbedrijf] heeft dienaangaande ook geen beveiliging of waarschuwing op de boiler aangebracht. [Aannemersbedrijf] is door het bovenstaande tekort geschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst. [Aannemersbedrijf] moet daarom de schade vergoeden die De Voorzorg hierdoor geleden heeft.

3.2.3.

[Aannemersbedrijf] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1.

In het tussenvonnis van 11 november 2009 heeft de rechtbank een incidentele vordering van [Aannemersbedrijf] tot oproeping in vrijwaring van Installatieburo [installatieburo] B.V. afgewezen, [Aannemersbedrijf] in de kosten van het incident veroordeeld en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor een conclusie van antwoord. Het geding in vrijwaring speelt in het onderhavige hoger beroep geen rol.

3.3.2.

In het tussenvonnis van 24 februari 2010 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

3.3.3.

In het tussenvonnis van 24 november 2010 (door de rechtbank aangeduid als rolbeslissing) heeft de rechtbank de partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de door de rechtbank voorgenomen benoeming van een deskundige.

3.3.4.

In het tussenvonnis van 15 december 2010 heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast naar de in het dictum van dat vonnis opgenomen vragen a) tot en met w).

3.3.5.

De door de rechtbank benoemde deskundige, ing. A.P. Bruijgom (hierna: Bruijgom), heeft op 22 juli 2011 zijn deskundigenbericht uitgebracht.

3.3.6.

In het eindvonnis van 31 oktober 2012 heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen:

  1. Op grond van het deskundigenbericht moet geoordeeld worden dat de lekkages zijn veroorzaakt door een langdurig te hoge instelling van de boilertemperatuur (meer dan 70 ºC) en de dientengevolge versnelde veroudering van de kunststof Unipipe leidingen die in plaats van de oorspronkelijk geplande koperen leidingen zijn geïnstalleerd. Als de koperen leidingen niet zouden zijn vervangen door kunststof leidingen met een maximaal toelaatbare watertemperatuur van 70 ºC, zou de kans op lekkages minimaal zijn geweest (rov 2.6).

  2. De wijziging van koperen leidingen in kunststof Unipipe leidingen is niet conform het bestek schriftelijk vastgelegd, maar mondeling overeengekomen. Er is sprake van een aparte overeenkomst, waarop het bestek niet automatisch van toepassing is (rov. 2.7).

  3. [Aannemersbedrijf] was bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst op grond van artikel 7:754 BW verplicht om De Voorzorg te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover [Aannemersbedrijf] deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen (rov 2.8).

  4. [Aannemersbedrijf] had De Voorzorg er dus uitdrukkelijk, bijvoorbeeld zoals bij bestek onder 01-02.17 is bepaald, voor moeten waarschuwen dat door de toepassing van de kunststof leidingen in plaats van de koperen leidingen een continubedrijfstemperatuur van maximaal 70 ºC in acht diende te worden genomen, in afwijking van de voorheen voor de koperen leidingen toegestane veel hogere temperatuur. De vermelding van de temperatuur van 70 ºC in paragraaf 52.32.10-a van het bestek doet daar niet aan af want die vermelding zag alleen op de uitstroomleidingen (rov. 2.9).

  5. Omdat [Aannemersbedrijf] toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de genoemde waarschuwingsplicht, zijn de vorderingen van De Voorzorg op de in het dictum van het vonnis te melden wijze toewijsbaar (rov. 2.10).

Op grond van deze overwegingen heeft de rechtbank:

I. voor recht verklaard dat [Aannemersbedrijf] een warmwaterinstallatie heeft aangelegd en aan De Voorzorg heeft geleverd die, althans zonder uitdrukkelijke waarschuwing omtrent de maximale continubedrijfstemperatuur van 70 ºC, ongeschikt is voor het bij aannemingsovereenkomst van 2 juni 2003 beoogde en overeengekomen doel;

II. [Aannemersbedrijf] B.V. veroordeeld om aan De Voorzorg te vergoeden alle directe en indirecte schade die door de Woningstichting de Voorzorg is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van de in de jaren 2008 en 2009 opgetreden lekkages in de warmwaterleidingen van de warmwaterinstallatie van het zorgcentrum te [vestigingsplaats], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

met veroordeling van [Aannemersbedrijf] in de proceskosten en afwijzing van het meer of anders gevorderde.

3.3.7.

De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De Voorzorg heeft in mei 2013 op basis van het vonnis een schadestaatprocedure aanhangig gemaakt tegen [Aannemersbedrijf].

3.4.1.

[Aannemersbedrijf] BV heeft in principaal hoger beroep 15 grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 31 oktober 2012. [Aannemersbedrijf] BV heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 15 december 2010 en 31 oktober 2012 en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van De Voorzorg.

3.4.2.

Het hoger beroep is mede ingesteld tegen het tussenvonnis van 15 december 2010. [Aannemersbedrijf] heeft tegen dat tussenvonnis echter geen grieven aangevoerd. Het hof zal [Aannemersbedrijf] daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen dat tussenvonnis.

3.5.1.

De Voorzorg heeft in haar memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, de grondslag van haar vordering in twee opzichten vermeerderd:

 De Voorzorg beroept zich in alinea 48 ook op de in paragraaf 2 lid 5 en paragraaf 6 lid 14 van de UAV 1989 neergelegde waarschuwingsplicht van [Aannemersbedrijf] als aannemer.

 De Voorzorg beroept zich in alinea 81 en verder op de aansprakelijkheid van [Aannemersbedrijf] voor verborgen gebreken.

Deze vermeerderingen van de grondslag van de vordering zijn toelaatbaar. Uit het navolgende zal blijken of een beoordeling van deze toegevoegde grondslagen noodzakelijk is.

3.5.2.

De Voorzorg heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd. De Voorzorg heeft geconcludeerd tot:

 bekrachtiging van de vonnissen van 15 december 2010 en 31 oktober 2002 (hof: bedoeld is kennelijk 2012) voor zover het betreft de gegeven verklaring voor recht en de veroordeling van [Aannemersbedrijf] in de proceskosten;

 vernietiging van de vonnissen van 15 december 2010 en 31 oktober 2002 (hof: bedoeld is kennelijk 2012) voor zover daarbij de vordering van De Voorzorg tot schadevergoeding op te maken bij staat deels is afgewezen;

 het, in zoverre opnieuw rechtdoende, alsnog geheel toewijzen van de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat zoals in de inleidende dagvaarding geformuleerd.

3.5.3.

Het hof stelt vast dat De Voorzorg haar incidenteel hoger beroep mede heeft gericht tegen het tussenvonnis van 15 december 2010. Tegen dat vonnis heeft De Voorzorg echter geen grief gericht. Het hof zal De Voorzorg daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 15 december 2010.

Naar aanleiding van de grieven 1 tot en met 9 in principaal hoger beroep

3.6.1.

Het hof zal de grieven 1 tot en met 9 in principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn allereerst gericht tegen het hiervoor in rov. 3.3.6 onder B weergegeven oordeel van de rechtbank dat de wijziging van koperen leidingen in kunststof Unipipe leidingen niet conform het bestek schriftelijk is vastgelegd, maar mondeling overeengekomen, zodat sprake is van een aparte overeenkomst, waarop het bestek niet automatisch van toepassing is.

3.6.2.

De grieven zijn in zoverre terecht voorgedragen. Tussen partijen staat immers vast:

 dat weekrapporten op grond van paragraaf 36 lid 5 UAV 1989 kunnen gelden als schriftelijke opdracht van daarin neergelegde bestekwijzigingen;

 dat in artikel 15 van de aanneemovereenkomst is bepaald dat de verslagen van bouwvergaderingen in de plaats komen van weekrapporten als bedoeld in de UAV 1989;

 dat de bestekwijziging is neergelegd in de verslagen van de bouwvergaderingen.

Om deze reden moet worden aangenomen dat de bestekwijziging schriftelijk is overeengekomen en dat daarop de bepalingen van de aanneemovereenkomst en de UAV 1989 van toepassing zijn. De Voorzorg heeft dat overigens ook erkend.

3.6.3.

Dat de grieven in zoverre terecht zijn voorgedragen, voert op zichzelf overigens niet tot de conclusie dat de rechtbank de vorderingen van De Voorzorg ten onrechte heeft toegewezen. In het navolgende zal dat worden beoordeeld.

3.7.1.

[Aannemersbedrijf] heeft in de grieven voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 7:754 BW.

3.7.2.

Ook in zoverre zijn de grieven terecht voorgedragen. Artikel 7:754 BW is op 1 september 2003 in werking getreden. De aanneemovereenkomst tussen partijen is gesloten op 2 juni 2003, dus vóór de inwerkingtreding van artikel 7:754 BW. In artikel 217 Overgangswet NBW is bepaald dat op overeenkomsten van aanneming van werk die gesloten zijn vóór de inwerkingtreding van titel 12 van boek 7 BW, die titel pas drie jaar na inwerkingtreding van de titel van toepassing wordt. Daarom is artikel 7:754 BW niet van toepassing op de in dit geding relevante bestekwijziging.

3.7.3.

Ook dit voert op zich niet tot de conclusie dat de rechtbank de vorderingen van De Voorzorg ten onrechte heeft toegewezen. Uit vaste rechtspraak ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 2 juni 2003 volgde immers ook reeds dat een aannemer de verplichting heeft om de opdrachtgever te waarschuwen voor aan de aannemer kenbare onjuistheden in hem gegeven opdrachten en in overeen te komen bestekwijzigingen.

3.8.1.

Door middel van de grieven voert [Aannemersbedrijf] verder naar de kern genomen aan dat zij aan de op haar rustende waarschuwingsplicht heeft voldaan.

3.8.2.

Het hof stelt bij de beoordeling van die stelling het volgende voorop.

Bij het sluiten van de aanneemovereenkomst was bekend dat door de ringleiding (met inbegrip van de stijgleidingen), die volgens het oorspronkelijke bestek in koper diende te worden uitgevoerd, continu heet water zou circuleren. Deze leidingen zouden dus aanzienlijk intensiever (dat wil zeggen: langduriger) worden blootgesteld aan heet water dan de uitstroomleidingen, die alleen warm/heet zouden worden als in de betreffende kamer warm water zou worden gebruikt. Het komt het hof daarom logisch voor dat in het oorspronkelijke bestek is neergelegd dat de ringleiding van koper zou moeten zijn. Uit het deskundigenbericht volgt immers dat de kunststof leidingen niet langdurig mochten worden bloot gesteld aan temperaturen boven 70 0C, terwijl dat bij koperen leidingen geen enkel probleem zou opleveren. Evenzeer is begrijpelijk waarom volgens het oorspronkelijk bestek ten aanzien van de uitstroomleidingen wel kon worden volstaan met het gebruik van kunststof buizen (merk [merk]). Die leidingen zouden immers alleen heet worden bij het tappen van water in de betreffende kamer, terwijl incidentele, beperkte en kortdurende overschrijdingen van de temperatuur van 70 0C volgens het deskundigenbericht geen probleem zouden opleveren voor de kunststof leidingen.

3.8.3.

Het voorgaande brengt mee dat de wijziging die de door [Aannemersbedrijf] ingeschakelde onderaannemer [installatieburo] heeft aangebracht – niet alleen de uitstroomleidingen maar ook de ringleiding met stijgleidingen werden uitgevoerd in kunststof waardoor niet continue water met een temperatuur boven 70 0C mocht stromen – aanzienlijke beperkingen meebracht voor het gebruik dat van de installatie kon worden gemaakt c.q. voor de temperatuur waarop de boiler mocht worden ingesteld. Het instellen van de temperatuur op – bijvoorbeeld – 75 0C zou niet langer mogelijk zijn omdat dit op termijn zou leiden tot aantasting van de uit kunststof buizen opgebouwde ringleiding. Als de ringleiding in koper zou zijn uitgevoerd zou een instelling van de boiler op – bijvoorbeeld – 75 0C geen probleem hebben opgeleverd omdat de koperen buizen met die temperatuur geen enkel probleem zouden hebben gehad en de kunststof uitstroomleidingen niet continue maar slechts op bepaalde momenten per dag relatief kortdurend zouden worden blootgesteld aan warm water. De temperatuur van het water in de uitstroomleidingen zou bovendien hoe dan ook al iets zijn afgenomen, welke afname groter is naar mate het begin van de uitstroomleiding zich verder van de boiler zou bevinden.

3.8.4.

De zojuist genoemde beperking in gebruiksmogelijkheden, die werd veroorzaakt door de vervanging van de koperen ringleiding door een kunststof ringleiding, is geenszins zonder belang. Omdat in verband met de legionella-preventie bij elk tappunt een minimale temperatuur van 60 0C moest worden behaald, bepaalde aftappunten zich op aanzienlijke afstand van de boiler zouden bevinden en het water ook nog door de uitstroomleiding moest stromen om van de circulatieleiding bij een aftappunt te komen, viel niet uit te sluiten dat de boiler op een hogere temperatuur dan 70 0C zou moeten worden ingesteld om bij alle aftappunten een temperatuur van 60 0C te kunnen behalen. Dat dit daadwerkelijk aan de orde kon zijn, blijkt naar het oordeel van het hof afdoende uit de hiervoor genoemde rapporten van e-Water van 22 december 2008 en van [installatie adviseurs] van 23 juni 2009. Bij de installatie zoals die door de adviseurs van De Voorzorg was ontworpen en in het bestek was vastgelegd (met een koperen ringleiding), zou die verhoging van de boilertemperatuur mogelijk zijn geweest. Door de wijziging die de onderaannemer van [Aannemersbedrijf] op eigen initiatief heeft geïnitieerd, werd die mogelijkheid weggenomen.

3.8.5.

Naar het oordeel van het hof had [Aannemersbedrijf] (althans haar onderaannemer [installatieburo], voor wie [Aannemersbedrijf] jegens De Voorzorg verantwoordelijk is) De Voorzorg bij gelegenheid van het overeenkomen van de bestekwijziging op het bovenstaande gevolg van de bestekwijziging moeten wijzen. Tevens staat vast dat [Aannemersbedrijf] en [installatieburo] dat bij gelegenheid van het overeenkomen van de bestekwijziging niet gedaan hebben. [Aannemersbedrijf] heeft immers gesteld dat destijds aan De Voorzorg duidelijk is gemaakt dat de door [installatieburo] bij de aanleg van de ringleiding zonder vooroverleg gebruikte kunststof buiten gelijkwaardig waren aan de buizen die in het oorspronkelijke bestek waren voorzien. [Aannemersbedrijf] beroept zich dienaangaande op paragraaf 52.32.10-a van het bestek, waarin de maximum gebruikstemperatuur van 70 0C is vermeld. [Aannemersbedrijf] miskent echter dat die paragraaf alleen betrekking had op de uitstroomleiding en niet op de ringleiding. Voor de laatstgemelde leiding gold paragraaf 52.31.10-a van het bestek, waarin het gebruik van koper was voorgeschreven en in het geheel niet opgenomen was dat een maximum temperatuur van 70 0C toereikend zou zijn. De mededeling van de zijde van [Aannemersbedrijf] aan De Voorzorg bij gelegenheid van het overeenkomen van de bestekwijziging, dat het geboden kunststof alternatief gelijkwaardig was aan hetgeen stond voorgeschreven in het oorspronkelijke bestek, was dus onjuist. Hierdoor bleef ten onrechte onderbelicht dat als gevolg van de wijziging de boilertemperatuur niet meer boven 70 0C mocht worden ingesteld en dat als gevolg daarvan de minimale temperatuur van 60 0C bij de aftappunten in gevaar kon komen. [Aannemersbedrijf] is in zoverre tekort geschoten in de waarschuwingsplicht die bij het overeenkomen van bestekwijzigingen op haar rustte.

3.8.6.

Daar komt bij dat [Aannemersbedrijf] ook nadien, in de periode vanaf de oplevering, tekort geschoten is in de nakoming van de op haar rustende verplichting om De Voorzorg ervoor te waarschuwen dat de boiler als gevolg van de gewijzigde uitvoering van de ringleiding niet op een hogere temperatuur dan 70 0C mocht worden ingesteld. De Voorzorg heeft dienaangaande terecht gewezen op de volgende feiten en omstandigheden:

 [Aannemersbedrijf] ([installatieburo]) heeft de boiler niet voorzien van een technische voorziening waardoor werd voorkomen dat water met een hogere temperatuur dan 70 0C de ringleiding zou instromen.

 [Aannemersbedrijf] ([installatieburo]) heeft de boiler niet voorzien van een sticker of andere duidelijk waarschuwing met die strekking.

 [Aannemersbedrijf] heeft niet op concrete wijze aannemelijk gemaakt dat de betreffende temperatuurbeperking op enigerlei wijze was verwerkt in de handleiding of andere stukken die zij aan De Voorzorg ter beschikking heeft gesteld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de boiler in staat was om hogere watertemperaturen dan 70 0C te leveren. Een beperking tot 70 0C werd pas noodzakelijk door de bestekwijziging. [Aannemersbedrijf] heeft niet op concrete wijze gesteld dat in verband daarmee de bij de boiler behorende gebruiksaanwijzing is aangevuld met deze temperatuurbeperking.

 In het tijdens de onderhouds- en servicetermijn (het eerste jaar na oplevering) door Adviesburo [adviesburo] aan [installatieburo] uitgebrachte rapport “Risico Analyse Legionellagroei”, dat vervolgens ter beschikking is gesteld van De Voorzorg, is sprake van een boilertemperatuur van 80 0C, een temperatuur van het circulatiewater van 74 0C, een uitstroomtemperatuur die bij alle tappunten hoger was dan 65 0C en een aanbevolen beheersmaatregel om de boilertemperatuur nooit lager dan 70 0C in te stellen. [Aannemersbedrijf] heeft niet betwist dat noch zij noch [installatieburo] bij gelegenheid van het ter beschikking stellen van dit rapport aan De Voorzorg op enigerlei wijze aan De Voorzorg duidelijk heeft gemaakt dat de boiler niet op een hogere temperatuur dan 70 0C mocht worden ingesteld omdat de ringleiding dat op termijn niet zou kunnen verdragen.

3.8.7.

Het hof concludeert op grond van het bovenstaande dat [Aannemersbedrijf] in meerdere opzichten niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. De omstandigheid dat de van de zijde van De Voorzorg ingeschakelde adviseur [medewerker van De Voorzorg] bij gelegenheid van het overeenkomen van de bestekwijziging de nadelige gevolgen daarvan niet heeft gesignaleerd althans niet aan De Voorzorg kenbaar heeft gemaakt, komt hierna in de rechtsoverwegingen 3.11.3 en 3.11.4 aan de orde maar neemt deze aan de zijde van [Aannemersbedrijf] gelegen tekortkoming niet weg. De grieven 1 tot en met 9 kunnen dus niet leiden tot vernietiging van het eindvonnis.

Naar aanleiding van grief 10 in principaal hoger beroep

3.9.1.

Door middel van grief 10 in principaal hoger beroep voert [Aannemersbedrijf] aan dat De Voorzorg niet binnen de in artikel 6:89 BW bedoelde bekwame tijd het standpunt heeft ingenomen dat aan haar bij de uitvoering en bij de oplevering van het werk niet de benodigde documenten zijn overhandigd waaruit volgt hoe zij de installatie zou moeten gebruiken.

3.9.2.

Dit beroep op artikel 6:89 stuit reeds af op het feit dat artikel 6:89 alleen van toepassing is als sprake is van een gebrek in een prestatie en niet als een prestatie geheel achterwege is gebleven.

3.9.3.

Daar komt bij dat De Voorzorg de tekortkomingen waar zij haar vorderingen op baseert, pas in het vierde kwartaal van 2008, na het optreden van de lekkages, heeft ontdekt. De Voorzorg heeft [Aannemersbedrijf] kort nadien aansprakelijk gesteld. In zoverre kan niet worden geoordeeld dat De Voorzorg niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd.

3.9.4.

Grief 10 kan om bovenstaande redenen geen doel treffen.

Naar aanleiding van grief 12 in principaal hoger beroep

3.10.1.

Door middel van grief 12 in principaal hoger beroep voert [Aannemersbedrijf] aan dat De Voorzorg de bewijslast heeft van haar stelling dat aan haar bij de oplevering geen gebruiksaanwijzing is verstrekt waarin duidelijk stond dat de boiler niet op een hogere temperatuur van 70 0C mocht worden ingesteld.

3.10.2.

Deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Op grond van hetgeen in rov. 3.8.6 is overwogen is het hof van oordeel dat [Aannemersbedrijf] onvoldoende heeft betwist dat zij De Voorzorg bij gelegenheid van de oplevering niet voldoende duidelijk heeft gewezen op het feit dat de boiler in verband met de kwetsbaarheid van de kunststof ringleiding niet op een hogere temperatuur dan 70 0C mocht worden ingesteld.

Naar aanleiding van grief 13 in principaal hoger beroep

3.11.1.

[Aannemersbedrijf] heeft bij akte van 14 maart 2012 aan de rechtbank verzocht om De Voorzorg op de voet van artikel 22 Rv te bevelen bepaalde stukken over te leggen waaronder het complete Legionella beheersplan uit 2006. De rechtbank heeft dat verzoek afgewezen. [Aannemersbedrijf] is daartegen opgekomen met grief 13 in principaal hoger beroep.

3.11.2.

Naar aanleiding van die grief heeft De Voorzorg bij memorie van antwoord het betreffende Legionella beheersplan uit 2006 overgelegd en uiteengezet dat er in 2004 en 2005 geen adequaat plan was en dat in de jaren 2007 en 2008 ook met het plan uit 2006 is gewerkt. [Aannemersbedrijf] heeft zich daarover nog uitgelaten bij haar (uitgebreide) akte van 10 september 2013.

3.11.3.

Hetgeen over het Legionellabeheersplan is aangevoerd doet naar het oordeel van het hof niet af aan het feit dat [Aannemersbedrijf] in de hiervoor bij de bespreking van de grieven 1 tot en met 9 aangegeven wijze tekort geschoten is in de nakoming van haar waarschuwingsplichten. Grief 13 treft daarom geen doel.

Naar aanleiding van het incidenteel hoger beroep

3.12.1.

Het hof acht redenen aanwezig om nu eerst het incidenteel hoger beroep te behandelen.

3.12.2.

De Voorzorg heeft in het petitum van haar inleidende dagvaarding onder 2 gevorderd:

“gedaagde te veroordelen aan eiseres te vergoeden alle schade, directe en indirecte, die eiseres is opgekomen en/of zal opkomen ten gevolge van de in de jaren 2008 en 2009 opgetreden lekkages in de in de dagvaarding bedoelde warmwaterleidingen en de daaruit voortvloeiende schade aan onroerende en roerende zaken, al zulke schade die eiseres is opgekomen en/of zal opkomen ten gevolge van het herstellen van de leidingen en het in deugdelijke staat (doen) brengen en wijzigen van de warmwaterinstallatie en de daartoe behorende warmwaterleidingen teneinde te komen tot een deugdelijke warmwaterinstallatie conform overeenkomst, al de schade die haar is opgekomen en/of zal opkomen als gevolg van overlast en het niet kunnen gebruiken van het gebouw en de schade ten gevolge van gemaakte en nog te maken kosten van advies en onderzoek, al deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;”

3.12.3.

In het petitum van het vonnis van 31 oktober 2012 heeft de rechtbank onder 3.2 deze vordering niet in dezelfde bewoordingen toegewezen. De rechtbank heeft de toewijzing van het onder 2 gevorderde als volgt geformuleerd:

“veroordeelt Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V. om aan de Woningstichting de Voorzorg te vergoeden alle directe en indirecte schade die door de Woningstichting de Voorzorg is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van de in de jaren 2008 en 2009 opgetreden lekkages in de warmwaterleidingen van de warmwaterinstallatie van het zorgcentrum te [vestigingsplaats], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,”

3.12.3.

De Voorzorg is daar met haar grief in incidenteel hoger beroep tegen opgekomen. In de toelichting op de grief voert zij aan onder meer de kosten voor vervanging van de kunststof ringleiding door een koperen ringleiding voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen. Volgens De Voorzorg laat de veroordeling in het vonnis daar ten onrechte onduidelijkheid over bestaan, en stelt [Aannemersbedrijf] zich op basis van de onduidelijke veroordeling op het onjuiste standpunt dat de kosten van vervanging van de kunststof ringleiding door een koperen ringleiding niet als schadepost voor vergoeding in aanmerking komt.

3.12.4.

Deze grief is terecht voorgedragen. Bij de beoordeling welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen moet immers een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin De Voorzorg zou hebben verkeerd als [installatieburo]/[Aannemersbedrijf] niet in haar waarschuwingsplicht zou zijn tekort geschoten, en de situatie zoals die zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Naar het oordeel van het hof staat genoegzaam vast dat De Voorzorg in de eerstgenoemde hypothetische situatie, waarin [installatieburo]/[Aannemersbedrijf] bij gelegenheid van het overleg over de bestekwijziging de nadelen van die bestekwijziging (zoals omschreven in rov. 3.8.3 en 3.8.4. van dit arrest) duidelijk zouden hebben uiteengezet, niet met die wijziging zou hebben ingestemd. Het is immers niet aannemelijk dat De Voorzorg het risico dat niet aan de legionella-eisen kon worden voldaan en dat dit niet door een hogere instelling van de boilertemperatuur kon worden gecorrigeerd, bewust op de koop toe zou hebben genomen. Dat brengt mee dat in de hypothetische situatie het reeds zonder vooroverleg in kunststof uitgevoerde deel van de ringleiding alsnog in koper had moeten worden uitgevoerd. De Voorzorg zou dan de beschikking hebben gehad over een koperen ringleiding en de lekkages zouden zich niet hebben voorgedaan.

3.12.5.

In de door de rechtbank uitgesproken veroordeling tot schadevergoeding komt niet althans onvoldoende tot uitdrukking dat ook de kosten van vervanging van de ringleiding voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof zal dit onderdeel van het vonnis daarom vernietigen en, opnieuw rechtdoende, een veroordeling uitspreken die daarover wel duidelijkheid geeft. De aangepaste veroordeling zal in de reeds lopende schadestaatprocedure verder tot uitgangspunt moeten worden genomen. De veroordeling zal niet exact worden geformuleerd zoals door De Voorzorg in de inleidende dagvaarding voorgesteld. De discussie over de concrete schadeposten moet immers plaatsvinden in de schadestaatprocedure.

3.12.6.

Het hof zal [Aannemersbedrijf] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

Naar aanleiding van grief 11 in principaal hoger beroep

3.13.1.

Door middel van grief 11 in principaal hoger beroep voert [Aannemersbedrijf] aan dat:

  1. de rechtbank ten onrechte causaal verband heeft aangenomen tussen het ontbreken van een waarschuwing en de opgetreden schade;

  2. de rechtbank op de voet van artikel 6:101 BW een deel van de schade voor rekening van De Voorzorg had moeten laten.

3.13.2.

Het hof verwerpt het eerste onderdeel van de grief. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor in rov. 3.12.4 is overwogen.

3.13.3.

Het tweede onderdeel van de grief is terecht voorgedragen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat De Voorzorg zich in de fase vóór het sluiten van de aannemingsovereenkomst en tijdens de uitvoering van de werkzaamheden heeft laten bijstaan door [medewerker van De Voorzorg] Technical Management [vestigingsnaam] (hierna: [medewerker van De Voorzorg]). De Voorzorg heeft niet de stelling van [Aannemersbedrijf] betwist dat [medewerker van De Voorzorg] het bestek W-installaties namens De Voorzorg heeft opgesteld. [medewerker van De Voorzorg] mag daarom worden beschouwd als een ter zake deskundige adviseur van De Voorzorg. Uit het verslag van de bouwvergadering van 14 januari 2004 blijkt dat [medewerker van De Voorzorg] de offertes ter zake de bestekwijziging niet alleen prijstechnisch maar ook “kwalitatief” zou controleren. Tijdens de volgende bouwvergadering werd van de zijde van De Voorzorg ingestemd met de bestekwijziging. Volgens De Voorzorg (nr. 68 memorie van antwoord) is dat een gevolg van het feit dat [medewerker van De Voorzorg] is afgegaan op de door [Aannemersbedrijf] verstrekte onjuiste mededeling dat sprake was van “gelijkwaardigheid” tussen het oorspronkelijk bestek en het gewijzigde bestek. Naar het oordeel van het hof kan De Voorzorg zich niet geheel achter de onjuistheid van die mededeling verschuilen. Haar adviseur [medewerker van De Voorzorg] had die onjuistheid, die hiervoor in rov. 3.8.3 tot en met 3.8.5 uiteen is gezet, redelijkerwijs moeten opmerken en [medewerker van De Voorzorg] had De Voorzorg daarop moeten wijzen. Naar het oordeel van het hof staat vast dat De Voorzorg, indien [medewerker van De Voorzorg] haar daarop had gewezen, niet met de bestekwijziging zou hebben ingestemd. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 3.12.4 is overwogen. In het onderhavige geding heeft dus te gelden dat het intreden van de schade mede een gevolg is van gebrekkige advisering van de zijde van [medewerker van De Voorzorg]. Dat is een omstandigheid die in de relatie tussen De Voorzorg en [Aannemersbedrijf] voor rekening van De Voorzorg komt. Dit brengt mee dat de vergoedingsplicht van [Aannemersbedrijf] moet worden verminderd door de schade over De Voorzorg en [Aannemersbedrijf] te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

3.13.4.

Het hof is van oordeel dat de omstandigheden aan de zijde van [Aannemersbedrijf] in grotere mate aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen dan het tekort schieten van [medewerker van De Voorzorg]. Het hof acht daarvoor doorslaggevend dat [installatieburo] de ringleiding zonder toestemming en in strijd met het oorspronkelijke bestek is gaan uitvoeren in kunststof. Daardoor werden de partijen met een probleem geconfronteerd. Dat aan beide partijen toe te rekenen is dat dit probleem niet goed is opgelost, namelijk door het bestek te wijzigen in plaats van vast te houden aan het oorspronkelijke bestek, laat onverlet dat het probleem door een fout aan de zijde van [Aannemersbedrijf] is ontstaan. Het hof ziet daarin aanleiding om de vergoedingsplicht aan de zijde van [Aannemersbedrijf] te verminderen met 45%, zodat [Aannemersbedrijf] 55% van de door de fout veroorzaakte schade aan De Voorzorg moet vergoeden. Voor een andere schadeverdeling op de voet van het slot van artikel 6:101 lid 1 BW ziet het hof geen aanleiding. Het hof zal de genoemde vermindering van de schadevergoedingsplicht tot uitdrukking brengen in de, opnieuw rechtdoende, uit te spreken veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat.

3.13.4.

Hetgeen partijen naar aanleiding van grief 11 overigens nog hebben aangevoerd, brengt het hof niet tot een andere uitkomst.

Naar aanleiding van grief 14 in principaal hoger beroep

3.14.1.

Grief 14 in principaal hoger beroep heeft naar de kern genomen betrekking op de vraag welke schade De Voorzorg heeft geleden door de tekortkoming van [Aannemersbedrijf] in de nakoming van haar waarschuwingsplichten.

3.14.2.

Naar het oordeel van het hof hoort een discussie daarover thuis in de schadestaatprocedure die de partijen op dit moment, op basis van het uitvoerbaar verklaarde vonnis van 31 oktober 2012, bij de rechtbank Limburg voeren. Grief 14 kan niet leiden tot vernietiging van het vonnis van 31 oktober 2012.

Naar aanleiding van grief 15 in principaal hoger beroep

3.15.

Grief 15 in principaal hoger beroep heeft gelet op de daarop gegeven toelichting geen zelfstandige betekenis en hoeft daarom niet afzonderlijk besproken te worden

Conclusie in principaal hoger beroep

3.16.

Het principaal hoger beroep heeft ten dele doel getroffen. Dit heeft tot gevolg dat de vergoedingsplicht van [Aannemersbedrijf] op de voet van artikel 6:101 BW met 45% wordt verminderd tot 55%. Beide partijen zijn in principaal hoger beroep dus deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de kosten van het principaal hoger beroep daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.

4 De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart [Aannemersbedrijf] niet-ontvankelijk in haar principaal hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 15 december 2010;

verklaart De Voorzorg niet-ontvankelijk in haar incidenteel hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 15 december 2010;

bekrachtigt het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 143029 / HA ZA 09-948 tussen partijen gewezen eindvonnis van 31 oktober 2012, voor zover het betreft de bij dat vonnis gegeven verklaring voor recht en de veroordeling van [Aannemersbedrijf] in de proceskosten;

vernietigt het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 143029 / HA ZA 09-948 tussen partijen gewezen eindvonnis van 31 oktober 2012, voor zover [Aannemersbedrijf] bij dat vonnis is veroordeeld om aan De Voorzorg: “te vergoeden alle directe en indirecte schade die door de Woningstichting de Voorzorg is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van de in de jaren 2008 en 2009 opgetreden lekkages in de warmwaterleidingen van de warmwaterinstallatie van het zorgcentrum te Brunssum, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet”;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [Aannemersbedrijf] om aan De Voorzorg 55% te vergoeden van de schade die De Voorzorg heeft geleden doordat [Aannemersbedrijf] bij gelegenheid van het overleg over de van de zijde van [Aannemersbedrijf] voorgestelde bestekwijziging, bestaande uit het in kunststof buizen uitvoeren van de ringleiding in plaats van in koperen buizen, niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden nadelige gevolgen zoals omschreven in rov. 3.8.3 tot en met 3.8.5 van dit arrest, en doordat [Aannemersbedrijf] in de periode vanaf de oplevering tekort geschoten is in de nakoming van de op haar rustende verplichting om De Voorzorg ervoor te waarschuwen dat de boiler als gevolg van de gewijzigde uitvoering van de ringleiding niet op een hogere temperatuur dan 70 0C mocht worden ingesteld;

compenseert de kosten van het principaal hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen;

veroordeelt [Aannemersbedrijf] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van De Voorzorg tot op heden begroot op € 447,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest, voor zover daarbij veroordelingen zijn uitgesproken, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, O.G.H. Milar en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2015.