Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2015:2833

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
23-07-2015
Datum publicatie
29-07-2015
Zaaknummer
HV 200.171.219-01
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Faillissementsaanvraag in hoger beroep alsnog toegewezen. Vordering faillissementsaanvrager (summierlijk) aannemelijk geworden. Geen levering perceel grond na koopovereenkomst (deelname in nog te bouwen vakantieresort); onvoldoende kadastrale aanduiding om levering via inschrijving in Braziliaans Kadaster mogelijk te maken.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2015-0155
AR 2015/1867

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Zaaknummer HV 200.171.219/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/03/205749/FT RK 15/665

Uitspraakdatum: 23 juli 2015

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] (België),

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. T. Kressin,

tegen:

Brazilian Beach Property & Rentals B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats ] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: BBPR,

verschenen door middel van haar bestuurder de heer [de bestuurder van BBPR] ,

advocaat: mr. M. Super.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 2 juni 2015, waarbij het verzoek van [appellant] om BBPR in staat van faillissement te verklaren, is afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat het debat tussen [appellant] en BBPR zich toespitst op de vraag of de eigendom van de door [appellant] in Brazilië aangekochte percelen aan hem door of namens BBPR is overgedragen of niet, maar dat deze kwestie een nader onderzoek behoeft naar feiten en omstandigheden, waarvoor de onderhavige faillissementsprocedure zich niet leent.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 juni 2015, heeft, naar het hof begrijpt, [appellant] verzocht BBPR alsnog in staat van faillissement te verklaren.

2.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 juli 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- mr. Kressin, advocaat van [appellant] ;

- de heer [de bestuurder van BBPR] , directeur van BBPR;

- mr. Super, advocaat van BBPR.

2.2.1.

[appellant] is, met door zijn advocaat gedaan mondeling bericht van verhindering, zelf niet ter zitting in hoger beroep verschenen.

2.3.

Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- het proces-verbaal ter zitting in eerste aanleg d.d. 26 mei 2015;

- een ‘toelichting bij stukken ter onderbouwing van beroepsgrond’ met bijlagen, ingekomen op 8 juli 2015;

- een brief met bijlagen van mr. Kressin, d.d. 13 juli 2015;

- de door mrs. Kressin en Super ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota’s.

3 De beoordeling

3.1.

Het faillissement van BBPR is aangevraagd door [appellant] . [appellant] stelt in het inleidende verzoekschrift – kort weergegeven – een vordering te hebben op BBPR van

€ 99.684,03, te vermeerderen met rente en kosten. Deze vordering houdt verband met de buitengerechtelijke ontbinding per brief door [appellant] op 19 maart 2015 van een tweetal door hem met BBPR op 18 februari 2009 respectievelijk 9 februari 2010 gesloten

koopovereenkomsten ter verkrijging van grond in Brazilië waarop middels een ‘masterplan’ een vakantieoord met de naam [vakantieoord] gebouwd zou moeten worden door en via BBPR. Voornoemde buitengerechtelijke ontbinding zou resulteren in een ongedaanmakingsverbintenis tot terugbetaling van € 99.684,03, te vermeerderen met rente en kosten. Mocht de buitengerechtelijke ontbinding geen effect hebben gesorteerd, dan stelt [appellant] zich op het standpunt dat hij op BBPR een vordering heeft ter hoogte van

€ 21.817,27 uit hoofde van onverschuldigde betaling, omdat [appellant] geld zou hebben betaald voor de aanleg van infrastructurele werken ter plaatse, met welke infrastructurele werken echter nimmer een aanvang zou zijn gemaakt hetgeen op grond van het bepaalde in de twee tussen [appellant] en BBPR gesloten koopovereenkomsten echter wel voorwaarde was om van [appellant] betaling van € 21.817,27 te vorderen.

Het bedrag van € 99.684,03 noch het bedrag van € 21.817,27 zou door BBPR aan [appellant] zijn terugbetaald.

Als steunvorderingen noemt [appellant] in het inleidend verzoekschrift strekkende tot faillietverklaring de vorderingen van de, naast [appellant] , andere 59 kopers van grond in Brazilië, welke kopers eveneens zouden deelnemen aan de ontwikkeling van het vakantieoord met de naam [vakantieoord] .

In hoger beroep heeft, mede onder nadere overlegging van een aantal onderbouwende bescheiden, [appellant] onder meer aangevoerd dat hij het bestaan van zijn vorderingsrecht op BBPR - en dus het feit dat de eigendom van het door hem aangekochte perceel niet aan hem is overgedragen, en dus ook niet aan de overige gedupeerden - (summierlijk) aannemelijk kan maken en ook daadwerkelijk heeft gemaakt. Verder is er sprake van pluraliteit van schuldeisers en verkeert BBPR in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, aldus [appellant] .

3.2.

BBPR stelt hier – kort weergegeven – het volgende tegenover.

Allereerst beroept BBPR zich erop dat uit het door [appellant] (op 9 juni 2015) ingediende beroepschrift niet blijkt op welke gronden hij van mening is dat de door hem bestreden beschikking onjuist is en dat, sterker nog, hij geen vernietiging van die beschikking vordert. Niet duidelijk voor BBPR is (dan ook) waartegen zij zich moet verweren, waardoor zij onredelijk in haar belangen is geschaad. De zogenaamde “toelichting bij stukken ter onderbouwing van beroepsgrond” (van 8 juli 2015) is niet beperkt tot een korte toelichting op de ingediende producties, maar bevat feitelijk nader ingediende beroepsgronden die te laat zijn ingediend. Geconcludeerd kan dan ook worden dat [appellant] niet kan worden ontvangen in zijn hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 2 juni 2015, aldus BBPR.

Voor zover [appellant] wel ontvankelijk kan worden geacht, stelt BBPR dat de grond in Brazilië daadwerkelijk zou zijn geleverd, zoals zo moeten blijken uit twee door een notariskantoor in Brazilië opgestelde aktes. BBPR zou derhalve aan haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomsten hebben voldaan.

Voorts stelt BBPR dat, voor zover de grond niet zou zijn geleverd, dit aan [appellant] zelf te wijten is nu het op zijn weg, als meest gerede partij, had gelegen om door de hem ingeschakelde advocaat in Brazilië de dienaangaande noodzakelijke maatregelen te laten treffen, zodat, met het oog op de levering van de percelen, inschrijving van de transportakte(n) in de daartoe bestemde Braziliaanse registers had kunnen plaatsvinden. Tevens stelt BBPR dat de betalingen voor de aanleg van infrastructuur niet onverschuldigd zijn betaald, aangezien er daadwerkelijk een aanvang is genomen met de aanleg van de infrastructuur.

Tenslotte stelt BBPR dat [appellant] zichzelf en de andere kopers in de vingers snijdt, door niet te participeren in de door de kopers opgerichte stichting die van plan is middels verkoop van de grond de door de kopers geleden verliezen zoveel mogelijk te compenseren.

3.3.

Het hof overweegt het volgende.

3.3.1.

Allereerst dient, ook gelet op hetgeen dienaangaande door BBPR is aangevoerd, het hof te beoordelen of [appellant] kan worden ontvangen in het door hem ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 2 juni 2015. Naar het oordeel van het hof is dit het geval.

Het beroepschrift van [appellant] is op 9 juni 2015 bij de griffie van het gerechtshof binnengekomen. De beschikking waarvan beroep is gegeven op 2 juni 2015. Derhalve heeft [appellant] binnen 8 dagen nadat de onderhavige beschikking was gegeven, hoger beroep hiertegen ingesteld. Dit is overeenkomstig het bepaalde in artikel 9 lid 1 Fw.

Ingevolge het bepaalde in artikel 359 juncto artikel 278 lid 1 Rv dient het beroepschrift de gronden te bevatten waarop het beroepschrift berust. Het op 9 juni 2015 bij de griffie van het gerechtshof binnengekomen beroepschrift bevat inderdaad deze, in artikel 359 juncto artikel 278 lid 1 Rv bedoelde gronden. Zo voert, zakelijk weergeven, [appellant] ten aanzien van zijn vorderingsrecht op BBPR aan dat, anders de rechtbank in haar beschikking heeft overwogen, in het kader van de onderhavige faillissementsprocedure wel degelijk het bestaan van zijn vorderingsrecht op BBPR, en dus het feit dat de eigendom van het door hem aangekochte perceel aan hem niet is overgedragen en dus evenmin aan de overige gedupeerden, aannemelijk is. Hij heeft daarbij aangegeven dat hij dit ook nader zal toelichten met behulp van nadere documentatie. Ook bezien in het licht van het in eerste aanleg gevoerde debat tussen partijen en de hieruit voortvloeiende beschikking, is dit naar het oordeel van het hof een (ook voor BBPR) voldoende kenbare grief. Het is een grief die is gericht tegen, zakelijk weergegeven, het oordeel van de rechtbank dat, omdat het antwoord op de vraag of door BBPR de eigendom is overgedragen aan [appellant] een nader onderzoek naar feiten en omstandigheden behoeft waarvoor de faillissementsprocedure zich niet leent, het verzoek strekkende tot faillietverklaring diende te worden afgewezen. [appellant] betwist dit door middel van zijn eerste grief, in het kader van welke grief nog nadere documentatie volgt. Die nadere documentatie is ook gevolgd en wel onder meer bij de op 8 juli 2015 bij de griffie binnengekomen toelichting op de stukken. Een dergelijke van een toelichting voorziene nadere onderbouwing van een eerdere tijdig geformuleerde en kenbare grief tegen een bepaalde (dragende) overweging van de rechtbank is rechtens toegestaan. Het voorgaande maakt ook dat de casus wezenlijk anders dan de casus die A-G Strikwerda in zijn op 29 april 2015 genomen conclusie beschrijft (ECLI:NL:PHR:2005:AT8801) en op onder meer welke conclusie BBPR naar het oordeel van dit hof dan ook ten onrechte een beroep doet in de door haar voorgedragen pleitnota.

3.3.2.

In de kern van de zaak geldt hetgeen hiervόόr is overwogen ook voor wat [appellant] aanvoert met betrekking onder meer de toestand van te hebben opgehouden te betalen en de pluraliteit van schuldeisers, mede ter onderbouwing waarvan door hem wordt gewezen op de inhoud van de stukken van de eerste aanleg. Ook hier kan, daargelaten nog dat er geen vormvereisten voor grieven gelden, redelijkerwijs niet anders worden geoordeeld dan dat ook voor BBPR duidelijk moet zijn dat en waarom [appellant] in hoger beroep vernietiging van de bestreden beschikking wenst, nog afgezien van de omstandigheid dat, getuige de inhoud van de in hoger beroep overlegde pleitnota en het tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gevoerde verweer, het BBPR ook inderdaad voldoende duidelijk was en is op welke gronden [appellant] zich in hoger beroep tegen de bestreden beschikking keert. Voorts geldt dat het BBPR redelijkerwijs ook voldoende duidelijk moet zijn (geweest) dat [appellant] met diens verzoek BBPR in staat van faillissement te verklaren een vernietiging van de beschikking beoogt. Immers, bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank BBPR nu juist niet in staat van faillissement verklaart terwijl [appellant] op een faillissement van BBPR ook in hoger beroep nog steeds uit is. Wordt in hoger beroep het verzochte faillissement alsnog uitgesproken, dan brengt dit noodzakelijkerwijs (de voorafgaande) vernietiging van de beschikking waarvan beroep met zich mee. Die vernietiging ligt dus in het verzoek of petitum van [appellant] c.q. diens appelschrift besloten.

3.3.3.

Het bovenstaande, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, leidt er naar het oordeel van het hof toe dat [appellant] in het door hem ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 2 juni 2015 ontvankelijk is.

3.4.

Met betrekking tot de door [appellant] geformuleerde grieven en de hiertegen door BBPR gevoerde inhoudelijke verwerven oordeelt het hof als volgt.

3.5.

Tussen partijen is in confesso dat [appellant] twee verschillende koopovereenkomsten is aangegaan met BBPR. De eerste koopovereenkomst, 694/0137, is van 18 februari 2009 (zie bijlage IA). In deze koopovereenkomst is opgenomen dat BBPR aan [appellant] in eigendom overdraagt en levert de onroerende zaak, in omvang 2.139,31 vierkante meter (zone [zone] vak M lots [lotnummer 3] en [lotnummer 4] ), thans onbebouwd, gelegen in het ter plaatse bekende perceel genaamd [perceel] te [vestigingsplaats ] , Brazilië, tegen de totale koopsom van € 38.507,58, zulks onder nadere voorwaarden en bedingen.

In de tweede koopovereenkomst van 9 februari 2010 (zie bijlage IB) is opgenomen dat BBPR aan [appellant] in eigendom overdraagt en levert een onroerende zaak, in omvang 2.112,90 vierkante meter (Lot [lotnummer 1] en [lotnummer 2] ), gelegen in eerdergenoemd perceel [perceel] voor de prijs van € 60.640,23, zulks onder nadere voorwaarden en bedingen.

In beide hier bedoelde koopovereenkomsten is opgenomen dat BBPR zich zal inspannen om uiterlijk binnen drie maanden na het sluiten van beide respectievelijke overeenkomsten de overdracht te realiseren. De levering dient plaats te vinden vóór de aanvang van de aanleg van de infrastructuur. Indien één van de partijen, na schriftelijk en aangetekend in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, dan kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke en aangetekende verklaring aan de nalatige.

Tussen partijen is eveneens in confesso dat [appellant] de koopprijs beide keren tijdig heeft betaald.

3.6.

BBPR beroept zich op een tweetal aktes (producties 1 en 2 bij het verweerschrift in eerste aanleg, thans opgenomen in het kader van bijlage II van het bij het hoger beroepschrift overgelegde procesdossier in eerste aanleg. In deze in het Nederlands vertaalde ‘openbare eigendomsoverdracht’ (bijlage 3; boek nr. 102/bladzijde 013/014) staat onder meer het volgende. De verkoper BP Brasil Consultoria Imobiliára LTDA is eigenaar van een onroerend goed in [perceel] , gemeente Aracati, met een onregelmatige vorm en met een totaaloppervlakte van 1.000 vierkante meter. BP Brasil verkoopt dit stuk grond op 10 december 2009 aan een niet nader genoemde koper (ruimte op het formulier is niet ingevuld), voor een niet nader aangeduide prijs (ruimte op het formulier is niet ingevuld).

Tevens bevindt zich in het procesdossier een vertaling van een ‘beschrijving’ (bijlage 6) van een aan PB Brasil Consultoria Imobiliára LTDA toebehorend onroerend goed met een oppervlakte van 411.392,24 vierkante meter en een omtrek van 2.574,15 meter. Dit stuk grond is – blijkens de beschrijving – onder nummer [inschrijvingsnummer onroerendgoed-kadaster] ingeschreven in het onroerend goed-kadaster. Dit stuk grond wordt begrensd door een openbare weg in het noorden, het meer Saco da Velha in het zuiden, door een resterend oppervlak van een eveneens onder nummer [inschrijvingsnummer onroerendgoed-kadaster] ingeschreven stuk grond in het oosten en door het land van [naam] in het westen.

3.6.1

Uit genoemde bovenstaande aktes kan het hof niet afleiden – ook niet in onderlinge samenhang – dat een met een specifieke kadastrale aanduiding voorzien onroerend goed (perceel grond) is verkocht en geleverd aan [appellant] . Evenmin kan het hof met voldoende aannemelijkheid vaststellen dat [appellant] met deze aktes in de hand in staat moet zijn geweest de eigendomsoverdracht en levering zelf te regelen bij het Braziliaanse kadaster. Immers, volgens de koopovereenkomsten heeft [appellant] gekocht en betaald in zone [zone] vak [vak] lots [lotnummer 3] en [lotnummer 4] alsmede lot [lotnummer 1] en [lotnummer 2] . Deze aanduidingen komen niet voor op de Braziliaanse aktes (het lijken dan ook slechts aanduidingen uit het masterplan). Ook komen de oppervlaktes van de onroerende zaken niet overeen. De onroerende zaak die eigendom was van BP Brasil was ruim 400.000 vierkante meter groot, terwijl de door [appellant] aangekochte percelen tezamen nog geen 4.500 vierkante meter bedroegen. In de koopovereenkomst wordt daarentegen weer gesproken van 1.000 vierkante meter.

Desgevraagd ter zitting in hoger beroep is door BBPR ook toegeven dat er geen nadere kadastrale aanduiding voorhanden is van de door [appellant] aangekochte percelen. Het heeft er dan ook alle schijn van en is daarmee voldoende aannemelijk in het kader van de onderhavige faillissementsprocedure dat [appellant] een stuk land heeft gekocht dat onderdeel uitmaakt van de onroerende zaak van ruim 400.000 vierkante meter, maar dat deze laatste onroerende zaak nog niet kadastraal is gesplitst ten behoeve van de kopers zoals door [appellant] ook is betoogd. Dat de in de koopovereenkomsten aangeduide ‘lots’ verwijzen naar de te bouwen woonruimtes als aangeduid op het ‘masterplan’ van [vakantieoord] , doet er niet aan af dat er nog geen sprake is van een specifieke kadastrale splitsing van de aan [appellant] verkochte percelen. Gelet hierop is niet aannemelijk geworden dat genoemde percelen aan [appellant] zijn geleverd en in eigendom overgedragen, noch dat hij hiervoor zelf zorg zou hebben kunnen dragen.

3.6.2.

In verband met het voorgaande wijst het hof ook op het door [appellant] overgelegde rapport van dr. [dr.] (productie VII, bij brief 13 juli 2015), waaruit onder meer blijkt:

- dat de registratie van de verkoop aan [appellant] bij het Braziliaanse Kadaster tot nu toe niet heeft plaatsgevonden, waardoor [appellant] geen eigenaar is geworden van de door hem gekochte percelen c.q. door hem gekochte perceel;

- dat buiten het masterplan BBPR verder geen documenten ter borging van de geotechnische gegevens van het perceel en van het project, in het bijzonder van de precieze ligging en van de begrenzing van de percelen (van, in dit geval, [appellant] ) heeft laten opstellen, noch dat die anderszins opgesteld zijn;

- dat het terrein, dat door het masterplan wordt ingedeeld, in werkelijkheid niet precies ligt op de aangegeven plaats, maar ongeveer 300 meter daarnaast omdat in het masterplan geen rekening is gehouden met de naar het Braziliaanse bouwrecht noodzakelijke minimale afstand tot het water;

- dat de fout bij de inmeting van het perceel tot effect heeft, dat de precieze ligging van het terrein en daarmede ook van de verkochte nog te vormen percelen op dit moment (geografisch) niet bepaalbaar is;

- omdat het voorwerk van de koop niet met toereikende precisie is aangeduid, zijn de minimale voorwaarden van artikel 481 CC (hof: Codico Civil, het Braziliaanse Burgerlijk Wetboek) niet vervuld;

- dat wanneer de ligging van het perceel op basis van een inmeetfout niet correct in de koopovereenkomst is aangegeven, de koper geen eigenaar kan worden (naar Braziliaans recht,) zolang geen nieuwe exacte inmeting heeft plaatsgevonden;

- dat de koopovereenkomst daarom op basis van de inmeetfout ex artikel 166 CC (dus naar Braziliaans recht) nietig is.

3.6.3.

Het hof komt, mede omdat bovenstaande bevindingen uit het rapport van dr. [dr.] niet of niet voldoende gemotiveerd door BBPR zijn betwist, tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat de door [appellant] aangekochte onroerende zaken (percelen grond) door of namens BBPR aan [appellant] zijn geleverd en in eigendom zijn overgedragen. [appellant] kon hiervoor, anders dan door BBPR is gesteld, zelf evenmin zorg dragen reeds bij gebreke aan (voldoende en ter zake doende) geografische gegevens door middel waarvan de, met het oog op de eigendomsoverdracht door middel van registratie in het (Braziliaanse) kadaster, door [appellant] gekochte percelen c.q. perceel exact konden worden omschreven (en daarmee tevens kadastraal konden worden ondergesplitst). [appellant] mocht deze overeenkomsten dan ook – volgens de bepalingen ten aanzien van niet-nakoming in de koopovereenkomsten – buitengerechtelijk ontbinden. Niet gebleken althans onvoldoende aannemelijk is dat de nalatigheid te wijten zou zijn aan overmacht (aan de kant van BBPR) temeer niet nu BBPR onder meer stelt – maar, naar hierboven bleek ten onrechte – de eigendom wel degelijk te hebben overgedragen aan [appellant] (zie onder meer de in hoger beroep overlegde pleitnota van BBPR, bij nr. 8). Uit de buitengerechtelijke ontbinding zijn opeisbare terugbetalingsverplichtingen van de koopsommen ontstaan voor BBPR aan [appellant] . De (opeisbare) vordering van [appellant] op BBPR is dan ook (summierlijk) aannemelijk geworden.

3.6.4.

Daar komt, dus afgezien van het voorgaande, nog bij dat de gestelde, maar niet aannemelijk geworden levering op 10 december 2009 rijkelijk laat heeft plaatsgevonden; in ieder geval méér dan drie maanden na de aankoop van de onroerende zaken in februari 2010. Op grond van de koopovereenkomsten was BBPR – ook bij een rechtsgeldige levering – te laat geweest, en had [appellant] in beginsel ook op die grond de koopovereenkomsten buiten rechte kunnen ontbinden.

3.6.5.

Ten aanzien van de aanwezigheid van steunvorderingen en daarmee de pluraliteit van schuldeisers overweegt het hof dat uit de stukken blijkt - en door BBPR niet wordt betwist - dat er nog veel meer kopers zijn die middels het aankopen van stukken grond hebben willen participeren in het vakantieoord [vakantieoord] . Uit een verklaring d.d. 21 mei 2015 (bijlage II sub bijlage 8) blijkt dat de Stichting Administratiekantoor Claim BB houdster is van de (eventuele) vorderingen van 59 van de 60 eigenaren (het hof leest: kopers) van percelen die tot het complex [perceel] te [vestigingsplaats ] te Brazilië behoren. Deze stichting behartigt de gezamenlijk belangen van haar certificaathouders. De stichting is dan ook voornemens om alle aandelen in BBPR over te nemen van de huidige aandeelhouders. [appellant] heeft zich (uiteindelijk) niet aangesloten bij genoemde stichting. Het hof begrijpt uit deze mededeling dat de andere kopers/deelnemers aan het vakantieoord [vakantieoord] in [vestigingsplaats ] (Brazilië) middels bundeling van hun krachten via genoemde stichting eveneens een (gezamenlijke) vordering op BBPR hebben uit hoofde van de door ieder van het met BBPR gesloten koopovereenkomsten. Van soortgelijke strekking is ook een ontwerp-akte van levering van certificaten d.d. 25 februari 2015 (bijlage IV, sub bijlage XIII) waarin diverse kopers zich verenigen teneinde hun krachten te bundelen in een stichting. Deze kopers dragen hun rechten en vorderingen inzake de investeringen in het project in Brazilië” van BBPR over aan de stichting, waarbij elke geïnvesteerde euro één certificaat oplevert. De stichting oefent derhalve de rechten uit van de andere kopers, die uit hoofde van hun investeringen in hetzelfde vakantieoord vorderingen op BBPZ hebben. Daarmee is de pluraliteit van schuldeisers gegeven.

3.6.6.

In genoemde verklaring staat te lezen dat de (eventuele) vordering van de certificaathouders thans niet opeisbaar is, althans niet wordt opgeëist, en dat de stichting niet wenst “op te treden als zogenaamde steunvordering” omdat de stichting tracht een oplossing te bewerkstelligen die ten goede komt aan alle betrokkenen. De opeisbaarheid van deze vordering – voor zover deze inderdaad niet opeisbaar zou zijn, hetgeen gelet op de gang van zaken bij [appellant] onwaarschijnlijk lijkt – doet echter niet ter zake. Voor een faillissement is nodig dat tenminste één vordering opeisbaar is. In het onderhavige geval is reeds (summierlijk) vastgesteld dat [appellant] een opeisbare vordering op BBPR heeft. De vordering van genoemde stichting behoeft derhalve niet opeisbaar te zijn om te kunnen dienen als steunvordering. Ten overvloede merkt het hof op dat, reeds gelet op de stand van de jurisprudentie, ook de toestemming van de stichting om haar vordering als steunvordering te gebruiken, niet wordt vereist.

3.6.7.

Ten aanzien van de toestand van te hebben opgehouden te betalen is door [appellant] in eerste aanleg onder meer aangevoerd dat uit de jaarstukken over 2014 (bijlage I sub bijlage VIII) blijkt dat BBPR in 2014 een negatief vermogen van -€ 367.000,- had, terwijl er voor slechts € 14.000,- aan activa in BBPR aanwezig was. Liquide middelen waren niet aanwezig. Sinds 2011 zou er nauwelijks sprake zijn van activiteiten in BBPR. Deze stelling is door BBPR niet betwist.

Het hof leidt uit het bovenstaande, alsmede uit de jaarstukken over 2014 (bijlage I sub bijlage VIII, waaruit onder meer blijkt van, zoals door [appellant] ook onder meer is gesteld, een bedrag van € 25.000,- aan langlopende schulden en een bedrag van € 356.000,- aan kortlopende schulden hetgeen resulteert in een negatief eigen vermogen van € 367.000,-), af dat BBPR thans niet in staat is de vordering van [appellant] en die van de andere kopers te betalen. Hoewel het, in elk geval in theorie, denkbaar is dat BBPR – al dan niet met behulp van de door de andere kopers opgerichte stichting – het perceel grond in Brazilië alsnog zou kunnen verkopen en te gelde maken, is dienaangaande niets concreets door BBPR aangevoerd, althans heeft BBPR niet of onvoldoende aangevoerd om op basis daarvan (voldoende) aannemelijk te achten dat, afgezien van de eigendomskwestie, BBPR binnen afzienbare tijd in staat zou blijken te zijn haar schuldeisers te betalen. De jaarstukken duiden hierop evenmin, zoals al werd overwogen, hetgeen door BBPR evenzeer niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist.

Van andere baten (buiten activa ad € 14.000,-) of inkomsten is niet gebleken. Het hof houdt het er dan ook voor dat BBPR verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

3.7.

Tot slot overweegt het hof dat is opgemerkt dat [appellant] beter aansluiting had kunnen zoeken bij de andere kopers en de door hen opgerichte stichting. Wat hier ook van zij, het staat een ieder vrij om die door de wet voorziene mogelijkheden te benutten die hem als meest geëigend voorkomen. Het staat [appellant] derhalve vrij om – anders dan de andere kopers hebben gedaan – thans het faillissement van BBPR aan te vragen. Verder heeft [appellant] , mede naar aanleiding van hetgeen door BBPR in eerste aanleg in het verweerschrift faillietverklaring naar voren heeft gebracht, in onder meer de in hoger beroep overgelegde pleitnota voldoende aannemelijk gemaakt welk (redelijk) belang hij heeft bij het faillissement van BBPR (zie de nrs. 8 e.v.) hetgeen door BBPR in onder meer haar in hoger beroep overgelegde pleitnota (zie de nrs. 12 e.v.) niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. A fortiori kan van misbruik van bevoegdheid dan ook niet worden gesproken mede nu het, gezien de door [appellant] aangevoerde legitieme motieven om het faillissement van BBPR aan te vragen, niet gaat om een willekeurig en onnodig gebruik van bevoegdheid (zie i.h.a. ook Wessels, Insolventierecht I, 3e druk, 2012, par. 1334).

3.8.

Nu de vordering van de aanvrager van het faillissement en de pluraliteit van schuldeisers summierlijk vaststaan, en BBPR zich kennelijk in een toestand bevindt te hebben opgehouden te betalen, dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Het hof zal derhalve het faillissement van BBPR uitspreken. Gelet op deze beslissing, behoeft hetgeen verder door partijen is aangevoerd, geen bespreking meer.

Geheel ten overvloede overweegt het hof nog dat op basis van de stukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep is verklaard de rechtbank met recht heeft geoordeeld dat de COMI van BBPR zich in Nederland bevindt. Dit heeft overigens ook, mede getuige de grieven en het gevoerde verweer ook nooit (inhoudelijk) onderwerp van debat tussen [appellant] en BBPR gevormd.

4 De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellant] ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 2 juni 2015;

vernietigt de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart Brazilian Beach Property & Rentals B.V., gevestigd te [postcode] [vestigingsplaats ] , [vestigingsadres] , in staat van faillissement;

benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht

mr. M.E.M.W. Nuijts;

stelt aan als curator mr. H.L.M. Houben (Boels Zanders Advocaten te Maastricht);

geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;

bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, kennis geeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in het faillissementsregister;

verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de posterijen.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, A.P. Zweers-van Vollenhoven en J.H.Th. Veldman en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2015 om 10.00 uur.