Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2015:2514

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
07-07-2015
Datum publicatie
08-07-2015
Zaaknummer
HD 200.150.970_01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Grensgeschil tussen buren. Omvang geleverde. Verjaring. 5:54 BW.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 5 54, geldigheid: 2015-07-08
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.150.970/01

arrest van 7 juli 2015

in de zaak van

1 [appellant],
wonende te [woonplaats],

2. [appellante],
wonende te [woonplaats],

appellanten,
geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van Weller,

geïntimeerden in het incidenteel appel van [geïntimeerde 1],

hierna ook in enkelvoud aan te duiden als [appellant],

advocaat: mr. B.H.G. Dautzenberg-Dieteren te Sittard,

tegen

1 Stichting Weller Wonen,
gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,

hierna aan te duiden als Weller,

advocaat: mr. R.W. Janssen te Heerlen,

2. [geïntimeerde 1],

3. [geïntimeerde 2],

beiden wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

appellanten in het incidenteel appel,

hierna in enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerde 1],

advocaat: mr. R.R.F.J. Palmen,

in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg onder zaaknummer C/03/180088/HAZA 13/187 gewezen vonnis van 19 maart 2014 tussen [appellant] als eiser, Weller als gedaagde en [geïntimeerde 1] als gevoegde partij aan de zijde van Weller.

1 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de appeldagvaarding;

- de akten van partijen inzake het houden van een comparitie na aanbrengen, welke comparitie niet heeft plaatsgehad;

  • -

    de memorie van grieven (met producties);

  • -

    de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel van Weller;

  • -

    de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel van [geïntimeerde 1] (met producties);

  • -

    de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellant] [jegens [geïntimeerde 1]] (met producties);

  • -

    de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel van [appellant] [jegens Weller];

  • -

    het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

  • -

    de op 14 april 2015 ingekomen, door [geïntimeerde 1] toegezonden producties, waarvan (na door het hof gehonoreerd bezwaar tegen de andere producties) alleen productie 4 bij het pleidooi bij akte in het geding is gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

2 De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.

3 De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

  • -

    a) [appellant] heeft bij akte van levering d.d. 30 november 1990 (productie 3 bij memorie van grieven) de eigendom verworven van "het woonhuis met garage, ondergrond, voor- en achtertuin en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te [woonplaats], [adres], kadastraal bekend als gemeente [gemeente] sectie [sectieletter] nummer [sectienummer], groot 6 are 30 centiaren"; verkoopster was zijn schoonmoeder, mevrouw [schoonmoeder van appellant] (hierna: [schoonmoeder van appellant]).

  • -

    b) Blijkens kadastrale tekening (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) ligt bedoeld kadastraal perceel aan de zuidzijde aan [adres], wordt het aan de westzijde begrensd door perceel [perceelnummer] ([adres]) en aan de oostzijde voornamelijk door perceel [perceelnummer] ([adres]). Aan de noordwestzijde wordt het voor een klein deel begrensd door perceel [perceelnummer]; voor het overige wordt het aan de noordzijde en (voor een beperkt deel) aan de oostzijde begrensd door perceel [perceelnummer], eigendom van Weller.

  • -

    c) Weller heeft als doelstelling onder meer het verhuren van sociale huurwoningen. Weller heeft haar perceel [perceelnummer] onderverdeeld in kavels met huurwoningen met tuin.

Van deze kavels van Weller is de kavel plaatselijk bekend [adres] verhuurd aan [geïntimeerde 1]; de achterzijde van deze kavel ligt aan de oostgrens van het perceel van [appellant] en naast perceel [perceelnummer].

  • -

    d) Weller heeft de kavel plaatselijk bekend [adres] verhuurd aan [huurder]; de kavel ligt aan de noordgrens van het perceel van [appellant].

  • -

    e) Op kadastraal perceel [perceelnummer] heeft [appellant] op enkele meters ten zuiden van de kadastrale grens met perceel [perceelnummer] een schutting geplaatst.

  • -

    f) [geïntimeerde 1] heeft achter in zijn tuin, bij de erfgrens met perceel [perceelnummer], op een ondergronds fundament een volière geplaatst. De toenmalige Woningvereniging [plaatsnaam] heeft [geïntimeerde 1] daartoe bij brief van 28 december 1994 (productie 2 bij memorie van antwoord [geïntimeerde 1]) toestemming verleend onder de voorwaarde dat bij beëindiging van de huurovereenkomst de wijziging ongedaan gemaakt diende te worden.
    De gemeente [gemeente] heeft voor de volière een bouwvergunning verleend d.d. 7 februari 1995.

  • -

    g) Door het kadaster is inzake perceel [perceelnummer] en [perceelnummer] op 7 februari 2012 een relaas van bevindingen opgemaakt (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg, blad 1 van het relaas is niet overgelegd).

3.2.1

In de onderhavige procedure vordert [appellant] (in conventie) een verklaring voor recht dat een strook grond gelegen achter de door hem geplaatste schutting aan de noordzijde van perceel [perceelnummer] eigendom is van [appellant], met veroordeling van Weller tot ontruiming en afgifte van die strook grond (op straffe van een dwangsom), en voorts een overeenkomstige verklaring voor recht terzake het stuk grond grenzend aan kavel [adres]; blijkens de paragrafen 9 en 20 van de dagvaarding in eerste aanleg en de pleitnota van [appellant] in hoger beroep streeft [appellant] niet naar verwijdering van de gehele volière, doch slechts van het gedeelte van de fundering daarvan dat zich volgens [appellant] op zijn grond bevindt.

3.2.2

Aan deze vordering heeft [appellant], kort samengevat, ten grondslag gelegd dat hij het gehele kadastrale perceel [perceelnummer] in eigendom heeft verworven, en dat Weller (althans haar huurders) ten onrechte gebruik maakt (maken) van delen van dat perceel.

3.2.3

Weller heeft gemotiveerd verweer gevoerd, en in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat haar op de voet van artikel 5:54 een erfdienstbaarheid wordt verleend, dan wel de eigendom van de desbetreffende strook wordt overgedragen.
Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
[geïntimeerde 1] heeft zich in eerste aanleg gevoegd aan de zijde van Weller en het verweer van Weller ondersteund. Ook het verweer van [geïntimeerde 1] komt hierna aan de orde.

3.3.1

In het tussenvonnis van 4 december 2013 heeft de rechtbank een descente/comparitie van partijen gelast ter plaatse van de percelen [perceelnummer] en [perceelnummer] te [woonplaats].

3.3.2

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] ten tijde van de koop en levering van zijn perceel in 1991 meer gekocht heeft en meer geleverd heeft gekregen dan het huis en de tuin zoals toen reeds afgebakend door de betonnen schuttingen, en dat reeds daarom zijn vorderingen moeten worden afgewezen. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat het beroep op bevrijdende verjaring van Weller, daarin gesteund door [geïntimeerde 1], slaagt. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat als bezitshandelingen van Weller en haar rechtsvoorgangers kunnen worden aangemerkt de verhuur van de betreffende grond en het instemmen met de bebouwing daarvan met een volière.

3.4

[appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
In (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft Weller, voor het geval dat het hof [appellant] toch (deels) in het gelijk zal stellen, toewijzing gevorderd van haar eis in reconventie alsook veroordeling van [geïntimeerde 1] zoals geformuleerd in de vrijwaringsdagvaarding in eerste aanleg.
[geïntimeerde 1] heeft in incidenteel appel 1 grief aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.

3.5

Het hof zal niet ingaan op het voorwaardelijk incidenteel appel van Weller voor zover dat betrekking heeft op het in eerste instantie gelijktijdig met het vonnis in de zaak tussen [appellant] en Weller gewezen vonnis in de vrijwaringszaak tussen Weller en [geïntimeerde 1]. Weller heeft van het vonnis in de vrijwaringszaak immers niet bij dagvaarding hoger beroep ingesteld. De grieven tegen het vonnis in vrijwaring kunnen dan ook niet behandeld worden.
Dat betekent dat het hof ook voorbijgaat aan de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel van [geïntimeerde 1], waarin [geïntimeerde 1] alleen ingaat op de vrijwaringszaak.
Ook gaat het hof niet in op de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel van [appellant] voor zover die betrekking heeft op de vrijwaring; [appellant] is in het geheel geen partij in de vrijwaringszaak.

3.6

Het hof zal eerst de grieven I en II van [appellant] en de grief in incidenteel appel van [geïntimeerde 1] gezamenlijk behandelen. De grieven hebben betrekking op de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.1 de feiten opnieuw vastgesteld, en daarbij de vergissingen van de rechtbank waar [appellant] op doelt gecorrigeerd. Ter zake van de afstand van de volière tot de oorspronkelijke schutting, waarop de grief van [geïntimeerde 1] betrekking heeft, volgt het hof de vaststelling van de rechtbank evenmin. Deze vaststelling door de rechtbank heeft echter geen consequenties gehad voor het oordeel van de rechtbank.
Hoewel de grieven gegrond zijn, kunnen zij niet tot vernietiging van het vonnis leiden.

3.7

Grief III en IV in principaal appel hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat kadastrale grenzen niet noodzakelijkerwijs juridische grenzen zijn, en dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] meer heeft gekocht en meer geleverd heeft gekregen dan het huis en de tuin zoals in 1991 reeds afgebakend door de betonnen schuttingen.
Weller en [geïntimeerde 1] hebben de grieven weersproken.

3.8

Het hof overweegt als volgt.
Kadastrale grenzen zijn niet noodzakelijkerwijs juridische grenzen. Deze vooropstelling van de rechtbank in rechtsoverweging 3.2 van het bestreden vonnis is (in algemene zin) juist, zodat grief III faalt.

3.9

Grief IV slaagt wel. Daartoe overweegt het hof als volgt.
De rechtbank heeft de vordering van [appellant] primair afgewezen omdat gesteld noch gebleken was dat aan [appellant] meer was geleverd dan "het huis en tuin zoals toen reeds afgebakend door de betonnen schuttingen", zodat de stroken waarop het geschil tussen partijen betrekking heeft niet onder het geleverde vielen. Noch door Weller, noch door [geïntimeerde 1] was op deze beperkte levering in eerste aanleg een beroep gedaan; zij hebben zich in hoger beroep echter aangesloten bij dit oordeel van de rechtbank.
In eerste aanleg en in hoger beroep heeft [appellant] ter zake van zijn stelling dat hij eigenaar is van het kadastrale perceel [perceelnummer] een beroep gedaan op de notariële akte van levering. Daarin wordt een omschrijving gegeven van het geleverde zoals hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 3.1 onder (a).
Het gaat bij de uitleg van een akte van levering zoals de onderhavige om de bedoeling van partijen bij het leveren van het onroerend goed zoals die in de notariële akte tot uitdrukking is gebracht, en die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.
Volgens de omschrijving in de akte zijn aan [appellant] niet alleen huis en tuin geleverd,alsmede de garage en de ondergrond van huis en garage, maar ook de "verdere aanhorigheden". De omschrijving “verdere aanhorigheden” kan, naar het hof ook uit de stellingen van [appellant] begrijpt, dan slechts slaan op de buiten de betonnen schuttingen gelegen stroken van het kadastrale perceel.
Dat [schoonmoeder van appellant] de bedoeling had minder te verkopen en te leveren dan het totale kadastrale perceel blijkt geenszins uit de tekst van de akte, en is noch door Weller noch door [geïntimeerde 1] gesteld; het is ook weinig aannemelijk dat de verkoopster bij de verkoop van het huis aan haar dochter en schoonzoon zich de eigendom van de stroken heeft willen voorbehouden, nu die (van de openbare weg niet bereikbare) stroken weinig nut lijken te hebben los van de rest van het perceel.
[appellant] heeft er ook onbestreden op gewezen dat de blijkens de akte geleverde oppervlakte overeenkomt met de totale oppervlakte van het kadastrale perceel.
Daarnaast heeft [appellant] een beroep gedaan op een verklaring van zijn schoonvader [schoonvader van appellant], echtgenoot van verkoopster [schoonmoeder van appellant], (productie 4 bij memorie van grieven) waaruit blijkt dat deze de schutting "uit reden van het gemak" binnen de kadastrale grenzen heeft geplaatst en dat hij later het idee heeft opgedaan aan de achterzijde van zijn tuin de inrit naar een te bouwen garage te realiseren, waartoe het kiezelpad op de strook als toegangsweg zou dienen. Ook verklaart hij dat het kiezelpad ten tijde van de verkoop van het pand aan zijn schoonzoon in 1991 nog afgescheiden en afgegrensd was van de tuin van de bewoners van de woning aan [adres].
Het feit dat de schoonvader van [appellant] de strook had willen gebruiken (kennelijk in samenwerking met Weller) voor een uitweg vanuit zijn perceel naar de straat, over het perceel van Weller, bevestigt ook dat de strook dienstbaar was aan de rest van het kadastrale perceel van [appellant], en dus daarbij aanhorig.
Weliswaar merkt [geïntimeerde 1] in zijn memorie van antwoord op dat uit het bewust binnen de kadastrale grenzen plaatsen van de schutting volgt dat [schoonmoeder van appellant] het bezit van de strook achter de schutting kennelijk heeft prijsgegeven, maar het hof deelt dat standpunt niet. Eigendom van een onroerende zaak kan niet worden prijsgegeven. Uit de verklaring van [schoonvader van appellant] volgt dat [schoonvader van appellant] ook na de afgrenzing nog plannen had met het afgegrensde deel, hetgeen ook niet valt te verenigen met prijsgeven.
Het verweer van Weller in hoger beroep kan niet tot een ander oordeel leiden.
Ook als de desbetreffende stroken feitelijk in gebruik waren bij derden wil dat niet zeggen dat de verkoop en levering door [schoonmoeder van appellant] aan [appellant] geen betrekking heeft kunnen hebben op het gehele kadastrale perceel.

3.10

Het bewijsaanbod in eerste aanleg van [geïntimeerde 1] en Weller heeft geen betrekking op deze kwestie, nu zij in eerste aanleg niet hebben gesteld dat [appellant] niet het gehele kadastrale perceel van [schoonvader van appellant] heeft gekocht. Bovendien is het in eerste aanleg en in het hoger beroep gedane bewijsaanbod niet gespecificeerd. Het bewijsaanbod is ook niet ter zake dienend, omdat het geen betrekking heeft op stellingen die, mits bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden ter zake van de inhoud van de akte van levering. De stellingen betreffen immers geen gegevens of omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen bij de uitleg van de notariële akte van transport.

3.11

De grieven slagen. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de levering door [schoonvader van appellant] aan [appellant] betrekking had op het totale kadastrale perceel [perceelnummer].

3.12

Het hof komt daarmee toe aan de bespreking van grief V en VI in principaal appel, die betrekking hebben op de honorering door de rechtbank van het (subsidiaire) beroep van Weller en [geïntimeerde 1] op verjaring.
Het hof zal hierbij onderscheid maken tussen de strook waarin het fundament van de volière van [geïntimeerde 1] is gelegen en de strook in de tuin van [huurder].
De strook in de tuin van [huurder] ([adres])

3.13

Het hof overweegt over het beroep van Weller op verjaring inzake deze strook
als volgt.
Weller doet een beroep op verkrijgende verjaring zoals bedoeld in artikel 3:99 in verbinding met 3:105 BW. In de Toelichting Meijers wordt artikel 3:99 BW onder meer als volgt toegelicht:
"Voor de gewone verkrijgende verjaring worden, evenals in het tegenwoordige recht, een onafgebroken bezit, goede trouw en een bepaalde bezitsduur verlangd. Ook de regel dat goede trouw alleen bij de aanvang van het bezit aanwezig moet zijn is gehandhaafd. Dat het bezit openbaar en ondubbelzinnig moet zijn is niet uitdrukkelijk vermeld, deze vereisten, voor zover zij reden van bestaan hebben, liggen reeds in het hebben van bezit besloten." (Parl. Gesch. Boek 3, p.408).
Inmiddels is uitdrukkelijk beslist dat ook naar het huidige recht het vereiste van ondubbelzinnigheid geldt (HR 31 oktober 2003, NJ 2004/38; HR 10 oktober 2008, NJ 2009/1); blijkens voorgaand citaat uit de Toelichting geldt dus ook het (in het hebben van bezit besloten liggende) vereiste van openbaarheid voor zover van belang nog steeds.
Weller heeft aangevoerd dat sprake is geweest van onafgebroken en ondubbelzinnig bezit, en wel doordat Weller de strook heeft verhuurd aan [huurder] en toestemming heeft gegeven voor de bouw van de volière.
Weller heeft niet gesteld dat sprake is geweest van openbaar bezit aan de zijde van Weller. Voor zover Weller al de strook achter in de tuin van [huurder] aan [huurder] heeft verhuurd is daarmee mogelijk sprake van niet dubbelzinnig bezit, maar in ieder geval niet van openbaar bezit. Voor [appellant] was immers niet evident dat Weller de strook daadwerkelijk aan [huurder] had verhuurd samen met het wel aan Weller in eigendom toekomende gedeelte van perceel [perceelnummer]; het – op zich voor [appellant] wel zichtbare – gebruik van de tuin door [huurder] duidt niet ondubbelzinnig op inbezitneming door Weller dan wel [huurder]. [huurder] – die slechts huurder was – heeft zich immers kunnen beperken tot het gebruiken van de strook zonder eigendomspretentie, ook als Weller wel eigendom pretendeerde. Daarmee was het door Weller gestelde bezit van de strook noch ondubbelzinnig, noch openbaar. Het beroep van Weller op verjaring inzake de strook in de tuin van [huurder] faalt derhalve.

3.14

Dit betekent dat het vonnis van de rechtbank in zoverre moet worden vernietigd. De vordering van [appellant] tot verklaring voor recht dat de strook zijn eigendom is kan worden toegewezen, evenzeer als de vordering tot ontruiming van de strook.
Het hof zal deze veroordeling reeds thans neerleggen in het dictum van dit arrest.
Voor het opleggen van een dwangsom ziet het hof geen aanleiding omdat het ervan uitgaat dat Weller ook zonder dwangsom het arrest van het hof zal naleven. Daar komt bij dat [appellant] er debet aan is dat de situatie is ontstaan waarin sprake was van onduidelijkheid over de eigendom.
Het hof geeft partijen in overweging, ter voorkoming van nieuwe misverstanden, de erfgrens (tevens kadastrale grens) tussen de tuin van [huurder] en het perceel van [appellant] af te bakenen conform het bepaalde in artikel 5:49 BW (dan wel op andere wijze).
De strook waarin het fundament van de volière van [geïntimeerde 1] is gelegen

3.15

Bij deze vordering gaat het, zoals het hof aan het slot van rechtsoverweging 3.2.1 heeft overwogen, om het terugvorderen van de strook grond waarin zich de betonnen fundering van de volière van [geïntimeerde 1] zou bevinden, althans een buiten de volière zelf uitstekend deel van dat fundament.
Weller en [geïntimeerde 1] betwisten primair dat (een deel van) het fundament van de volière zich bevindt in het perceel van [appellant] en stellen subsidiair dat, als dat wel het geval is, de vordering is verjaard.

3.16

Inzake het beroep op verjaring met betrekking tot deze strook overweegt het hof, onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.13, als volgt.
Het gaat bij de strook waarin het fundament zich bevindt (althans zou bevinden) om een strook waarvan aan de oppervlakte niet te zien is dat daarin een fundament ligt dat hoort bij een bouwwerk waarvan de eigendom toekomt aan een ander dan de eigenaar van de desbetreffende strook: van openbaar bezit van de strook grond waarin de fundering zich zou bevinden is derhalve geen sprake. Reeds daarom faalt het beroep van Weller en [geïntimeerde 1] op verjaring, aan de vereisten voor verjaring is immers niet voldaan.
Ook de door Weller verleende toestemming tot het plaatsen van de volière was voor [appellant] niet zichtbaar en dus niet openbaar.
Bovendien hebben Weller en [geïntimeerde 1] onvoldoende onderbouwd dat de fundering twintig jaar lang in de grond heeft gezeten voordat [appellant] een beroep deed op zijn eigendom. Weller en [geïntimeerde 1] hebben de stelling van [appellant] in grief V dat de volière van 1995 dateert onvoldoende weersproken, en die stelling is gelet op de toestemming van de rechtsvoorganger van Weller (eind 1994) en de bouwvergunning (1995) ook zonder meer aannemelijk. De dagvaarding in dit geding dateert van juni 2014 en ook voordien heeft [appellant] al een beroep gedaan op zijn eigendom, zodat de voor deze verjaring noodzakelijke termijn van 20 jaar niet is voltooid.

3.17

Het hof acht evenwel door [appellant] (nog) niet aangetoond dat het fundament van de volière van [geïntimeerde 1] zich (deels) in het perceel van [appellant] bevindt. Uit het door [appellant] overgelegde kadastrale relaas van bevindingen (onderdeel van productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) kan dat niet worden opgemaakt. Op deze tekening is het fundament immers, anders dan de schutting bedoeld in 3.1 onder (e), niet ingetekend.
Weliswaar zijn partijen het erover eens dat de volière van [geïntimeerde 1] zich dicht bij de kadastrale grens met het perceel van [appellant] bevindt, maar uit de tijdens het pleidooi als productie 4 overgelegde foto's blijkt dat de achterkant van de volière is gesitueerd op enkele centimeters ten oosten van de kadastrale paal die op twee van de drie foto's te zien is (naar het hof begrijpt meetpunt 43.50 zoals opgenomen in het relaas van bevindingen van het kadaster, en welke paal door partijen tijdens het pleidooi ook als zodanig is aangewezen). Dat betekent dat de volière zelf in ieder geval niet op het perceel van [appellant] staat. Het spreekt daarnaast niet vanzelf dat het fundament veel breder is dan de volière zelf, en daarmee wél deels op het perceel van [appellant] ligt. De door [appellant] overgelegde verklaring van zijn hovenier acht het hof onvoldoende als bewijs, omdat niet duidelijk is of de hovenier is uitgegaan van de kadastrale grens, noch of de blokkade waarop de hovenier is gestuit het fundament van de volière betrof en niet een ander obstakel.
[appellant] dient dus te bewijzen dat het fundament van de volière (deels) op zijn perceel [perceelnummer] ligt. Daarvoor zal een opmeting nodig zijn waarbij de ligging van het fundament ten opzichte van de perceelsgrens moet worden ingetekend, en waaruit dan moet blijken dat dat fundament de perceelsgrens overschrijdt. Daarvoor zal het noodzakelijk zijn dat het fundament wordt ontgraven en de positie daarvan ten opzichte van de perceelsgrens in kaart wordt gebracht. Pas dan kan blijken of de stelling van [appellant] dat het fundament van de volière de perceelsgrens overschrijdt juist is. Hiervoor lijkt een deskundigenbericht vanwege het kadaster aangewezen. De kosten daarvan zullen vooralsnog door [appellant] moeten worden gedragen.

3.18

Indien komt vast te staan dat het fundament van de volière deels op het perceel van [appellant] is gelegen betekent dat niet zonder meer dat dit fundament ook moet worden verwijderd.
Weller heeft wat dit betreft een beroep gedaan op artikel 5:54 BW, en gevorderd dat een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend.
[appellant] heeft desgevraagd tijdens het pleidooi meegedeeld dat, als het beroep op artikel 5:54 BW door het hof zou worden gehonoreerd, hij aan het verlenen van een erfdienstbaarheid de voorkeur geeft boven het overdragen van het strookje grond waarin het fundament zich bevindt.
Het hof is van oordeel dat [appellant] in de gegeven omstandigheden niet kan verlangen dat Weller dan wel [geïntimeerde 1] het fundament (deels) verwijdert als dat tot gevolg heeft dat de volière niet langer kan worden gehandhaafd. Het belang bij het behoud van de volière weegt naar het oordeel van het hof zwaarder dan het belang van [appellant] bij het onbezwaard houden van zijn eigendom.
[geïntimeerde 1] en/of Weller kan ook geen kwade trouw of grove schuld in de zin van artikel 5:54 lid 3 worden verweten, omdat ook wat dit betreft geldt dat de onduidelijke situatie door [appellant] zelf is geschapen.
Het hof acht ook onvoldoende onderbouwd dat het voor [appellant] niet mogelijk is een schutting te plaatsen op de perceelsgrens (dus achter de volière zelf langs). Het hof acht het, mede gelet op de verklaring van de heer [getuige] tijdens de comparitie in eerste aanleg (aanvulling proces-verbaal van deze comparitie/descente), aannemelijk dat het voor de fundering van de schutting geen enkel probleem hoeft te zijn indien er daar een fundering van de volière aanwezig zou zijn; ook een woning kan dicht tegen een andere woning aan gebouwd worden. De door [appellant] gewenste schutting zou op andere wijze gefixeerd kunnen worden of het fundament zou plaatselijk weggeflext kunnen worden.
Indien vast komt te staan dat het fundament deels in het perceel [perceelnummer] van [appellant] ligt kan de reconventionele vordering van Weller, inhoudende dat [appellant] wordt gelast met Weller over te gaan tot de vestiging van een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand met betrekking tot het fundament van de volière, worden toegewezen. Gelet op de in ieder geval beperkte overschrijding van de perceelsgrens zou naar het oordeel van het hof een schadeloosstelling als bedoeld in artikel 5:54 lid 1 BW toewijsbaar zijn tot een bedrag van € 500.

3.19

Het hof geeft partijen [appellant] en Weller uitdrukkelijk in overweging om inzake het fundament van de volière het geschil zonder verdere voortzetting van de procedure in der minne te regelen, dit ter voorkoming van verder oplopende kosten bij voortzetting van het geschil. Partijen zouden daarbij kunnen besluiten op deze erfgrens tussen hun percelen gezamenlijk een erfafscheiding te plaatsen als bedoeld in artikel 5:49 BW.

3.20

Partijen kunnen zich – voor het geval zij niet op de suggestie van het hof ingaan de zaak verder minnelijk te regelen – bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en (bij voorkeur eensluidend) over de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) inzake het onderzoek bedoeld aan het slot van rechtsoverweging 3.17, alsook over de aan deze deskundige voor te leggen vragen.

4 De uitspraak

Het hof:

inzake de strook in de tuin van [huurder]:

vernietigt het vonnis van de rechtbank voor zover daarbij de vordering van [appellant] met betrekking tot deze strook is afgewezen;

en in zoverre opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat de strook grond gelegen tussen de thans aan de noordzijde van zijn tuin door [appellant] geplaatste schutting en de kadastrale grens tussen de percelen [perceelnummer] en [perceelnummer] (welke strook thans visueel deel uitmaakt van de tuin van [adres], gehuurd door [huurder]) in eigendom toebehoort aan [appellant] en [appellante];

veroordeelt Weller binnen een maand na betekening van dit arrest deze strook te ontruimen;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen met betrekking tot deze strook meer of anders is gevorderd;

inzake de strook waarin het fundament van de volière van [geïntimeerde 1] zou zijn gelegen:

verwijst – voor het geval partijen er niet in slagen de zaak in der minne te regelen – de zaak naar de rol van 4 augustus 2015 voor het nemen van een akte als nader omschreven in rechtsoverweging 3.20, eerst door [appellant] en vervolgens door Weller en [geïntimeerde 1];

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en G.E. van Maanen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2015.

griffier rolraadsheer