Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2015:2509

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
07-07-2015
Datum publicatie
08-07-2015
Zaaknummer
HD 200.164.756_01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie

samenloop franchise en huur;

autowasstraat; bedrijfsruimte

vernietiging opzegging

verjaring

art. 7:290 BW; art. 3:51 lid 3 BW; art. 7:306 lid 1 BW; 6:215 BW

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7 290
Burgerlijk Wetboek Boek 3 51
Burgerlijk Wetboek Boek 7 306
Burgerlijk Wetboek Boek 6 215
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RVR 2015/100
TvA 2015/79
annotatie in TvHB 2015/22, UDH:TvHB/12618
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.164.756/01

arrest van 7 juli 2015

in de zaak van

[de man], v.h.o.d.n. [Wasstraat],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant],

advocaat: mr. C.M.H.C. Vinken-Geijselaers te 's-Hertogenbosch,

tegen

IPIC Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Ipic,

advocaat: mr. M. Kool te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 3 februari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de rechtbank Limburg van 23 januari 2015, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie en Ipic als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie.

1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/199891/KG ZA 14-694)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding in hoger beroep;

  • -

    de memorie van grieven met producties en eiswijziging;

  • -

    de memorie van antwoord met producties;

  • -

    het op 10 juni 2015 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;

  • -

    de op de rolzitting van 26 mei 2015 overgelegde producties, die [appellant] bij het pleidooi in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

3.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

3.1.1.

Op 1 april 1999 hebben Ipic en [appellant] een overeenkomst gesloten waarmee [appellant] het recht werd verleend om een wasstraat te exploiteren te [plaats 1] conform de franchiseformule van Ipic, de zogenaamde IMO-formule. Volgens die overeenkomst huurde [appellant] de wasstraat en het terrein waarop de wasstraat was gelegen van Ipic. In de overeenkomst waren bepalingen opgenomen over het eindigen van de huurovereenkomst. Die bepalingen weken af van de dwingendrechtelijke regeling ter zake het eindigen van huur van bedrijfsruimte (ex artikel 7A:1624 BW tot en met 7A:1628a BW oud). In artikel 5 lid 10 van de overeenkomst was bepaald dat [appellant] een machtiging verleende aan Ipic om mede namens hem de bevoegde kantonrechter toestemming te verzoeken voor die afwijking op grond van het toen van kracht zijnde artikel 7A:1629 lid 2 BW. Bij beschikking van 22 juni 1999 heeft de kantonrechter te Eindhoven die goedkeuring verleend.

3.1.2.

[appellant] is naast de wasstraat te [plaats 1] ook een wasstraat van Ipic aan de [bedrijfspand] in [plaats 2] gaan exploiteren met ingang van 1 juni 2000. Daartoe is op 24 mei 2000 een allonge opgemaakt bij de reeds bestaande overeenkomst met betrekking tot de wasstraat te [plaats 1]. Wederom werd afgeweken van de hiervoor genoemde dwingendrechtelijke regeling en ook in die allonge is opgenomen dat [appellant] een volmacht verleende aan Ipic om mede namens hem goedkeuring te vragen aan de bevoegde kantonrechter voor die afwijking. Bij beschikking van 28 juni 2000 heeft de kantonrechter te Roermond die goedkeuring verleend.

3.1.3.

Medio 2002 heeft [appellant] de exploitatie van de wasstraat te [plaats 1] op zijn verzoek beëindigd en is hij zich volledig gaan toeleggen op de exploitatie van de wasstraat te [plaats 2]. Op 1 november 2002 is ter vervanging van de voornoemde allonge een nieuwe overeenkomst gesloten die uitsluitend ziet op de exploitatie van de wasstraat te [plaats 2]. Die overeenkomst is vrijwel identiek aan de eerdere overeenkomst met betrekking tot ‘[plaats 1]’. Ook in die overeenkomst is wederom afgeweken van de dwingendrechtelijke regeling ter zake het eindigen van huur van bedrijfsruimte (ex artikel 7A:1624 BW tot en met 7A:1628a BW oud) en is wederom een bepaling opgenomen waarmee [appellant] aan Ipic een machtiging heeft verleend om mede namens hem goedkeuring te vragen aan de bevoegde kantonrechter voor die afwijking. Ipic heeft deze keer echter geen gebruik gemaakt van die machtiging. Voor zover relevant luiden de bepalingen in de overeenkomst van 1 november 2002 als volgt:

“Artikel 5

Duur van de overeenkomst – opzegtermijn

(…)

5. Opzegging kan na verlenging van de overeenkomst als bedoeld in lid 2 door beide partijen geschieden met inachtneming van een opzegtermijn van 12 maanden, cq 13 maanden indien franchisenemer de wasstraat onderhuurt van franchisegever. (…)

(…)

7. Franchisenemer huurt de onroerende zaak waarop de wasstraat is gelegen van franchisegever, welke huurovereenkomst onlosmakelijk deel uitmaakt van deze franchiseovereenkomst.

8. Indien de franchiseovereenkomst om welke reden dan ook eindigt, zal de in het vorige lid bedoelde huurovereenkomst per dezelfde datum als de franchiseovereenkomst eindigen, zonder dat daarvoor aparte opzegging noodzakelijk is. Voorts zal de franchiseovereenkomst eindigen, indien de huurovereenkomst eindigt, zonder dat daartoe opzegging is vereist. Partijen zullen voor deze beëindigingsgrond van de huurovereenkomst goedkeuring vragen bij de kantonrechter.

9. In afwijking van het hiervoor bepaalde eindigt deze overeenkomst in ieder geval op het moment dat de hoofdhuurovereenkomst eindigt. (…)

10. Franchisenemer machtigt hierbij franchisegever onherroepelijk om mede namens hem een verzoekschrift als bedoeld in artikel 7A:1629 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek in te dienen bij de bevoegde kantonrechter, waarin toestemming wordt verzocht voor de in dit artikel van de dwingendrechtelijke regeling afwijkende bepalingen.”.

3.1.4.

De door [appellant] geëxploiteerde wasstraat in [plaats 2] is door Ipic gebouwd op een perceel dat zij heeft gehuurd van [verhuurder] krachtens een op 8 oktober 1998 met [verhuurder] gesloten huurovereenkomst. [appellant] huurt het perceel waarop de wasstraat is gebouwd dus krachtens onderhuur. Op 26 augustus 2013 heeft [verhuurder] de huurovereenkomst met Ipic opgezegd per 3 oktober 2014. Ipic heeft op haar beurt op 26 september 2013 de huurovereenkomst met [appellant] opgezegd. Bij arbitraal vonnis in kort geding van 31 oktober 2014, gewezen tussen [verhuurder] als eiseres en Ipic als verweerster, is Ipic veroordeeld om het gehuurde uiterlijk 15 februari 2015 te ontruimen op straffe van verbeurte van dwangsommen (op 14 januari 2015 is door de rechtbank Rotterdam een exequater verleend). Op 6 november 2014 heeft Ipic [appellant] gesommeerd om het gehuurde op 31 januari 2015 op te leveren. [appellant] heeft dat geweigerd.

3.2.

Ipic heeft vervolgens het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt en, samengevat, gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot ontruiming uiterlijk op 31 januari 2015. [appellant] heeft zich verweerd en zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat hij recht heeft op huurbescherming omdat de artikelen 5 lid 5, 5 lid 8 en 5 lid 9 van de overeenkomst van 1 november 2002 in strijd zijn met dwingend recht, dat voor die afwijking geen goedkeuring is verleend door de kantonrechter en dat hij die artikelen heeft vernietigd. Hij heeft in reconventie een voorschot op schadevergoeding gevorderd voor het geval de voorzieningenrechter tot het oordeel zou komen dat de overeenkomst niet is beëindigd. Bij het bestreden vonnis is de vordering in conventie toegewezen. De vordering in reconventie is afgewezen vanwege het niet in vervulling gaan van de voorwaarde. [appellant] heeft aan het bestreden vonnis voldaan en het gehuurde op 31 januari 2015 ontruimd.

3.3.

[appellant] is tijdig van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft onder aanvoering van vier grieven geconcludeerd tot (samengevat) vernietiging van het bestreden vonnis, tot afwijzing van de vorderingen van Ipic en tot veroordeling van Ipic om maandelijks € 4.000,- aan hem te betalen als voorschot op schadevergoeding, vermeerderd met proceskosten, nakosten en wettelijke rente. Ipic heeft (samengevat) geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, nakosten en de wettelijke rente.

3.4.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat de vraag of een voorlopige voorziening in kort geding toewijsbaar is, afhangt van de beoordeling van de voorlopige merites van de zaak en van de afweging van de belangen van partijen. Bij die belangenafweging is onder meer van belang hoe ingrijpend het uitblijven van de voorlopige voorziening is voor de eisende partij en het toewijzen van de gevraagde voorziening voor de gedaagde partij. Voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, is in een geding als het onderhavige geen plaats. Gelet op de aard van de vordering van [appellant] - een voorschot op schadevergoeding teneinde te kunnen voorzien in levensonderhoud - acht het hof ook in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig.

3.5.

Het hof zal eerst een oordeel geven over de vraag of [appellant] terecht de artikelen 5 lid 5, 5 lid 8 en 5 lid 9 van de overeenkomst van 1 november 2002 heeft vernietigd vanwege strijdigheid met de bepalingen in afdeling 6 van titel 4 van boek 7 BW. Ipic heeft daartegen ingebracht dat:

- de wasstraat niet kwalificeert als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW;

- goedkeuring voor de betreffende bepalingen in de overeenkomst niet nodig was gelet op de eerdere goedkeuringen en de door [appellant] verstrekte machtigingen;

- het beroep op vernietiging is verjaard;

- het beroep op vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

- de overeenkomst is geëindigd op grond van artikel 7:306 lid 1 BW.

Bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW?

3.6.

Volgens Ipic kwalificeert de wasstraat niet als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW omdat het in de kern gaat om een machine waar auto’s volautomatisch doorheen worden getrokken en dat het publiek niet mag betreden anders dan door in de auto te blijven zitten.

3.7.

Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk dat de wasstraat wel als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW moet worden beschouwd. Immers, Ipic heeft erkend dat om de machine een stenen overkapping is gebouwd. Uit de in het geding gebrachte foto’s blijkt duidelijk dat sprake is van een stenen gebouw. Voorts heeft Ipic niet, althans onvoldoende betwist dat bij het gebouw een kantoor- en opslagruimte hoort - hetgeen ook blijkt uit artikel 10 lid 3 van de overeenkomst van 1 november 2002 - en dat daar autowasbeurten en abonnementen worden verkocht. Voorts ziet het hof een aanknopingspunt voor dit voorshandse oordeel in het feit dat Ipic twee keer eerder goedkeuring heeft gevraagd voor afwijking van de dwingendrechtelijke bepalingen, die niet gevraagd had hoeven worden indien geen sprake was geweest van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW.

Goedkeuring nodig?

3.8.

Tussen partijen staat vast dat Ipic geen goedkeuring heeft verzocht aan de kantonrechter voor afwijking in de overeenkomst van 1 november 2002 van de dwingendrechtelijke bepalingen van afdeling 6 van titel 4 van boek 7 BW. Voor zover Ipic heeft betoogd dat die goedkeuring niet nodig was omdat al eerder goedkeuring was verleend voor de overeenkomst van 24 mei 2000 en ook goedkeuring was verleend voor de allonge van 1 juni 2000, faalt die stelling. Het hof acht het daartoe in dit verband ingenomen standpunt dat het slechts ging om een administratieve vastlegging van hetgeen partijen reeds waren overeengekomen, onvoldoende. Kennelijk vond Ipic het destijds zelf wel nodig om een nieuwe overeenkomst te sluiten én om goedkeuring te verkrijgen van de kantonrechter. Voorts acht het hof van belang dat [appellant] de exploitatie van de wasstraat in [plaats 1] had beëindigd. Met andere woorden, het hof is voorshands van oordeel dat de omstandigheden niet identiek waren aan de situatie vóór het sluiten van de overeenkomst van 1 november 2002. Het hof volgt, mede om die reden, Ipic evenmin in haar stelling dat [appellant] door het verlenen van een machtiging om goedkeuring te vragen, afstand heeft gedaan van de door de kantonrechter uit te voeren beoordeling. Het uitgangspunt van de wettelijke regeling is immers dat een rechterlijke toetsing vereist is, ook indien de huurder akkoord is met het afwijkend beding. Een kort geding leent zich niet voor een nader feitenonderzoek, zodat het hof er voorshands vanuit gaat dat Ipic goedkeuring nodig had voor de bepalingen in de overeenkomst van 1 november 2002 waarmee werd afgeweken van dwingend recht.

Verjaring?

3.9.

Volgens Ipic is het beroep van [appellant] op huurbescherming verjaard. Het hof verwerpt ook deze stelling van Ipic. Een beroep in rechte op een vernietigingsgrond kan volgens artikel 3:51 lid 3 BW immers te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op die rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel. In dit geval gaat het om afwering van een vordering tot ontruiming en om afwering van een rechtsmaatregel, namelijk de opzegging van de overeenkomst. Schadevergoeding - waartoe de onderhavige vordering strekt - is slechts het gevolg van de (volgens [appellant]) gestelde toerekenbare tekortkoming, in dit geval de opzegging van de overeenkomst door Ipic, waartegen [appellant] zich heeft afgeweerd met een beroep op vernietiging. Om die reden kan onbesproken blijven wanneer [appellant] ingevolge artikel 3:52 lid 1 sub d BW de bevoegdheid om een beroep te doen op de vernietigingsgrond ten dienste kwam te staan.

Beroep op vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

3.10.

Het hof volgt Ipic evenmin in haar betoog dat het beroep van [appellant] op de vernietiging van de artikelen 5 lid 5, 5 lid 8 en 5 lid 9 van de overeenkomst van 1 november 2002 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De formulering van artikel 6:2 lid 2 BW brengt tot uitdrukking dat de rechter bij toepassing van deze bepaling de nodige terughoudendheid dient te betrachten. In dit geval gaat het daarbij om een beroep op semi-dwingend recht. Hoewel ook dan een beroep op artikel 6:2 lid 2 BW kan worden gedaan, moeten daaraan zware eisen worden gesteld. Naar het voorlopig oordeel van het hof komt het er in de kern op neer dat door een omissie van de zijde van Ipic geen goedkeuring is gevraagd voor de onderhavige bepalingen in de overeenkomst van 1 november 2002. Het hof gaat er voorshands vanuit dat het de bedoeling van Ipic was om direct na de totstandkoming van de overeenkomst goedkeuring te vragen, maar dat dit door een vergissing of een slordigheid achterwege is gebleven. Het hof is voorshands van oordeel dat deze omissie voor risico van Ipic dient te komen, omdat de machtiging om goedkeuring te vragen uitsluitend in het belang van Ipic was opgenomen en Ipic zich zeer goed bewust moet zijn geweest van de voor haar potentieel nadelige consequenties van het ontbreken van goedkeuring. Weliswaar heeft Ipic aangevoerd dat de goedkeuring zeker zou zijn verleend gelet op de eerdere goedkeuringen door de kantonrechter, maar dat kan thans niet met zekerheid worden vastgesteld. In ieder geval heeft Ipic destijds [appellant] de mogelijkheid onthouden om de aan de orde zijnde bepalingen door de kantonrechter te laten beoordelen. Van [appellant] kon niet worden verlangd dat hij zelf goedkeuring zou gaan vragen nu het geheel ontbreken van goedkeuring voor hem begrijpelijkerwijs beter was dan een oordeel van de kantonrechter (toen gold nog dat de onderhavige bepalingen nietig waren, thans vernietigbaar). Het enkele feit dat [appellant] een machtiging heeft verleend om goedkeuring te vragen, terwijl die goedkeuring eerder al was verleend, betekent niet dat hij afstand heeft gedaan van de door de kantonrechter uit te voeren beoordeling. Uit de eerdere gegeven goedkeuringen volgt niet zonder meer dat die goedkeuring ook zou zijn gegeven voor de onderhavige bedingen, omdat de omstandigheden niet gelijk waren. Evenmin kan het hof Ipic volgen in haar stelling dat de belangen van [appellant] niet wezenlijk zijn aangetast. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat de wel door de kantonrechter gegeven goedkeuringen en het arbitraal vonnis niet dezelfde rechtsbescherming hebben opgeleverd als waarop [appellant] recht had. Ook het feit dat [appellant] reeds lange tijd de wasstraat heeft kunnen exploiteren, legt onvoldoende gewicht in de schaal. [appellant] hoefde immers geen tussentijdse beëindiging van de overeenkomst te verwachten, althans niet zonder rechterlijke tussenkomst op de voet van artikel 7:296 BW.

Is de overeenkomst geëindigd op grond van artikel 7:306 lid 1 BW?

3.11.

Ipic heeft een beroep gedaan op artikel 7:306 lid 1 BW. Volgens die bepaling eindigt een onderhuurovereenkomst van bedrijfsruimte op het door de rechter op vordering van de hoofdverhuurder overeenkomstig artikel 7:296 lid 5 BW vastgestelde tijdstip van ontruiming. Volgens Ipic is daarvan sprake nu haar huurovereenkomst met [verhuurder] is geëindigd op grond van het arbitraal vonnis van 31 oktober 2014.

3.12.

Het hof is voorshands van oordeel dat het beroep van Ipic op deze bepaling faalt, omdat het arbitrale vonnis niet gelijkgesteld kan worden met het door de rechter op de voet van artikel 7:296 lid 5 BW vastgestelde tijdstip van ontruiming. Daartoe acht het hof van belang dat de arbiter heeft beslist ‘als goede man naar billijkheid’ en dat hij niet heeft getoetst op basis van, of naar analogie aan artikel 7:296 BW. In het arbitraal vonnis is daartoe overwogen: “Vooropgesteld zij dat het in de verhouding tussen [verhuurder] en Ipic gaat om huur van kale grond, niet om woon- of bedrijfsruimte. Naar voorlopig oordeel is er geen aanleiding om in dit verband voor toewijzing van een vordering tot ontruiming de eis van dringend eigen gebruik te stellen naar analogie van niet toepasselijke bepalingen”. Voorts acht het hof van belang dat het arbitraal vonnis een kort geding betreft, zodat dit geen definitieve beslissing oplevert over de rechtsverhouding tussen [verhuurder] en Ipic. Een en ander betekent dat [appellant] de (indirecte) rechtsbescherming waarop hij recht heeft in het kader van artikel 7:306 lid 1 BW, niet heeft genoten.

Tussenconclusie

3.13.

Uit het voorgaande volgt dat het hof voorshands van oordeel is dat [appellant] niet gehouden was om het gehuurde per 15 januari 2015 te ontruimen. [appellant] is daartoe wel overgegaan. Het hof begrijpt uit de memorie van grieven dat [appellant] zich bij de ontruiming heeft neergelegd, maar dat hij wel vergoeding wil voor de dientengevolge door hem geleden schade.

3.14.

Ipic heeft daartegen ingebracht dat de enkele omstandigheid dat geen einde is gekomen aan de rechtsverhouding met [appellant] voor zover dat betrekking heeft op huur, niet betekent dat de overeenkomst van 1 november 2002 niet is geëindigd voor zover deze betrekking heeft op franchise. Volgens Ipic staat in de overeenkomst van 1 november 2002 de exploitatie van de autowasstraat voorop en niet de huur van de onroerende zaak. Een en ander heeft volgens Ipic hooguit tot gevolg dat [appellant] nog steeds huurt, maar dat hij geen schade lijdt, omdat hij vanwege het eindigen van de franchiserelatie de wasstraat niet mag exploiteren.

3.15.

De overeenkomst van 1 november 2002 heeft elementen van franchise en elementen van huur. Het hof is voorshands van oordeel dat, indien artikel 6:215 BW niet rechtstreeks van toepassing zou zijn - (onder meer) omdat een franchiseovereenkomst geen door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst betreft - die bepaling dan in ieder geval naar analogie toegepast dient te worden.

3.16.

[appellant] heeft niet aangevoerd dat de overeenkomst van 1 november 2002, voor zover betrekking hebbend op franchise, niet met ingang van 3 oktober 2014, althans 31 januari 2015, kon eindigen. Dat einde is gebaseerd op regels van het algemeen verbintenissenrecht. Het hof is voorshands van oordeel dat de strekking van de bepalingen van het huurrecht in verband met de aard van de overeenkomst zich verzet tegen het daarnaast toepassen van de regels van het algemeen verbintenissenrecht. Anders gezegd, het hof is voorshands van oordeel dat de hiervoor besproken regels van afdeling 6 van titel 4 van boek 7 BW, die van semi-dwingend recht zijn, er in dit geval toe leiden dat de overeenkomst van 1 november 2002 niet is geëindigd, ook niet voor zover het betrekking heeft op franchise. Daartoe acht het hof redengevend dat beide aspecten zo nauw met elkaar samenhangen dat het één niet zonder het andere kan, waarbij het huurelement niet van ondergeschikte betekenis is. Het gaat erom dat [appellant] een autowasstraat exploiteert volgens de zogenaamde IMO-formule, waartoe hij niet alleen een machine huurt, maar ook een gebouw dat daartoe is opgericht en ingericht en waarvan de locatie (naast een benzinepomp) van niet geringe betekenis is. Ipic heeft weliswaar benadrukt dat [appellant] geen belang heeft bij de huur van het perceel en het gebouw nu hij daar vanwege het eindigen van het franchise-element van de overeenkomst van 1 november 2002 geen autowasstraat meer mag exploiteren, maar daarmee wordt door Ipic miskend dat relevant is dat [appellant] niet zo maar op een willekeurige locatie de wasstraat exploiteerde, maar juist op de onderhavige locatie, zodat het perceel van niet ondergeschikte betekenis moet worden geacht, én dat het kennelijk niet mogelijk was de machine zonder een daartoe bestemd gebouw te exploiteren. Dat de huurvergoeding in schril contrast staat met de franchisevergoeding, acht het hof onvoldoende relevant, omdat een ander oordeel ertoe zou leiden dat partijen zouden kunnen bepalen dat de semi-dwingendrechtelijke bepalingen van het huurrecht niet van toepassing zijn door eenvoudigweg de vergoeding toe te rekenen aan het element franchise in plaats van aan huur.

Schade

3.17.

Uit het voorgaande volgt dat het hof aannemelijk acht dat aan [appellant] in een bodemprocedure schadevergoeding zal worden toegewezen. [appellant] heeft in dit kort geding een voorschot daarop gevorderd, bestaande uit een maandelijks bedrag van € 4.000,-. Daartoe heeft hij resultatenrekeningen in het geding gebracht over de periode 2010-2013 en gesteld dat zijn inkomen vanwege fiscaliteiten ongeveer uitkomt op de behaalde winst. Ipic heeft daartegen ingebracht dat [appellant] zijn schade diende te beperken en dat sprake is van een restitutierisico.

3.18.

De door [appellant] gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. Zoals hiervoor is overwogen, acht het hof het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk. Over de omvang van de vordering heeft het hof twijfels en dat sprake is van een restitutierisico staat buiten kijf nu [appellant] het toe te wijzen bedrag zal gaan aanwenden voor het levensonderhoud van zijn gezin. Anderzijds heeft [appellant] juist om laatstgenoemde reden een groot en spoedeisend belang bij toewijzing van de vordering. Deze belangen tegen elkaar afwegende acht het hof € 2.000,- per maand als voorschot op schadevergoeding toewijsbaar.

Slotsom

3.19.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de grieven slagen. Nu het vonnis, voor zover gewezen in conventie - de proceskostenveroordeling uitgezonderd - , niet ter beoordeling aan het hof is voorgelegd, zal het hof slechts overgaan tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover het in conventie de proceskostenveroordeling betreft en voor zover het in (voorwaardelijke) reconventie is gewezen. Ipic zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

4 De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - dus voor wat betreft de proceskostenveroordeling in conventie en voorts voor zover in (voorwaardelijke) reconventie en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Ipic om bij wijze van voorschot, iedere maand een bedrag van € 2.000,- aan [appellant] te betalen ten titel van schadevergoeding, telkens uiterlijk op de 25e van elke maand totdat de rechter bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis onherroepelijk de einddatum van de overeenkomst van 1 november 2002 heeft vastgesteld;

veroordeelt Ipic in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op nihil aan verschotten en op € 1.224,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 413,66 aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Ipic tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis aan Ipic heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, P.P.M. Rousseau en K.H.A. Heenk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2015.

griffier rolraadsheer