Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2015:1781

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
19-05-2015
Datum publicatie
26-05-2015
Zaaknummer
HD200.116.717_01
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

karakteristiek: Schadebegroting na verduistering in diensbetrekking. Bewijswaardering.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2015/920
AR-Updates.nl 2015-0506
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.116.717/01

arrest van 19 mei 2015

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats 1],

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant],

advocaat: mr. H.C. Struik,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats 2],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde],

advocaat: mr. D.J.C. Hans te Middelburg,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 22 januari 2013 en 21 oktober 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg onder zaaknummer/rolnummer 232010/12-220 gewezen vonnis van 20 augustus 2012.

9 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenarrest van 21 oktober 2014;

  • -

    het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 januari 2015;

  • -

    de memorie na enquête van [appellant] met één productie;

  • -

    de memorie na enquête van [geïntimeerde].

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

10 De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

10.1.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof in het kader van de behandeling van de principale grieven I en III [appellant] toegelaten tot tegenbewijslevering en zijn verdere oordeel over deze grieven en elk oordeel over de andere (principale en incidentele) grieven aangehouden.

10.1.2.

Het hof heeft [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geoordeelde stellingen van [geïntimeerde]:

A. dat [appellant] al in november 2009 met de verduisteringen is begonnen;

B. dat [appellant] in totaal een aanzienlijk hoger bedrag dan € 4.080,-- heeft verduisterd.

10.1.3.

[appellant] heeft op 8 januari 2015 drie getuigen doen horen: zichzelf, zijn broer [getuige 1] (hierna: “[getuige 1]”) en [getuige 2] (hierna: “[getuige 2]”).

10.1.4.

[appellant] heeft onder meer het volgende verklaard:

(…)

Als een klant drankjes bestelde moesten wij uit ons hoofd berekenen wat de kosten daarvan waren. (…) Er was in de [uitgaansgelegenheid] een open kassasysteem dat toegankelijk was voor al het barpersoneel. Op een drukke zaterdagavond waren er ongeveer 6 à 7 mensen als barpersoneel werkzaam.

Ik heb wel eens gezien dat barpersoneel een drankje of meer drankjes bij iemand neerzette en daarna niet afrekende. Ik kan niet zeggen hoe vaak ik dat heb gezien. Ik heb dat zelf ook wel eens gedaan. Ik heb ook wel eens zo op een avond dat ik er was, maar niet hoefde te werken, consumpties gehad zonder dat ik daarvoor hoefde te betalen.

De dj’s die kwamen werden na afloop contant betaald. Ik heb dat af en toe gezien en één keer werd de dj [X.] contant betaald en gaf hij mij daarvan ook een deel, omdat ik die avond samen met hem had gedraaid .

(…) Ik ben er zelf van uit gegaan dat het contante geld waarmee de dj’s betaald werden afkomstig was uit de kassa, maar ik heb dat nooit zelf geconstateerd. Ik heb namelijk nooit gezien waar dat contante geld vandaan kwam. Ik heb wel eens gezien dat dj’s betaald werden voordat de kassa’s waren geteld. Ik zag dan bijvoorbeeld dat een dj geld ontving, terwijl ik daarna, als ik de keuken in liep, zag dat er nog geteld werd.

(…)

Rond Koninginnedag 2011 ben ik begonnen met de verduistering van geld bij de [uitgaansgelegenheid]. De reden was dat ik van mijn broer een auto had gekocht en de koopprijs niet van mijn salaris kon betalen. Tot het moment waarop ik ben betrapt, had ik ongeveer tussen de €2500,- en €3000,- verduisterd. Met mijn broer had ik afgesproken dat ik steeds aan hem zou afdragen wat ik kon missen. Ik betaalde hem soms wekelijks, soms waren de perioden langer. De bedragen die ik afdroeg varieerden van minder dan €100,- tot een paar honderd euro. Ik hield niet bij wat ik afdroeg. Mijn broer deed dat. Ongeveer twee weken voordat ik werd betrapt, vroeg mijn broer me om het restant, €1300,- in één keer af te lossen, omdat hij dat nodig had voor zijn vakantie.

U houdt mij voor dat in de conclusie van antwoord onder 4.1 staat dat toen nog een bedrag van €4000,- open stond, maar dat klopt niet. Het is zoals ik hiervoor heb aangegeven.”

10.1.5.

[getuige 1] heeft onder meer het volgende verklaard:

“(…)

Ik had een auto, een Honda Civic. [appellant] gebruikte deze auto. Ik wilde de auto verkopen. Ik heb in april 2011 de auto aan [appellant] verkocht voor €4500,-. We spraken af dat [appellant] mij de koopprijs zou afbetalen uiterlijk voor mijn vakantie in juni of juli 2011. [appellant] betaalde soms €500,-, soms €750,- en een keer €1000,-. Ik heb die bedragen niet genoteerd, maar ik hield in mijn hoofd bij wat er werd afbetaald. In de week voor mijn vakantie had ik nog niet de volledige koopsom ontvangen en ik vroeg mijn broer om het restant af te lossen. Dat was toen ongeveer €1500,-. (…)

Op enig moment belde [appellant] mij daar en hij zei dat hij het geld niet kon overmaken. Hij zei dat er iets was gebeurd. Ik weet niet meer precies wat hij zei, maar ik begreep dat hij geld had achtergehouden om de auto af te betalen en dat hij daarvoor was opgepakt.”

10.1.6.

[getuige 2] heeft onder meer het volgende verklaard:

“(…)

Ik heb tot de zomer van 2011 ongeveer 11.5 jaar gewerkt bij de [uitgaansgelegenheid]. Ik heb daarbij eigenlijk alle functies bekleed die daar waren. Ik heb zo ook als dj gewerkt, gedurende 6 jaar zo’n 3 à 4 keer in de maand met soms uitschieters tot 6 keer per maand. (…)

Ik heb ook vele malen achter de bar gestaan. Ik gaf wel eens gratis drankjes weg aan goede klanten en aan bekenden van de [uitgaansgelegenheid]. Dat was bedoeld als klantenbinding. Alle drankjes die zo gratis werden weggegeven werden op een turflijst genoteerd. Wat er vervolgens administratief met die turflijst gebeurde weet ik niet.

Als ik als dj had gewerkt kreeg ik aan het einde van de avond altijd €120,- contant. De rest van mijn salaris werd maandelijks bijgeschreven op mijn bankrekening en had dan ook betrekking op mijn overige werkzaamheden bij de [uitgaansgelegenheid].

De hiervoor genoemde €120,- werd aan mij uitbetaald nadat de kassa was geteld. Dat ging dan als volgt. Aan het einde van de avond, als het café dicht was, werd de kassa naar de keuken gebracht. De inhoud ervan werd daar geteld door de op die avond aanwezige bedrijfsverantwoordelijke persoon. Ik zag dan dat degene die de inhoud van de kassa telde, daarna een notitie maakte. Ik neem aan dat het totaal getelde bedrag dan werd genoteerd, maar dat weet ik niet zeker. Ik zag in ieder geval niet wat er werd genoteerd.

Op sommige avonden dat ik werkte, werkte [appellant] er ook, op andere avonden dat ik werkte was hij er niet. Ik kan niet zeggen hoe vaak het één en hoe vaak het andere het geval was.

De [uitgaansgelegenheid] werkt met een open kassasysteem dat toegankelijk is voor al het barpersoneel. Op zo’n zaterdagavond is 6 man als barpersoneel werkzaam. (…)

Als klanten consumpties bestelden moest je uit de hoofd de kosten berekenen en ook het wisselgeld. Bij de kassa’s lag overigens een rekenmachine voor erg grote bestellingen. Bij de kassa’s lag ook een prijslijst van de consumpties, maar de prijzen kende ik allemaal uit mijn hoofd.

Ik kan niet zeggen dat er toezicht op het barpersoneel werd uitgeoefend. Er was wel altijd een eindverantwoordelijke persoon aanwezig, maar ik heb niet gezien of die persoon specifiek op barpersoneel lette. U moet het zo zien dat de [uitgaansgelegenheid] een druk café was, waarin iedereen hard werkte en zich concentreerde op zijn eigen werk.

Mr. van de Watering vraagt mij of ook andere personeelsleden dan de dj’s contant werden uitbetaald. Ik weet dat dat niet het geval was, althans ik heb dat nooit gezien. Er werd wel eens door het personeel van de [uitgaansgelegenheid] onderling over gesproken dat er geld door de [uitgaansgelegenheid] op hun rekening gestort was. Ik weet niet beter dan dat men via de bank door de [uitgaansgelegenheid] kreeg uitbetaald.

10.1.7.

Bij memorie na enquête heeft [appellant] een verklaring overgelegd, gedagtekend 3 februari 2015, van [getuige 3] (hierna: “[getuige 3]”). [getuige 3] heeft daarin, zakelijk weergegeven, verklaard dat zij in café ‘t [uitgaansgelegenheid] bardiensten heeft gedraaid, dat wel eens consumpties werden weggegeven, dat dat niet werd bijgehouden, maar dat het niet veel kan zijn geweest, dat het kassa-systeem niet elektronisch was en niet voorzien van een bonprinter, dat het barpersoneel uit het hoofd moest berekenen hoeveel afgerekend moest worden en dat er altijd een teamleider aanwezig was die de telling van de kassa’s na sluiting beheerde.

10.2.1.

Naar het oordeel van het hof is [appellant] er niet in geslaagd de voorshands bewezen verklaarde stellingen van [geïntimeerde] – dat [appellant] al in november 2009 met de verduisteringen is begonnen en dat [appellant] in totaal een aanzienlijk hoger bedrag dan

€ 4.080,-- heeft verduisterd – te ontzenuwen. Het hof neemt hierbij de volgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen feiten en omstandigheden in aanmerking.

10.2.2.

Alleen [appellant] heeft verklaard omtrent het tijdstip waarop hij is begonnen geld te verduisteren. Hoewel zijn verklaring niet is onderworpen aan de in artikel 164 lid 2 Rv. vervatte beperking nu hij in het kader van tegenbewijslevering als getuige is gehoord, moet zijn verklaring met de nodige behoedzaamheid worden gewaardeerd. [appellant] is immers partij in dit geding en heeft een (financieel) belang bij de uitkomst van deze procedure. Voorts heeft [geïntimeerde] er terecht op gewezen, dat [appellant] van elkaar verschillende verklaringen heeft afgelegd en dat er tegenstrijdigheden zitten in zijn verklaringen c.q. in zijn als getuige afgelegde verklaring en eerder door hem ingenomen stellingen. Zo heeft [appellant], toen hij op 17 juli 2011 op de verduistering werd betrapt, verklaard dat hij niet weet waarom hij geld verduisterde en dat hij geen geldproblemen of schulden heeft, terwijl hij in deze procedure het standpunt is gaan innemen dat hij geld verduisterde omdat hij bij zijn broer een schuld had wegens de aankoop van een auto. In eerste aanleg (cva 4.1) en in hoger beroep (mvg 4.1 en 4.4) heeft [appellant] gesteld precies te weten hoeveel geld hij had verduisterd “aangezien hij de verduisterde gelden heeft aangewend voor de afbetaling van een van zijn broer gekochte auto.” Maar als getuige weet [appellant] het niet precies (“Tot het moment waarop ik ben betrapt, had ik ongeveer tussen de €2500,- en €3000,- verduisterd”). Verder valt op dat hij verklaart toen nog € 1.300,-- aan zijn broer verschuldigd te zijn, terwijl de koopsom van de auto € 4.500,-- zou hebben bedragen en hij aldus nog € 2.000,-- of € 1.500,-- verschuldigd zou moeten zijn geweest. [appellant] heeft ook verschillende stellingen ingenomen omtrent het bedrag dat hij op 17 juli 2011 (toen hij werd betrapt) nog aan zijn broer verschuldigd was

(€ 4.000,-- in eerste aanleg en € 1.300,-- in hoger beroep). Voor dat verschil kon [appellant] tijdens zijn getuigenverhoor geen verklaring geven. Ook komen de bedragen die [appellant] verklaart te hebben afgelost (“…varieerden van minder dan €100,- tot een paar honderd euro”) niet overeen met de bedragen die zijn broer heeft verklaard van hem te hebben ontvangen (“soms €500,-, soms €750,- en een keer €1000,-“).

10.2.3.

Dat [appellant]’s broer heeft verklaard in april 2011 een auto aan [appellant] te hebben verkocht en dat [appellant] de koopprijs vervolgens in verschillende termijnen is gaan aflossen, is onvoldoende om als ontzenuwing van de voorshands bewezen geachte stellingen te kunnen gelden. Hoogstens zou deze verklaring kunnen worden aangemerkt als een bevestiging dat [appellant] in april 2011 een auto van zijn broer kocht, maar dat ontkracht in het geheel niet het door [geïntimeerde] bijeengebrachte (bewijs)materiaal op grond waarvan het hof als voorshands bewezen heeft geacht dat [appellant] in november 2009 met de verduisteringen is begonnen. Dat [appellant] mogelijk in april 2011 geld aan zijn broer verschuldigd werd betekent immers niet dat hij niet al (veel) eerder geld bij café ’t [uitgaansgelegenheid] verduisterde. Bovendien blijft onduidelijk waarom [appellant], toen hij werd betrapt, niets omtrent die aankoop (en de kennelijk volgens hem ontstane reden voor verduistering) heeft gezegd, maar integendeel heeft verklaard niet te weten waarom hij geld verduisterde en dat hij geen schulden had.

10.2.4.

Ten slotte werpen evenmin de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] een ander licht op de bewijswaardering. Ook indien [appellant] heeft bedoeld te betogen dat het in café ‘t [uitgaansgelegenheid] gehanteerde kassasysteem, contante uitbetalingen aan DJ’s en het gratis weggeven van drankjes bepaalde omzetdalingen kan verklaren – [appellant] heeft zulks niet expliciet betoogd – verandert dat niets aan de door [geïntimeerde] met cijfers onderbouwde stelling dat er steeds sprake was van een significant lagere omzet op de avonden dat [appellant] had gewerkt en dat dat patroon zich over een langere periode uitstrekte. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat óók als barpersoneel rekenfouten zou hebben gemaakt, gratis drankjes zou hebben weggeven en DJ’s contant zouden zijn betaald, dat de specifieke omzetdalingen op de avonden dat [appellant] werkte niet verklaart en dat [appellant] niet heeft aangevoerd dat die door hem gestelde omstandigheden zich enkel voordeden op de avonden dat hij in de [uitgaansgelegenheid] werkte.

10.2.5.

Kortom, alleen [appellant] heeft verklaard omtrent de start en de omvang van de verduistering, de andere getuigen hebben daarover niets verklaard. Enkel de verklaring van [appellant] is onvoldoende om het voorshands geleverd geachte bewijs te ontzenuwen.

De principale grieven I en III slagen niet.

Confrontatie met omzetdalingen in november 2009 en herstel na vertrek [appellant]. Principale grief II.

10.3.1.

In de toelichting op zijn tweede grief heeft [appellant] aangevoerd, dat onvoldoende door [geïntimeerde] is onderbouwd dat hij in november 2009 met opmerkelijke omzetdalingen is geconfronteerd, reeds omdat de omzetcijfers van september, oktober en december 2009 ontbreken, en voorts dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat de omzet na [appellant]’s vertrek weer herstelde. Subsidiair heeft [appellant] betwist dat een herstel van de omzet het gevolg is van zijn vertrek. [appellant] heeft in dit verband gewezen op de door de accountant van [geïntimeerde] genoemde stijging van het bezoekersaantal en de fluctuaties in de omzet.

10.3.2.

[geïntimeerde] heeft betoogd dat hij van de aanleiding voor het door hem geïnitieerde onderzoek door het bedrijfsrecherchebureau – de confrontatie met opmerkelijke omzetdalingen vanaf eind 2009 – geen bewijs hoeft te leveren, dat dat onderzoek nu eenmaal heeft opgeleverd dat [appellant] geld verduisterde en dat hij door middel van het door zijn accountant opgestelde, in eerste aanleg overgelegde overzicht van de omzetten per zaterdag, de administratie van het aantal bezoekers per zaterdagavond, de werkroosters van [appellant] en bewijs van de contante omzet in de kas per zaterdag (producties 2, 3, 4 en 5) voldoende heeft aangetoond dat steeds als [appellant] in café ’t [uitgaansgelegenheid] werkte, er sprake was van opmerkelijke omzetdalingen. Voorts heeft [geïntimeerde] verwezen naar de toelichting door zijn accountant (productie 17), waarin de accountant vermeldt dat de omzetten op de zaterdagavond in de maanden juli tot en met november 2011, dus na het vertrek van [appellant], hoger zijn dan op de zaterdagavonden dat [appellant] werkte, dat die omzetten in juli tot en met november 2011 zelfs hoger zijn dan het berekende gemiddelde in de periode dat [appellant] nog bij café ’t [uitgaansgelegenheid] werkte en dat dat laatste te maken heeft met een “opleving bezoekerscafé” (hof: hiermee is kennelijk een toegenomen aantal bezoekers bedoeld). [geïntimeerde] heeft er voorts op gewezen dat er na het vertrek van [appellant] geen grote verschillen tussen de zaterdagen meer zijn. Ten slotte heeft [geïntimeerde] nog omzetcijfers van de periode na het vertrek van [appellant] in het geding gebracht.

10.3.3.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] terecht gesteld dat hij niet hoeft aan te tonen dat hij eind 2009 geconfronteerd werd met opmerkelijke omzetdalingen. Waar het om gaat is dat er kennelijk voor [geïntimeerde] aanleiding was om het bedrijfsrecherchebureau in te schakelen en dat het door dit bureau uitgevoerde onderzoek opleverde dat [appellant] geld verduisterde. Verder is de betwisting van [appellant] van de door [geïntimeerde] gestelde omzetstijging op iedere zaterdag na het vertrek van [appellant] in het licht van de toelichting door de accountant van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd. In die in eerste aanleg als productie 17 overgelegde toelichting heeft de accountant de gemiddelde omzet per bezoeker op de zaterdagavond vermeld. [appellant] heeft niet aangevoerd dat die omzetcijfers niet zouden kloppen. Ook heeft [appellant] niets ingebracht tegen het terecht door [geïntimeerde] aangevoerde punt, dat er geen noemenswaardige verschillen tussen omzetten van de zaterdagavonden meer zijn na het vertrek van [appellant]. Het hogere aantal bezoekers in de periode na het vertrek van [appellant] ten slotte is blijkens de toelichting van de accountant (p. 7 prod. 17) mede een oorzaak van de hogere gemiddelde omzet per bezoeker op de zaterdagavond. Dit laat bovendien, zoals hiervoor is overwogen, onverlet dat er geen noemenswaardige verschillen tussen de omzetten van de zaterdagavonden meer zijn, terwijl in de periode dat [appellant] in café ’t [uitgaansgelegenheid] werkte de omzet op “zijn” zaterdagavonden over het algemeen (veel) lager was dan op de andere zaterdagavonden.

De tweede principale grief slaagt niet.

Schadeomvang. Principale grief IV en incidentele grief I.

10.4.1.

[appellant] heeft de door de accountant van [geïntimeerde] berekende schade betwist en aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte van die berekening is uitgegaan. Volgens [appellant] is onvoldoende rekening gehouden met andere factoren die van invloed zijn op de omzet per zaterdagavond en wordt hij ten onrechte afgerekend op gemiddelden. Verder kan het volgens hem niet zo zijn, dat [geïntimeerde] van het hanteren van zijn kassasysteem in zoverre profiteert dat niet per barmedewerker kan worden vastgesteld welk bedrag door welke werknemer per avond is aangeslagen. Ook daarom is een correctie op de schadeberekening van de accountant van [geïntimeerde] geïndiceerd, aldus [appellant].

10.4.2.

[geïntimeerde] heeft het volgende aangevoerd. De door [appellant] veroorzaakte schade zal moeten worden geschat en het feit dat geen concrete en nauwkeurige schadebegroting mogelijk is, is het gevolg van [appellant]’s eigen onrechtmatige handelen. De schadeberekening door de accountant van [geïntimeerde] is accuraat. [appellant] noemt evenmin een alternatieve wijze van schadebegroting. Het exacte aantal bezoekers op de zaterdagavond en de exacte kasopbrengst per zaterdagavond is vastgesteld, evenals de zaterdagavonden waarop [appellant] werkte. Over de 19 maanden dat [appellant] in café ’t [uitgaansgelegenheid] werkte is (op de maand juni 2010 na) de gemiddelde omzet per bezoeker én de absolute gemiddelde omzet per zaterdagavond aanzienlijk lager op de zaterdagavonden dat [appellant] werkte. In de periode november 2009 tot en met juni 2011 zijn er 80 zaterdagen, waarvan [appellant] er 38 wel en 42 niet heeft gewerkt. Dat levert een goed evenwicht aan meetmomenten op, aldus [geïntimeerde]. Met omzetfluctuaties is rekening gehouden door met gemiddelden te werken. [geïntimeerde] verwijst ook naar de reactie van zijn accountant (prod. 17) op het verweer van [appellant] inzake de omzetfluctuaties. Voorts noemt [geïntimeerde] de maand maart 2011 ([appellant] werkte in die maand één avond niet, de gemiddelde omzet per bezoeker was toen € 8,15; de andere drie avonden in die maand werkte [appellant] wel en was de gemiddelde omzet per bezoeker € 3,59, € 2,89 en € 4,65) en mei 2010 (op de vier zaterdagen in die maand waarop [appellant] niet werkte werden bezoekersomzetten behaald van € 4,87, € 4,26, € 5,27 en € 6,34; op de enige avond dat [appellant] in die maand wel werkte was de gemiddelde omzet per bezoeker € 2,15). In verband met het door [appellant] gevoerde verweer omtrent het gebruik van gemiddelden heeft [geïntimeerde] voorts gewezen op de door zijn accountant gemaakte berekening van de standaarddeviatie, de toelichting op dit begrip (producties 19 en 20) en op de conclusie van de accountant dat de standaarddeviatie in de gehanteerde schadeberekening niet hoog is, wat betekent dat er geen hoge pieken en dalen zijn die het gemiddelde fors beïnvloeden, aldus [geïntimeerde]. Volgens hem is er verder geen enkele aanwijzing dat andere medewerkers ook geld zouden hebben verduisterd en zou, als daarvan al sprake zou zijn geweest, ook dat niet de omzetdalingen op juist de avonden dat [appellant] werkte, verklaren. Ten slotte heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat [appellant], op de avond waarop hij werd betrapt, 14 biljetten van € 20,- en 22 biljetten van € 50,-- in zijn zakken had, in totaal een op één avond verduisterd bedrag van € 1.380,--. Ook in dat licht is het door de accountant berekend gemiddeld schadebedrag per maand van € 1.551,15 allesbehalve onwaarschijnlijk, aldus [geïntimeerde].

Volgens hem heeft de kantonrechter ten onrechte op de schadeberekening van [geïntimeerde]’s accountant een correctie toegepast van € 500,-- per maand (in totaal € 9.503,28). De kantonrechter heeft dit gedaan in verband met eventuele toevallige omzetverminderingen op de avonden dat [appellant] werkte en eventuele fouten bij het afrekenen. Dat doet volgens [geïntimeerde] geen recht aan het feit dat de schadeberekening is gebaseerd op voldoende meetmomenten in een representatieve periode en aan het feit dat is uitgegaan van gemiddelden, zodat pieken en dalen in de omzet al zijn uitgefilterd en de factor toeval zo veel mogelijk is uitgesloten. Bovendien doet de door de kantonrechter geschatte gemiddelde schade van € 1.051,-- per maand geen recht aan het feit dat [appellant] bij betrapping op één avond al € 1.380,-- bleek te hebben verduisterd. Ten slotte zullen eventuele rekenfouten zich in gelijke mate voordoen op de avonden dat [appellant] niet werkte, aldus [geïntimeerde].

10.4.3.

Het hof oordeelt als volgt.

Zoals het hof reeds in zijn tussenarrest van 21 oktober 2014 (r.o. 7.5.2) overwoog moet de schade worden begroot op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is en moet zij, indien zij niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, worden begroot (artikel 6:97 BW). Bij begroting van de schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. Voorts overwoog het hof (r.o. 7.5.3) dat in de aard van het onrechtmatig handelen van [appellant] ligt besloten dat het voor [geïntimeerde] uitermate moeilijk zo niet onmogelijk is om hard bewijs te leveren van het exacte aanvangsmoment van de fraude en van de exacte omvang van het verduisterde bedrag.

10.4.4.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] zijn schadevordering voldoende onderbouwd met de in eerste aanleg overgelegde gegevens omtrent het aantal bezoekers op de zaterdagavond, de kasopbrengst per zaterdagavond, de zaterdagavonden waarop [appellant] werkte en de schadeberekening met toelichting door de accountant. Aangenomen kan worden dat de langere meetperiode, het feit dat het aantal zaterdagen waarop [appellant] werkte en waarop hij niet werkte niet heel erg van elkaar verschilde en het gebruik van gemiddelden afdoende heeft voorkomen dat onvoldoende rekening zou zijn gehouden met toevallige andere omstandigheden die de omzet op de zaterdagavond ongunstig zouden kunnen hebben beïnvloed. [appellant] heeft daar te weinig tegenover gesteld. Voorts neemt het hof ook in aanmerking dat er geen enkele aanwijzing is dat eventuele andere omstandigheden veel zwaarder zouden hebben gedrukt op de omzet op de zaterdagavonden waarop [appellant] werkte dan op de zaterdagavonden waarop [appellant] niet werkte. [appellant] heeft dat ook niet aangevoerd.

10.4.5.

Tegen de achtergrond van de hiervoor in r.o. 10.4.3 herhaalde uitgangspunten betekent het voorgaande dat de schade aan de hand van de berekening door de accountant kan worden geschat en dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om daarop een correctie toe te passen. Het aldus berekende schadebedrag beloopt € 29.472,28. Tegen toewijzing van de gevorderde kosten van schadevaststelling door de boekhouder (€ 1.275,--), de kosten van het recherchebureau (€ 1.324,--) en de beslagkosten (€ 913,37) zijn geen grieven gericht. Tussen partijen staat verder vast dat [appellant] reeds een bedrag van € 650,-- ter vergoeding van de door hem veroorzaakte schade aan [geïntimeerde] heeft betaald. Aldus is toewijsbaar:

(€ 29.472,28 + € 1.275,-- + € 1.324,-- + € 913,37) minus € 650,-- = € 32.334,65.

De vierde principale grief slaagt niet, de eerste incidentele grief wel.

De principale grieven V en VI kunnen, gelet op het voorgaande, evenmin slagen.

Advocaatkosten ex artikel 6:96 lid 2 onder c BW ad € 1.268,82. Incidentele grief II.

10.5.1.

[geïntimeerde] heeft met deze grief bezwaar gemaakt tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] heeft verwezen naar de als productie 15 overgelegde specificatie, waaruit volgens hem blijkt dat de kosten zien op de intake van het dossier, het eerste overleg met de accountant, advies inzake de arbeidsrechtelijke kwesties, de eerste aansprakelijkheidsstelling van [appellant] en advies over de procespositie van [geïntimeerde]. Volgens [geïntimeerde] zijn dit geen gerechtelijke kosten in de zin van artikel 241 Rv. Ook blijkt uit het feit dat de kosten zijn gemaakt in de periode tot eind september 2011 en pas ruim twee maanden later maatregelen met het oog op een civiele procedure zijn genomen, dat de gevorderde kosten kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder c BW zijn, aldus [geïntimeerde].

10.5.2.

Volgens [appellant] hebben de werkzaamheden waarvan de kosten worden gevorderd nu juist betrekking op de voorbereiding en instructie van de onderhavige procedure.

10.5.3.

Het hof stelt voorop dat voor vergoeding op de voet van artikel 6:96 lid 2 onder c BW alleen in aanmerking komen redelijke kosten die bovendien betrekking hebben op verrichte werkzaamheden die redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding buiten rechte te verkrijgen. Voor zover die kosten ook de voorbereiding van de dagvaarding en de instructie van de zaak betreffen en er dus sprake is van een overlap vallen die kosten, indien het tot een procedure komt, uitsluitend onder de bepalingen betreffende de proceskosten.

10.5.4.

Naar het oordeel van het hof zijn de werkzaamheden zoals het overleg met de accountant, de aansprakelijkstelling van [appellant] en het advies over de procespositie van [geïntimeerde] in ieder geval ook nodig geweest om een civiele procedure tegen [appellant] aan te spannen. Nu het vervolgens ook tot een procedure is gekomen, zijn de kosten gemoeid met die werkzaamheden onder het regime van artikel 241 Rv. komen te vallen.

Voor wat betreft de kosten gemoeid met advies omtrent arbeidsrechtelijke kwesties oordeelt het hof dat die kosten niet zijn aan te merken als kosten ter verkrijging buiten rechte van vergoeding van schade veroorzaakt door de het onrechtmatig handelen van [appellant]. Op de voet van artikel 6:96 lid 2 onder c BW zijn zij dan ook niet toewijsbaar. De kosten zijn evenmin op een andere grondslag gevorderd.

De tweede incidentele grief slaagt niet.

Slotsom

10.6.

De slotsom is dat het bestreden vonnis uitsluitend zal worden vernietigd voor wat betreft het toegewezen schadebedrag. [appellant] zal als de in het principaal en incidenteel appel (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen proceskosten.

11 De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep doch uitsluitend voor zover daarbij een bedrag van

€ 22.831,37 met rente is toegewezen;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 32.334,65 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de onderscheiden data waarop de schade is ingetreden tot de dag van betaling;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principale en het incidentele hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] in het principale beroep worden begroot op € 666,-- aan verschotten en op € 2.316,-- aan salaris advocaat en in het incidentele beroep op € 1.158,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.A. Wabeke en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 mei 2015.

griffier rolraadsheer