Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2014:703

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
11-03-2014
Datum publicatie
12-03-2014
Zaaknummer
HD 200.124.464_02
Formele relaties
Einduitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2015:2008
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

vordering tot inzage ex art. 843a Rv; vordering tot inzage in zijn algemeenheid. Vordering ex art. 223 Rv tot betaling van geldsom die boedelschuld is.

Wetsverwijzingen
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 843a
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 223
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RI 2014/56
JONDR 2014/681
JOR 2014/285 met annotatie van mr. D.J.F.F.M. Duynstee
JBPr 2014/58 met annotatie van mr. F.E. Vermeulen
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.124.464/02

arrest van 11 maart 2014

in de zaak van

[de man] ,

wonende te [woonplaats],

appellant in de hoofdzaak en in de incidenten,

advocaat: mr. M.H.J. van Maanen te Den Haag,

tegen

mr. Johan Westerhof, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Aino N.V.,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in de hoofdzaak en in de incidenten,

advocaat: mr. V.H.B. Kruit te Utrecht,

op het bij exploot van dagvaarding van 26 februari 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht, gewezen tussenvonnissen van 9 april 2008, 3 februari 2010 en 28 november 2012 tussen appellant -[appellant]- als gedaagde in conventie en eiser in reconventie, en geïntimeerde -de curator- als eiser in conventie en verweerder in reconventie.

1 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

  • -

    genoemde dagvaarding;

  • -

    een memorie van grieven (hierna MvGr) tevens incidentele vordering waarbij zeventien grieven zijn voorgedragen en acht producties zijn overgelegd;

  • -

    een conclusie van antwoord inzake de incidentele vordering tot inzage in bescheiden ex art. 843a Rv, alsmede inzake de provisionele vordering ex art. 223 Rv waarbij vier producties zijn overgelegd.

Partijen hebben mondeling gepleit in de aanhangig gemaakte incidenten, waarbij zij pleitnota’s hebben overgelegd en vragen van het hof hebben beantwoord.

Vervolgens is arrest gevraagd in de incidenten. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 156660/HA ZA 07-609)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld tussenvonnis van 28 november 2012, het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 3 februari 2010 en het daaraan voorafgegane vonnis in het vrijwaringsincident van 9 april 2008.

3 De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4 De ontvankelijkheid

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 maart 2013 bepaald dat van het tussenvonnis van 28 november 2012 hoger beroep kan worden ingesteld, zodat [appellant] ontvankelijk is in het door hem bij dagvaarding van 26 februari 2013 ingestelde hoger beroep.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 6 maart 2013 niet bepaald dat ook appel kan worden ingesteld tegen de door de rechtbank op 9 april 2008 en 3 februari 2010 gewezen tussenvonnissen. Een dergelijke bepaling is ook niet nodig omdat een goede procesorde er mee is gediend dat in een geval als dit het appel zich ook kan richten tegen eerdere tussenuitspraken zodat nodeloze splitsing van berechting kan worden voorkomen (vergelijk HR 17 december 2004, NJ 2006, 229). Er bestaat geen reden om een dergelijke regel niet te laten gelden voor in die eerdere tussenuitspraken gedane incidentele uitspraken. Tegen het tussenvonnis van 9 april 2008 heeft [appellant] evenwel geen grieven aangevoerd, zodat hij in zijn hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk is.

5 De beoordeling in de incidenten

5.1

De rechtbank heeft in het vonnis van 28 november 2012 onder “2. De feiten” feiten vastgesteld. Het hof gaat bij de beoordeling van de incidentele vorderingen uit van die feiten, mede omdat [appellant] daar geen grieven tegen heeft gericht. Het hof geeft hierna een overzicht van die feiten.

a. Aino NV functioneerde als de holding-maatschappij van een groep van vennootschappen die werkzaam waren op het terrein van informatie- en communicatietechnologie (ICT), hoofdzakelijk: advisering (consultancy) en beleidsondersteuning middels detachering. Zij was op 2 juni 2000 ontstaan door fusie van twee ondernemingen (Avalix Groep NV als grootste en Astra Informatica Groep NV) nadat voorafgaand daaraan Avalix reeds de aandelen van Armedis Goep BV had overgenomen. Alle drie de voorgangers waren op genoemd terrein (ICT) werkzaam. Aino NV was vanaf 5 juni 2000 een beursgenoteerde vennootschap; Avalix was dat voordien ook al vanaf december 1998.

b. Het bestuur van Aino NV werd gevormd door [appellant] (voorzitter; ex Avalix) en de heren [bestuurder 2.] (ex Armedis) en [bestuurder 3.] (ex Astra).

[bestuurder 2.] kwam reeds op 8 oktober 2000 wegens arbeidsgerelateerde arbeidsongeschiktheid te defungeren. Hij heeft na die datum niet meer aan het directieoverleg deelgenomen. Formeel heeft de AVA van Aino NV hem op 5 juni 2001 ontslag verleend.

[bestuurder 3.] nam uit onvrede met de ontwikkelingen na 31 augustus 2001 niet meer aan het bestuursoverleg deel. Zijn arbeidsovereenkomst is medio 2002 via de rechter ontbonden.

[appellant] had medio 2001 al te kennen gegeven dat hij zich afvroeg of hij wel de juiste man was voor Aino NV als beursgenoteerd bedrijf. Commissarissen onderschreven zijn twijfels waarna hij het met commissarissen er over eens kon worden dat hij zou vertrekken op de termijn nodig voor het vinden van een opvolger. Rond 1 juni 2002 is hij ook formeel afgetreden als bestuurder.

c. De jaarrekeningen van de tot de Aino-groep behorende vennootschappen werden geconsolideerd opgemaakt (art. 2:403, lid 1 sub c BW). Aino NV was hoofdelijk aansprakelijk voor de uit rechtshandelingen van de dochtervennootschappen voortvloeiende schulden (art. 2:403, lid 1 sub f BW).

d. De (geconsolideerde) jaarrekening van Aino NV over 2001, het laatste volledige boekjaar vóór de faillietverklaring, was voorzien van een accountantsverklaring van KPMG Accountants N.V., luidende:

Oordeel

Wij zijn van oordeel dat de jaarrekening een getrouw beeld geeft van de grootte en samenstelling van het vermogen op 31 december 2001 en van het resultaat over 2001 in overeenstemming met in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving en voldoet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 Boek 2 BW.

Toelichting

Zonder afbreuk te doen aan ons oordeel vestigen wij de aandacht op de paragraaf “financiering” zoals opgenomen onder ‘kortlopende schulden’ in de toelichting op de jaarrekening.

Die paragraaf “financiering” luidt, voor zover van belang:

Hoewel op 25 april 2002 EUR 3,1 miljoen is verkregen ter versterking van de vermogenspositie (…), blijft de financiering van de onderneming een belangrijk punt van aandacht. De directie treft een aantal maatregelen om de liquiditeitspositie te verbeteren.

e. De resultaten van de groep ontwikkelden zich zodanig dat aan Aino NV op 27 september 2002 surséance van betaling werd verleend en dat zij op 14 november 2002 failliet werd verklaard, met benoeming van mr. J. Westerhof aanvankelijk tot bewindvoerder en vervolgens tot curator. Ook dochtervennootschappen van Aino NV zijn failliet verklaard.

f. De curator heeft onderzoek naar de oorzaken van het faillissement gedaan, hetgeen heeft geresulteerd in een rapport d.d. 15 december 2005 (DV, prod. 2; hierna: het Rapport). De status van het Rapport wordt in het hoofdstuk “1. Inleiding”, de allereerste alinea (Rapport, pag. 3) beschreven in de volgende bewoordingen:

In het aanvangsverslag heeft de curator een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van Aino N.V. in het vooruitzicht gesteld.

De curator heeft de heer H.J. Neeleman verzocht hem te assisteren bij het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van de vennootschap in kwestie.

g. De curator begroot het tekort in het faillissement op, afgerond, € 23,7 miljoen.

5.2.1

De curator heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat [appellant] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Aino N.V. en dat [appellant] deswege aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van Aino N.V., nader op te maken bij staat.

5.2.2

[appellant] heeft in reconventie gevorderd, kort gezegd, veroordeling van Aino N.V. en de curator tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade veroorzaakt door het verzuim van de curator om tijdig uitloop van de BCA-polis te kopen en/of [appellant] tijdig te waarschuwen dat de termijn voor het kopen van uitloop zou verstrijken, nader op te maken bij staat. Op de voet van art. 223 Rv heeft [appellant] een voorschot op die schade van € 100.000,- gevorderd. [appellant] heeft verder in eerste aanleg een incidentele vordering tot inzage op de voet van art. 843a Rv ingesteld en hij heeft gevorderd dat de curator zal worden veroordeeld om [appellant] onvoorwaardelijk inzage te geven in, kort gezegd, de administratie van Aino N.V. (hierna te noemen “de vordering tot algemene inzage”).

5.2.3

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 februari 2010 de vordering tot inzage in de twee brieven van de voorzitter van de Raad van Commissarissen van Avalix N.V. aan [appellant] genoemd in de inleidende dagvaarding onder nr. 44 toegewezen. De vordering tot algemene inzage en de vordering tot veroordeling van de curator om aan [appellant] een voorschot te betalen zijn afgewezen. In het tussenvonnis van 28 november 2012 heeft de rechtbank in r.o. 4.7 vastgesteld dat het bestuur van Aino N.V. niet heeft voldaan aan de publicatieplicht, dat deze vaststelling leidt tot het rechtsgevolg dat onweerlegbaar vast staat dat het bestuur zijn taak ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze vaststelling daarnaast het weerlegbare vermoeden oplevert dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De rechtbank heeft vervolgens [appellant] opgedragen te bewijzen dat de negatieve marktontwikkelingen zo dominant waren dat daarin hoe dan ook een belangrijke oorzaak van het faillissement gelegen was.

5.3

In dit hoger beroep vordert [appellant] in het incident vernietiging van, naar het hof begrijpt, de vonnissen voor zover daarin zijn incidentele vorderingen zijn afgewezen en veroordeling van de curator:

1. om aan [appellant] binnen zes weken na betekening van het te wijzen arrest onvoorwaardelijk inzage te verlenen in de navolgende stukken met het recht daarvan naar believen kopieën te maken:

  1. Alle verslagen van vergaderingen van directie en commissarissen, daaronder ook begrepen verslagen van de bijeenkomsten van vergaderingen van commissarissen zonder directie, alsmede bijeenkomsten van commissarissen met leden van het management en/of ondernemingsraad zonder aanwezigheid van de CEO, in de drie jaar voorafgaand aan de datum van faillissement. In het bijzonder wordt hierbij gevraagd om een afschrift van de verslagen van de meetings die de commissarissen hebben gehad met de leden van de hoofddirectie afzonderlijk kort na de fusie alsmede verslagen van besprekingen op de “Born” die de commissarissen hebben gehad met de individuele management teamleden en de voorzitter van de ondernemingsraad in de zomer van 2001.

  2. Alle in- en uitgaande correspondentie tussen de commissarissen enerzijds en leden van de directie en/of het managementteam en/of OR-leden anderzijds in de drie jaar voorafgaand aan de datum faillissement.

  3. De verslagen van de heer Hendriksen aan de Raad van Commissarissen ten tijde van zijn gedelegeerd CFO- en COO-schap in 2001/2002.

  4. De overeenkomsten en correspondentie rondom de aanstelling van de heer [CEO] als CEO in juni 2002 alsmede de documenten die inzicht geven in de gevolgde selectieprocedure om te komen tot die benoeming.

  5. Het complete jaarrekeningdossier 2001 inclusief de stukken die de curator heeft ingezien uit het dossier van KPMG.

  6. Het dossier/de dossiers rondom het doorlopende verkoopproces van Aino N.V. aan derden –waaronder Centric– uit 2001/2002, inclusief het informatiememorandum.

  7. De dossiers met betrekking tot de verkoop van dochterondernemingen/deelnemingen in 2001 en 2002: Kreaton, Smart, Mobility Partners, Multi Systems Engineering, PIBS, DIU.

  8. Het dossier omtrent de interesse van derden voor overname van Aino N.V. of grote onderdelen daaruit, onder andere door de groep rondom de heer [groep rond de heer].

  9. Alle dossiers rondom de bouw en huur van het pand [pand] te [vestigingsplaats], welk pand nader wordt aangeduid in de dagvaarding sub 44 en verder, alsmede daaromtrent bestaande rapportage van derden.

  10. Het begrotingsdossier over 2002.

  11. Alle verslagen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders in de drie jaar voorafgaand aan de datum faillissement. Een aantal verslagen van de AVA heeft [appellant] wel aangetroffen in de administratie maar niet die van de na diens vertrek gehouden vergadering(en);

2. om aan [appellant] binnen zes weken na betekening van het te wijzen arrest onvoorwaardelijk inzage te verlenen in de volledige administratie van Aino, waarbij de curator de administratie zodanig toegankelijk dient te maken en te houden, dat [appellant] met de redelijke inspanning die van hem mag worden gevergd, de in de administratie aanwezige documentatie kan traceren die hij nodig acht voor zijn verdediging tegen de vorderingen van de curator;

3. bij wijze van voorziening ex art. 223 Rv tot het betalen, binnen een week na betekening van het in deze te wijzen arrest, van € 378.798,- ter zake van reeds gemaakte kosten ter zake van juridische bijstand;

4. bij wijze van voorziening ex art. 223 Rv tot het betalen van de door [appellant] in het verdere verloop van dit geschil te maken juridische kosten, telkens binnen twee weken na ontvangst van de daartoe overgelegde facturen en urenoverzichten ter zake van juridische bijstand, zulks tot het maximum van € 1 miljoen onder aftrekt van het hiervoor onder 3 genoemde bedrag, met veroordeling van de curator in de kosten van het incident.

5.4.1

Het hof zal allereerst de eerste grief beoordelen. Die grief zal, zo begrijpt het hof [appellant], bij succes moeten leiden tot toewijzing van de vordering sub 1 tot inzage in een aantal met name genoemde stukken.

Bij conclusie van antwoord in hoger beroep onder nr. 6 heeft de curator gesteld dat [appellant] in elk geval een groot deel van de onder a tot en met k genoemde stukken heeft aangetroffen tijdens een eerder door de curator aan [appellant] verleende mogelijkheid tot inzage in de door de curator opgeslagen papieren administratie. De curator noemt in dat verband expliciet dat [appellant] diverse notulen van de raad van commissarissen heeft aangetroffen, alsmede een directieverslag (vallend onder hetgeen [appellant] onder 1, sub a vordert), en dat [appellant] diverse documenten heeft aangetroffen die vallen onder hetgeen hij thans vordert onder 1, sub b, e, f, g, i, j en k. De curator heeft vervolgens aangevoerd dat het hem niet (meer) duidelijk is naar welke specifieke nadere documenten [appellant] verder nog zoekt. Tijdens het pleidooi heeft de curator onder vermelding van de plaatsen waar die documenten kunnen worden gevonden, aangevoerd dat [appellant] reeds beschikt of kan beschikken over de inhoud van de stukken die zijn genoemd in de vordering sub 1 van [appellant] onder a, b, d, e, g, h, i en k. Al met al heeft de curator aldus gesteld dat [appellant] de beschikking heeft over alle door hem genoemde documenten behalve de onder vordering 1, sub c genoemde documenten. [appellant] heeft geen reden gegeven waarom (hernieuwde) inzage in die documenten noodzakelijk is, noch heeft hij een verklaring gegeven waarom hij inzage wenst te hebben in al dan niet originele documenten die de curator bezit, maar die hij ook al, in elk geval in afschrift, in bezit heeft. Het hof zal de vordering tot inzage in de door [appellant] onder a, b, d, e, f, g, h, i, j en k van zijn eerste vordering genoemde documenten dan ook afwijzen wegens gebrek aan belang.

5.4.2

Resteert de vordering tot inzage in de verslagen van de heer Hendriksen aan de Raad van Commissarissen ten tijde van zijn gedelegeerd CFO- en COO-schap in 2001/2002 (vordering 1, sub c). De curator heeft wat die stukken betreft onder meer aangevoerd dat voor zo ver hij weet, hij niet over die stukken beschikt. Voor zover die betreffende stukken zich in de administratie bevinden, heeft hij deze niet gevonden. De curator heeft verder opgemerkt dat hij [appellant] ruimschoots de toegang tot alle stukken, in digitale en papieren vorm, heeft verschaft en dat [appellant] die stukken kennelijk ook niet heeft gevonden. De curator heeft hierbij onbestreden aangevoerd dat alleen al de papieren administratie waarover hij beschikt is opgeslagen in honderden dozen zonder behoorlijke inhoudsopgave.

Het hof begrijpt dat de curator met dit verweer bedoelt te stellen dat hij voor zover hij weet deze stukken niet in zijn bezit heeft. [appellant] heeft vervolgens niet met zoveel woorden gesteld dat de curator wel over deze stukken beschikt. Voor zover hij dit wel heeft gedaan, heeft hij geen verklaring gegeven waarom hij, [appellant], deze stukken niet heeft gevonden, terwijl onbestreden is dat de curator hem meerdere malen langdurig inzage heeft gegeven in de digitale en papieren administratie van Aino N.V. die de curator tot zijn beschikking heeft. Het hof houdt het er daarom voor dat de curator deze stukken niet in zijn bezit heeft. Nu [appellant] niet, in elk geval niet voldoende specifiek, heeft aangeboden te bewijzen dat de curator deze stukken wel in bezit heeft, wordt ook dit onderdeel van de eerste vordering afgewezen, zodat de eerste grief faalt.

5.5.1

De tweede grief van [appellant] zou, bij succes, moeten leiden tot, kort gezegd, veroordeling van de curator om hem, [appellant], onvoorwaardelijk inzage te verlenen in de volledige administratie van Aino N.V., waarbij de curator de administratie toegankelijk dient te maken en te houden. [appellant] stelt hierbij dat hij recht heeft op onbelemmerde toegang tot de administratie gelet op, naar het hof begrijpt, in elk geval art. 2:138 BW en gelet op de aard en inhoud van de vordering van de curator in de hoofdzaak.

Het hof stelt voorop dat de curator in nr. 6 van zijn inleidende dagvaarding heeft gesteld dat de oorzaken van het faillissement in hoofdzaak zijn toe te schrijven aan het onvermogen van de hoofddirectie om de integratie van de drie ondernemingen na de fusie op verantwoorde wijze te bewerkstelligen en het vervolgens leiding geven aan Aino N.V. in een periode van sterk veranderde marktomstandigheden. De curator stelt concreet onder meer dat een of meer problemen en de omvang daarvan niet kenbaar waren bij de directie door de gebrekkige administratie (nr. 14 dagvaarding in eerste aanleg), dat de administratieve systemen niet het gewenste niveau hadden (nr. 15 dagvaarding in eerste aanleg), dat voor het opstellen van een jaarbudget en voor prognoses betrouwbaar cijfermateriaal ontbrak (nr. 16 dagvaarding in eerste aanleg) en dat “Aino meer dan anderhalf jaar verstoken is geweest van tijdige en betrouwbare tussentijdse bestuurs- en managementinformatie met alle gevolgen van dien”.

Bij de beantwoording van de vraag of de curator gehouden is om [appellant] de gevraagde inzage te verlenen, weegt het hof in elk geval de volgende feiten mee:

- de door de curator gestelde concrete feiten zijn sterk gegrond op de al dan niet gebrekkige volledige administratie van Aino N.V. en/of sterk verweven met die administratie;

- de curator kan uit hoofde van zijn functie in een geschil als het onderhavige niet volledig gelijk gesteld worden met een willekeurige civiele partij;

- de curator heeft te allen tijde inzage in de administratie van Aino N.V. en heeft gebruik gemaakt van uit die administratie afkomstige stukken die zijn standpunt onderbouwen;

- het is alleszins redelijk om rekening te houden met de mogelijkheid dat er zich in de administratie stukken bevinden waarvan de inhoud de door de curator concreet gestelde feiten kan ontkrachten;

- Aino N.V. is opgericht op 2 juni 2000, [appellant] is als bestuurder vertrokken rond 1 juni 2002, Aino N.V. is failliet verklaard op 14 november 2002 en de curator heeft [appellant] in eerste aanleg gedagvaard bij dagvaarding van 15 maart 2007. [appellant] is dus maar kort bestuurder geweest, was al enige maanden geen bestuurder meer op de dag dat Aino N.V. failliet werd verklaard en er is sprake van een aanzienlijk tijdsverloop tussen de dag van zijn vertrek als bestuurder van Aino N.V. en de dag waarop de dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht.

Met inachtneming van deze feiten brengt het verdedigingsbelang van [appellant] mee, mede gelet op het in art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van de “equality of arms” dat de curator [appellant] inzage dient te geven in de volledige administratie. Door een dergelijke inzage krijgt [appellant] bewijsrechtelijk gezien een meer met de curator vergelijkbare positie. Zulks is te meer van belang nu [appellant] in de hoofdzaak bij het tussenvonnis van 28 november 2012 is opgedragen te bewijzen dat de negatieve marktontwikkelingen zo dominant waren dat daarin hoe dan ook een belangrijke oorzaak van het faillissement was gelegen. De verweren van de curator doen aan dit belang onvoldoende af.

5.5.2

Het debat tussen partijen is nog niet beëindigd. Nieuwe stellingen kunnen nog worden ingenomen en nieuwe inzichten kunnen nog worden bereikt. Alleen al daarom leidt het enkele feit dat [appellant] reeds meerdere malen inzage in de administratie heeft gehad, niet tot afwijzing van de vordering tot inzage.

5.5.3

De administratie zoals de curator die op het moment van het uitspreken van het faillissement aantrof, is inmiddels extern opgeslagen (zie onder meer de nrs. 27, 28 en 31 van de door de curator in eerste aanleg genomen conclusie van antwoord inzakte de incidentele vordering tot inzage in bescheiden ex art. 843a Rv alsmede inzake de provisionele vordering ex art. 223 Rv). Voor zover [appellant] heeft gesteld dat de curator bij die opslag de bestaande ordening wezenlijk heeft veranderd, is die stelling niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd, zodat het hof het ervoor houdt dat de toestand waarin de opgeslagen administratie zich thans bevindt, niet noemenswaardig anders is dan toen de curator deze aantrof. Er bestaat vervolgens geen rechtsregel op grond waarvan de curator verplicht kan worden om ten gunste van [appellant] over te gaan tot het ordenen en/of beter toegankelijk maken van die administratie, zodat dat deel van de vordering wordt afgewezen.

Een en ander betekent dat het hof de curator zal veroordelen om aan [appellant] binnen zes weken na betekening van het te wijzen arrest inzage te verlenen in de volledige administratie van Aino N.V. op de plaats en in de staat waarin die zich thans bevindt. Het vonnis in het incident van de rechtbank van 3 februari 2010 kan wat dit onderdeel betreft dus niet in stand blijven.

5.6.1

De derde en laatste grief in dit incident heeft betrekking op de twee laatste incidentele vorderingen van [appellant], waarin hij als voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv betaling vordert van een voorschot op door hem geleden schade, welke schade is veroorzaakt door handelen of nalaten van de curator.

De rechtbank heeft geoordeeld dat voor zover de curator gehouden is tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade veroorzaakt door, samengevat, het verzuim van de curator om tijdig uitloop van de BCA-polis te kopen, dit een boedelschuld is. Tegen dit oordeel is niet gegriefd, zodat het hof van dat oordeel uitgaat. Waar de “bodemvordering”, in dit geval een concurrente vordering, als deze bestaat, een boedelschuld is, is de vordering tot betaling van een voorschot hierop ook een boedelschuld. Indien niet op voorhand zeker is dat alle boedelschulden kunnen worden voldaan, kan een vordering tot veroordeling van de curator tot betaling van een concurrente vordering van een boedelcrediteur niet op voorhand worden toegewezen omdat dit een doorbreking van de paritas-creditorumregel betekent. Indien immers niet vaststaat, zoals hier, dat het boedelactief toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, moeten die schulden in beginsel naar evenredigheid worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke regels van voorrang (zie HR 28 september 1990, NJ 1991, 305). Een uitzondering op deze regel bestaat indien bijvoorbeeld ten gevolge van een onmiskenbare vergissing een bedrag is gestort op het rekeningnummer van de failliet (HR 5 september 1997, NJ 1998, 437) doch daarvan of van een soortgelijk geval is hier geen sprake.

5.6.2

Het hof is daarenboven het volgende van oordeel. De partij die een voorlopige voorziening als de onderhavige vordert, moet in elk geval een zodanig belang hebben bij die vordering dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemprocedure afwacht. Hieromtrent is het hof van oordeel dat [appellant] de stelling dat sprake is van financieel onvermogen aan zijn zijde niet, in elk geval niet voldoende met financiële bescheiden, zoals recente aangiftes inkomstenbelasting en/of overzichten van zijn bankrekening(en), heeft onderbouwd.

5.7

De rechtbank heeft, gelet op het vorenstaande, [appellant] in het incident op goede gronden veroordeeld in de kosten van het incident. Het hof zal de kosten van dit incident in appel compenseren omdat beide partijen hebben te gelden als over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld.

6 De uitspraak

Het hof:

In de incidenten

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover ingesteld tegen het vonnis van 9 april 2008;

vernietigt het tussen partijen op 3 februari 2010 gewezen vonnis in het incident doch slechts voor zover daarbij de vordering tot inzage in de administratie is afgewezen en doet wat dat betreft opnieuw recht als volgt:

veroordeelt de curator om aan [appellant] binnen zes weken na betekening van dit arrest inzage te verlenen in de volledige administratie van Aino N.V. op de plaats en in de staat waarin die zich thans bevindt;

compenseert de kosten van dit incident aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde;

In de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 22 april 2014 voor memorie van antwoord aan de zijde van de curator.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, J.R. Sijmonsma en H.R. Quint en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 maart 2014.