Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2013:CA3870

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
20-06-2013
Datum publicatie
20-06-2013
Zaaknummer
HD 200.125.876
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2014:1058, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Faillissement. Bekrachtiging. Bestaan vorderingen aanvrager, pluraliteit en toestand opgehouden te betalen. Uit door failliet in het geding gebrachte geluidsopname van een eerder door hem met de bank gevoerd gesprek blijkt niet van het bestaan van de afspraak dat failliet enkel nog de rente, niet tevens de aflossingen behoefde te betalen. Mede doordat failliet het proces-verbaal in eerste aanleg niet in het geding heeft willen brengen, kan in hoger beroep de gang van zaken in eerste aanleg niet worden gecontroleerd. Mede gelet op de belangen van zijn schuldeisers, had failliet inmiddels een verzoek in het kader van de WSNP kunnen en moeten doen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Zaaknummer: HV 200.125.876/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/01/260045/FT-RK 13.363

Faillissementsnummer: 01/13/374 F

Uitspraakdatum: 20 juni 2013

in de zaak van

[X.],

wonende te [woonplaats] (Zwitserland),

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaten: mr. W.H.L. Aerts en mr. G.C. Vergouwen,

tegen:

ABN AMRO Bank N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: de bank,

advocaten: mr. G.G. Boeve en mr. E. Oppedijk.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2013, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard en mrs. J.E. Stadig en Ph.W. Schreurs zijn aangesteld als curatoren.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij beroepschrift met producties A, B en C en D t/m I, ingekomen ter griffie per fax op 24 april 2013, heeft [appellant] verzocht het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement te vernietigen en de bank te veroordelen in de kosten van beide instanties, alsmede de curatoren te instrueren hun werkzaamheden te staken en alle onder hen rustende documenten en activa te retourneren.

2.2. De bank heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen per brief d.d. 30 mei 2013. De bank concludeert tot bekrachtiging van het vonnis, zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, en verzoekt [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 juni 2013, grotendeels achter gesloten deuren. Bij die mondelinge behandeling van 5 juni 2013 zijn gehoord:

- [appellant];

- mr. Aerts, advocaat van [appellant];

- mr. Stadig, curator, en diens kantoorgenoot mr. M.W. Steenpoorte;

- mr. Boeve, advocaat van de bank en diens kantoorgenoot mr. E.J. Oppedijk van Veen;

- de heren [medewerker bank 1.] en [medewerker bank 2.], medewerkers van de bank;

- mr. J. Regouw, advocaat van schuldeiser SNS Property Finance, aanwezig als informant;

- mr. P.P.M. Wijnands, advocaat van schuldeiser UBS Bank, aanwezig als informant.

Mr. Schreurs is, met bericht van verhindering (zie de bij het faillissementsverslag gevoegde brief d.d. 29 mei 2013), niet ter zitting in hoger beroep verschenen.

2.3.1. De zitting in hoger beroep heeft op uitdrukkelijk verzoek van [appellant] en met instemming van de bank na initiële behandeling in het openbaar, verder met gesloten deuren plaatsgevonden (vgl. HR 20 mei 1988, NJ 1987, 676; zie ook M.A.L.M. Willems 2012, (T&C In), aant. 7 bij art. 8 Fw). De advocaten van de schuldeisers SNS Property Finance en UBS Bank zijn als informant bij de zitting met gesloten deuren aanwezig geweest.

2.4. Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- de inhoud van de op 21 mei 2013 door [appellant] bij de griffie van het gerechtshof gedeponeerde geluidsopname (in de vorm van een cd-schijf), welke geluidsopname verband houdt met een op 29 juni 2012 gehouden bespreking waarbij (onder meer) [appellant] en vertegenwoordigers van de bank aanwezig waren;

- het faillissementsverslag van de curator (grijze map), ingekomen bij brief van 29 mei 2013;

- een indieningsformulier van de bank d.d. 24 mei 2013, met als bijlagen de producties 54 t/m 60 (zwarte map);

- een brief met bijlagen (producties J t/m Q) van mr. G.C. Vergouwen namens [appellant], d.d. 24 mei 2013;

- een brief met bijlage van mr. G.C. Vergouwen (producties R en S) namens [appellant], d.d. 27 mei 2013;

- een ter zitting in hoger beroep d.d. 5 juni 2013 overgelegde pleitnota van mr. Aerts;

- een ter zitting in hoger beroep d.d. 5 juni 2013 overgelegde pleitnota van mr. Oppedijk van Veen;

- een ter zitting in hoger beroep d.d. 5 juni 2013 door de curator overgelegd urenoverzicht.

2.4.1. Dat het hof van het bovenstaande kennis heeft genomen, is, mede ter verificatie of [appellant], de bank én het hof over dezelfde en alle in het kader van dit hoger beroep ingediende stukken beschikten, voor de aanvang van de inhoudelijke behandeling van het hoger beroep uitdrukkelijk aan betrokkenen voorgehouden.

3. De beoordeling

3.1. Het faillissement van [appellant] is aangevraagd door de bank. De bank stelt een vordering te hebben op [appellant] ten tijde van het inleidend faillissementsverzoek van € 5.673.125,- (“Krediet [Krediet 1.]”), van € 1.608.564,35 (“Krediet [Krediet 2.]”), van € 9.500.000,- en € 3.000.000,- (“Borgtochten Berzona”) en van € 5.000.000,- (“Borgtocht Kraayenstein”), een en ander te vermeerderen met achterstallige rente en kosten. Deze vorderingen komen voort hetzij uit leningen, hetzij uit de omstandigheid dat [appellant] zich in persoon borg heeft gesteld voor leningen van zijn vennootschappen Berzona en Kraayenstein. Op de lening wordt niet meer betaald en de borgtochten zijn niet voldaan, aldus de bank. Het faillissement van [appellant] is vervolgens uitgesproken.

3.2.[appellant] stelt in zijn beroepschrift – kort weergegeven – het volgende.

De termijn van de geldleningsovereenkomst “Krediet [Krediet 1.]” is nog niet verstreken. Deze schuld is nog niet opeisbaar en kan daarom niet worden gebruikt als een summierlijk aannemelijke vordering van de bank.

“Krediet [Krediet 2.]”, de “Borgtochten Berzona” en “Borgtocht Kraayenstein” zijn evenmin opeisbaar. [appellant] heeft, toen bleek dat het [concern]-concern in verband met de economische crisis in zwaar financieel weer verkeerde, tijdig contact opgenomen met de bank om de situatie te bespreken. [appellant] heeft met de bank een zogenaamde “service-afspraak” gemaakt. Deze service-afspraak houdt in dat [appellant] slechts de rente behoeft te betalen en geen aflossingen. [appellant] diende daarbij te zorgen dat de schulden niet hoger opliepen. De service-afspraak is, aldus nog steeds [appellant], nog eens bevestigd in een gesprek tussen beide partijen op 29 juni 2012, waarvan door [appellant] een (hof: gedeeltelijke) transcriptie is overgelegd. De bank is zelf in verzuim door de service-afspraak niet na te komen en in plaats daarvan het faillissement aan te vragen. De bank heeft bovendien een bijzondere zorgplicht vanwege haar maatschappelijke positie.

De aan [appellant] gelieerde ondernemingen hebben tezamen nog saldi van ruim € 4.700.000,-. De bank heeft uit hoofde van rente jaarlijks circa een miljoen euro verdiend aan [appellant] en zijn vennootschappen. [appellant] is altijd een betrouwbare debiteur geweest. [appellant] heeft tijdig initiatief genomen en overleg gezocht met de bank. [appellant] heeft ook bevestigd mee te werken aan het door de bank geëiste onderzoek, maar hij wilde dit niet zonder overleg en niet met het mes op de keel. De bank kan ook niet eisen dat [appellant] zonder meer “carte blanche” zou geven voor een dermate breed onderzoek. Een en ander dient te worden meegewogen.

Daarnaast stelt [appellant] dat er geen pluraliteit van schuldeisers is; de vordering van SNS Property Finance wordt betwist, de schuld aan Berzona is pas opeisbaar in 2035, terwijl (ook) de vorderingen van Oppido B.V., Omnino B.V. en Rova B.V. worden betwist. Geen van de schuldeisers van [appellant] wil dat het faillissement van [appellant] bekrachtigd wordt, aldus [appellant].

Voorts is aangevoerd dat [appellant] niet verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. “Krediet [Krediet 1.]” is niet opgeëist en “Krediet [Krediet 2.]” wordt betwist op juiste gronden en behoeft niet te worden terugbetaald, omdat ABN Amro de verplichtingen uit hoofde van de service-afspraak zelf niet nakomt. [appellant] is wel in staat de rente te betalen, mocht deze gedurende de service-afspraak verschuldigd zijn. Er is een bedrag van € 589.466,- beschikbaar om kosten van schuldeisers te betalen.

3.3.Ter zitting in hoger beroep d.d. 5 juni 2013 is door en namens [appellant] – kort weergegeven – nog het volgende gesteld. Ten onrechte heeft de rechtbank het faillissement van [appellant] uitgesproken. [appellant] verkeerde ten tijde van het vonnis niet in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

Daarnaast stelt [appellant] dat de griffier ten onrechte ex artikel 3 Fw [appellant] niet heeft gewezen op de mogelijkheid om binnen veertien dagen na het versturen van de brief een schuldsaneringsverzoek in te dienen. Dat dit niet is gebeurd blijkt uit productie 38. De rechtbank had een op het ontbreken van dit voorschrift geënt verweer niet mogen afwijzen, omdat een dergelijke brief wél zou zijn gestuurd. De rechtbank had de behandeling moeten aanhouden teneinde de griffier alsnog in de gelegenheid te stellen een dergelijke brief te verzenden. Bovendien had [appellant] een voorwaardelijk, althans subsidiair schuldsaneringsverzoek ingediend, namelijk – indien de verweren tegen het faillissementsverzoek niet zouden slagen – een verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling. De rechtbank heeft ten onrechte niet beslist op dit verzoek en heeft ten onrechte beslist op het faillissementsverzoek. De rechtbank heeft de wet niet gevolgd. Dat de bank [appellant] per exploot heeft opgeroepen voor de faillissementszitting, doet aan het voorgaande niet af. Evenmin doet eraan af dat [appellant] zelf een omzettingsverzoek ex artikel 15b Fw had kunnen indienen. [appellant] betwist dat hij een professionele partij is ten aanzien van de schuldsaneringsregeling. Gelet op de onherstelbare gevolgen van het faillissement, moet worden geoordeeld dat de belangen van [appellant] door het onjuiste vonnis ernstig zijn geschaad.

Ten aanzien van de vordering van de bank wordt nog gesteld dat de bank een onjuist en disproportioneel middel heeft ingezet door het faillissement aan te vragen. De bank had een bodemprocedure moeten starten. De bank heeft ook geen rekening gehouden met andere schuldeisers. De bank zou in de proceskosten moeten worden veroordeeld.

Door en namens [appellant] is ter zitting in hoger beroep erkend dat [appellant] thans verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

Nadat het hof expliciet hiernaar had gevraagd, is door mr. Aerts verklaard dat [appellant] wel beschikt over een proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, maar dat, na onderling overleg, het proces-verbaal niet aan het hof is overgelegd, omdat het onjuist dan wel onduidelijk of onvolledig en summier zou zijn (“er is een proces-verbaal eerste aanleg, maar zo summier en vol fouten van wie wat heeft gezegd.”).

[appellant] is op de hoogte van de in artikel 15 b Fw genoemde mogelijkheid om een faillissement “om te zetten” in een schuldsaneringsregeling. Van die mogelijkheid is geen gebruik gemaakt.

De vordering van SNS Property Finance wordt betwist.

3.4.In het verweerschrift heeft de bank – kort weergegeven – het volgende gesteld. Er is geen sprake van een service-afspraak. De door [appellant] geleverde transcriptie (productie D) van een audio-opname van 29 juni 2012 is onvolledig. De bank heeft daarom een volledige transcriptie opgesteld en deze in het geding gebracht (productie 54). Uit de volledige transcriptie blijkt juist dat er géén service-afspraak is. Het is ook volkomen ongeloofwaardig dat de bank enige afspraak over uitstel van aflossingen zou hebben gemaakt zonder dit te documenteren en zonder hieraan een eindtermijn of aflosschema te verbinden en zonder daarvoor additionele zekerheid te verlangen. Dit zou een volledige herfinanciering hebben ingehouden waartoe de bank (en ook andere banken) niet bereid waren. Bovendien betekent “servicen” in het financiële taalgebruik juist het voldoen van alle onder de lening verschuldigde bedragen, dus zowel rente als aflossingen. Ook als de service-afspraak wel zou hebben bestaan, kan dat [appellant] niet baten nu ingevolge de zogeheten Algemene voorwaarden voor leningen met een vaste looptijd 1994 verrekening contractueel is uitgesloten, welk verrekeningsverbod in faillissement onverkort van kracht blijft (mede in verband waarmee de bank wijst op de jurisprudentie van de Hoge Raad dienaangaande).

De bank heeft een chronologisch overzicht opgesteld teneinde het hof inzicht te verschaffen in de gang van zaken in deze kwestie. [appellant] deelde mee dat hij geen aflossingen meer kon betalen en hij wilde een vrijstelling van de aflossingsverplichtingen. De bank heeft dit verzoek niet gehonoreerd. Onder voorwaarde van een onderzoek door Ernst & Young naar de financiële positie van [appellant], wilde de bank [appellant] een laatste termijn van drie maanden gunnen om te proberen de uitstaande kredieten te herfinancieren.

De kredieten “[Krediet 1.]” en “[Krediet 2.]” zijn niet onrechtmatig opgezegd. [appellant] was in verzuim met de terugbetaling van “Krediet [Krediet 2.]”. Uit artikel 27 van de Algemene Bankvoorwaarden en artikel 10.2 van de Algemene voorwaarden voor leningen met een vaste looptijd 1994 volgt dat de bank door het niet aflossen van “Krediet [Krediet 2.]” tevens bevoegd was “Krediet [Krediet 1.]” op te zeggen, ook al was van “Krediet [Krediet 1.]” de looptijd nog niet verstreken. De rekening-courant van Berzona (“Krediet Berzona II”) is vervallen op 1 juli 2011. Op grond van de algemene voorwaarden was de bank derhalve bevoegd ook “Krediet Berzona I” op te zeggen. Dit geldt ook voor het “Krediet Kraayenstein”.

Naast de vordering van de bank is sprake van pluraliteit van schuldeisers. De toestand te hebben opgehouden te betalen is eveneens aanwezig. Het belang van de bank bij faillietverklaring is (onder meer) gelegen in de omstandigheid dat het vermoeden bestaat dat [appellant] vermogen aan verhaal door schuldeisers heeft ontrokken, zowel ten aanzien van hem in privé als ten aanzien van zijn vennootschappen. Dit vermoeden wordt gesterkt door het faillissementsverslag van de curatoren.

Ten aanzien van het schuldsaneringsverzoek stelt de bank dat de griffier van de rechtbank [appellant] bij brief van 8 maart 2013 in de gelegenheid heeft gesteld een schuldsaneringsverzoek in te dienen. Daarnaast heeft [appellant] dit ook kunnen vernemen uit het door de bank gestuurde exploot van oproeping. [appellant] wordt bovendien bijgestaan door deskundige advocaten en blijkt op de hoogte te zijn van de mogelijkheid om een schuldsaneringsverzoek in te dienen; een dergelijk toelatingsverzoek/omzettingsverzoek is echter niet ingediend. [appellant] is door het mogelijke verzuim van de griffie niet in zijn belangen geschaad.

[appellant] heeft, aldus de bank, overigens ter zitting in eerste aanleg niet, althans niet kenbaar en/of op de juiste wijze, om toepassing van de schuldsaneringsregeling gevraagd.

3.5.Namens de bank is ter zitting in hoger beroep d.d. 5 juni 2013 het volgende aangevoerd. [appellant] is voldoende in de gelegenheid geweest om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te verzoeken door middel van “omzetting” ex artikel 15b Fw; [appellant] heeft van deze mogelijkheden geen gebruik gemaakt. Kennelijk wil [appellant] geen schuldsaneringsverzoek indienen. Bovendien hoeft een pas tijdens het hoger beroep van een faillissementszaak ingediend schuldsaneringsverzoek geen schorsende werking te hebben.

3.6. Mr. Regouw, advocaat van SNS Property Finance, heeft in zijn rol als informant de vordering van SNS Property Finance op [appellant] toegelicht.

3.7. Mr. Wijnands, advocaat van UBS Bank, heeft in zijn rol als informant de vordering van UBS Bank op [appellant] toegelicht. Tot aan datum faillissement was [appellant] bij met zijn betalingsverplichtingen.

3.8. De curator heeft in zijn faillissementsverslag – kort weergegeven – het volgende geschreven. Tot 19 december 2012 was [appellant] (door middel van Stichting Administratiekantoor Castle Capital) certificaathouder van aandelen in diverse vennootschappen en daarmee economisch gerechtigde in de onderliggende groep van circa 157 vennootschapen. Bij notariële akte van 19 december 2012 heeft [appellant] de certificaten verkocht en geleverd aan diverse stichtingen voor telkens € 1,-. De partner van [appellant] en de Stichting Vijf Musketiers (de vijf kinderen van [appellant], waarvan er vier nog minderjarig zijn) zijn pandhouders op genoemde aandelen en certificaten en gaven hun goedkeuring aan de vestiging van een tweede pandrecht ten behoeve van [appellant]. Een aantal appartementsrechten/aandelen in een B.V., pandrechten, het saldo op een bankrekening en een vordering op [Y.] B.V. is, getuige het faillissementsverslag en een aantal hierbij gevoegde bijlagen waaronder kopieën van akten, nog niet zo lang geleden geleverd of verpand aan de partner van [appellant] en/of aan de Stichting Vijf Musketiers.

[appellant] verhuurt een deel van zijn woning aan zijn partner voor € 3.950,- per maand, maar volgens een tussen [appellant] en zijn partner opgemaakte verklaring van 1 april 2013 zou de huur over de periode tot 1 april 2013 zijn voldaan door middel van verrekening. Ook een vennootschap zou een deel van deze woning huren. [appellant] is eigenaar van een woning te [plaatsnaam 1.], welke woning is verhuurd aan de ouders van [appellant] voor een huurprijs van € 1.233,03 per maand. De partner van [appellant] beroept zich op een pandrecht op deze huurpenningen.

Per saldo betalen geen van de familieleden of groepsvennootschappen tot op heden enig huurbedrag aan [appellant].

[appellant] is eigenaar van nog enkele andere onroerende zaken, waarop hypotheekrechten rusten.

[appellant] heeft een perceel grond van circa 5.000 vierkante meter met woonhuis te [woonplaats], Zwitserland, bij akte van 7 september 2012 geschonken aan zijn kinderen.

In de woning van [appellant] te [plaatsnaam 1.] is een uitgebreide inventaris aangetroffen, waarop de partner van [appellant] een vuistpandrecht pretendeert.

[appellant], die blijkens het faillissementsverslag de curatoren inmiddels aansprakelijk zou hebben gesteld voor de inhoud van dit openbare verslag, heeft de curatoren te kennen gegeven niet over onbezwaarde liquide middelen of andere vermogensbestanddelen te beschikken. Voor zover hij over creditsaldi of bankrekeningen beschikt, zouden deze volgens [appellant] aan zijn partner en/of aan de Stichting Vijf Musketiers zijn verpand.

[appellant] heeft de curatoren een lijst met debiteuren overhandigd (bijlage 6 bij het faillissementsverslag). Volgens deze eigen opgave van [appellant] heeft hij diverse schulden in zowel euro’s als Zwitserse Frank, waarvan een aantal varieert tussen 14,- en 102.064 Zwitserse Frank. De curatoren wijzen er op dat de bank een vordering van circa 25 miljoen euro heeft ingediend. Daarnaast zou [appellant] aansprakelijk zijn voor een borgtocht ten gunste van Staalbankiers van 5 miljoen Nederlandse guldens, zou [appellant] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor 1,25 miljoen euro in het kader van Stichting Hogeschool Utrecht, aansprakelijk zijn op grond van een privé-borgtocht van 2,5 miljoen euro ten gunste van Fortis Lease, aansprakelijk zijn voor een vordering van 2,23 miljoen euro in verband met Beeckesteyn Holding N.V., aansprakelijk zijn ten aanzien van een borgstelling van circa 2,5 miljoen euro en een restvordering van circa 50 miljoen euro ten gunste van SNS Bank, aansprakelijk zijn ten aanzien van een vordering van 10 miljoen Zwitserse Frank in verband met Union Bancaire, aansprakelijk zijn uit hoofde van een rekening-courant van circa 2 miljoen euro aan Deutsche Bank, aansprakelijk zijn voor een schuld van circa 1,5 miljoen euro (pro resto) aan ING Real Estate en aansprakelijk zijn ten aanzien van een borgstelling van 1,7 miljoen euro aan FGH Bank. Voor een aantal van deze geldleningen/schulden/borgstellingen zijn hypothecaire zekerheden verkregen.

De curatoren schrijven voorts tot op heden geen adequate informatie te hebben ontvangen over de vermeende vorderingen van de partner van [appellant] en Stichting Vijf Musketiers op [appellant]. De curatoren hebben een accountant ingeschakeld om ter zake onderzoek te doen, maar de informatieverstrekking door [appellant] verloopt in hun ogen uitermate traag.

De curatoren doen onderzoek naar onrechtmatig/paulianeus handelen.

De curator heeft ter zitting in hoger beroep d.d. 5 juni 2013 nog het volgende verklaard. Het heeft een tijdje geduurd alvorens toegang werd verkregen tot de administratie van [appellant]. Op dit moment is een gedeelte van de administratie toegankelijk. De curator heeft voorts verklaard dat [appellant] hem heeft laten weten dat een poging tot herstructurering is mislukt.

3.9. Het hof overweegt het volgende.

De mogelijkheid van een beroep op de schuldsaneringsregeling

3.9.1 Artikel 3 lid 1 Fw schrijft, indien het faillissementsverzoek een natuurlijk persoon betreft, voor dat de griffier van de rechtbank terstond bij brief kennis geeft dat deze binnen veertien dagen na verzending van die brief een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling kan indienen. [appellant] stelt dat een dergelijke brief niet is verstuurd. De rechtbank overweegt in haar vonnis dat [appellant] bij brief van 8 maart 2013 – welke brief de rechtbank op 15 maart 2013 terug heeft gekregen met daarop een sticker waarop staat “Zurück/Retour/Ritorno”, in de gelegenheid is gesteld om binnen de wettelijke termijn een verzoek tot schuldsanering in te dienen.

3.9.2. Het hof stelt, daargelaten nog hetgeen dienaangaande in het Haags Betekenisverdrag 1965 is bepaald en het door Zwitserland onder meer in het kader van artikel 10a gemaakte voorbehoud, vast dat de bij de stukken aanwezige oproepingsbrief van de rechtbank gericht aan [appellant] en enkele vennootschappen (onder B, productie 38) niet voldoet aan het in artikel 3 Fw genoemde wettelijk voorschrift tot kennisgeving van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Daarbij dient uiteraard de kanttekening te worden geplaatst dat deze vennootschappen, anders dan [appellant] zelf, ook geen beroep op de wettelijke schuldsaneringsregeling kunnen doen. Het valt, in elk geval in theorie, niet uit te sluiten dat om die reden [appellant] ook nog separaat door de griffier op de hoogte is gesteld van de mogelijkheid, een beroep op de wettelijke schuldsaneringsregeling te doen. Wellicht dat, in navolging van die andere brief, die brief evenzeer naar Zwitserland is gestuurd en dat dat de brief is waarop de rechtbank in haar vonnis doelt (waarmee overigens in beginsel wederom het Haags Betekeningsverdrag 1965 in beeld komt). De bank sluit, blijkens de stukken, zelfs de mogelijkheid niet uit dat de griffie ook een brief aan het woonplaatsadres van [appellant] in Nederland heeft verstuurd, nadat [appellant] in Nederland woonplaats heeft gekozen waarin de kennisgeving wel is gedaan.

3.9.3. De door de rechtbank in haar vonnis genoemde brief van 8 maart 2013, die retour zou zijn gekomen, bevindt zich in elk geval niet bij de stukken van het hof. Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, waarin wellicht aanwijzingen staan in verband met dan wel in het kader van de brief van 8 maart 2013, is door [appellant] niet aan het hof overgelegd, omdat de inhoud hiervan onjuist dan wel onduidelijk of onvolledig en summier zou zijn. Hierdoor kan het hof echter niet controleren of de stelling van [appellant], dat hij niet (op de juiste wijze) in kennis is gesteld van de schuldsaneringsregeling, wel juist is en of het door hem bestreden vonnis in elk geval in dat opzicht onjuist is (overigens beroept [appellant] zich in hoger beroep niet mede op het Haags Betekeningsverdrag 1965).

3.9.4. Daarenboven wordt het hof (alsook trouwens de bank) met het niet door [appellant] overleggen van het proces-verbaal van eerste aanleg informatie onthouden over het verloop van de zitting van de eerste aanleg, waaronder de vraag of en, zo ja, op welke wijze [appellant] alsdaar en alsdan (alsnog) een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling heeft gedaan (waaruit volgt dat, daargelaten de gang van zaken met betrekking de brief van 8 maart 2013, [appellant] in elk geval toen, of er nu wel of geen juiste brief door de griffier was verzonden, op de hoogte was van de mogelijkheid een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling te doen). Dit klemt temeer nu de bank zich in de dienaangaande door [appellant] geschetste gang van zaken niet herkent en onder meer betwist dat [appellant] op de zitting in eerste aanleg alsnog zou hebben verzocht om de wettelijke schuldsaneringsregeling. Letterlijk heeft de bank tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep in dit verband verklaard: “Niet uitdrukkelijk verzocht om wsnp. (…) Een onduidelijke mondelinge mededeling is daartoe niet voldoende.” Dat deze opmerkingen in elk geval niet zijn ingegeven door onwil van de bank om [appellant] destijds in eerste aanleg in de gelegenheid te stellen om alsnog een schuldsaneringsverzoek in te dienen en hem hiervoor extra tijd te gunnen, blijkt uit de pleitaantekeningen van de bank uit eerste aanleg (zie bij 2.8), in het kader van welke pleitaantekeningen [appellant] toen al door de bank tevens op de door artikel 15b Fw geboden mogelijkheid is gewezen. In hoger beroep heeft [appellant] gesteld met deze bepaling bekend te zijn.

3.9.5. Door het niet overleggen van genoemd proces-verbaal in eerste aanleg, heeft [appellant] het hof dus een controlemiddel ontnomen met betrekking tot de door hem gestelde gang van zaken in het kader van de wettelijke schuldsanering. Dit klemt temeer nu niet alleen de bank de door [appellant] gestelde gang van zaken in essentie betwist, maar ook nu, zelfs nadat het hof te kennen had gegeven dit proces-verbaal wel gehad te willen hebben, [appellant] desalniettemin dit proces-verbaal ook toen niet in het geding heeft gebracht. Zelfs wanneer dit proces-verbaal onjuist dan wel onduidelijk of onvolledig en summier zou zijn geweest, dan nog had deze omstandigheid aan overlegging van het proces-verbaal niet in de weg behoeven te staan. [appellant] had dan immers tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gemotiveerd kunnen aangegeven wat er precies aan dit proces-verbaal mankeerde (zelfs die stelling kan thans niet door het hof worden getoetst), waarna de bank hierop had kunnen reageren en het hof vervolgens aan zowel [appellant] als de bank ter zake dienende vragen had kunnen stellen. Dit zou tevens de goede procesorde ten goede zijn gekomen. Nu laat [appellant] het hof in het geheel verstoken van de inhoud van het proces-verbaal van de eerste aanleg, waarmee hij op belangrijke onderdelen, met name de gang van zaken met betrekking tot het wettelijk schuldsaneringstraject, onvoldoende openheid van zaken heeft gegeven. Dit dient, mede nu de bank de door [appellant] geschetste gang van zaken heeft betwist, voor rekening en risico van [appellant] te komen.

3.9.6. Een beroep van [appellant] op het advies van mr. A.W. Jongbloed (brief 27 mei 2013, productie R) kan [appellant] overigens niet baten, reeds nu Jongbloed in zijn advies ervan is uitgegaan dat [appellant] niet ex artikel 3 Fw in kennis is gesteld, hetgeen het hof zoals al overwogen, niet kan controleren. Bovendien lijkt Jongbloed in het kader van zijn advies het gebrek aan een proces-verbaal op te breken, nu hij, kennelijk afgaande op de telefonische mededelingen van een der advocaten van [appellant], stelt dat er uitgebreid verweer zijdens [appellant] tegen de faillissementsaanvraag is gevoerd om hierop nagenoeg meteen te laten volgen “Wat de redenen zijn geweest voor de rechtbank is natuurlijk moeilijk te zeggen (…).”

3.9.7. Daar komt nog bij dat, ook al zou [appellant] niet ex artikel 3 Fw in kennis zijn gesteld, dit voor [appellant] er niet aan in de weg had hoeven staan om dan maar zelf initiatief te nemen. Immers, uit het vonnis van de rechtbank, alsmede uit het beroepschrift blijkt dat [appellant] (althans diens advocaat) op de hoogte is en was van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Dit is ook door [appellant] en zijn advocaat ter zitting in hoger beroep bevestigd. Daar komt nog bij dat [appellant] ook door de bank in haar oproepingsexploot kennelijk – door [appellant] niet betwist – is gewezen op de mogelijkheid om een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te doen vóór de behandeling van het faillissementsverzoek in eerste aanleg. Na het faillissement had [appellant] ex artikel 15b Fw kunnen verzoeken om zijn faillissement te vernietigen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. [appellant] heeft sinds de datum van indiening van het beroepschrift (24 april 2013) een aantal weken de tijd gehad om een verzoek ex artikel 15b Fw in te dienen, maar heeft hiervan om hem moverende reden geen gebruik gemaakt. Naar het oordeel van het hof kan [appellant] hof noch rechtbank verwijten dat hem niet de gelegenheid is gegeven om de schuldsaneringsregeling aan te vragen dan wel om omzetting van het faillissement in de schuldsaneringsregeling te verzoeken. Overigens zou een door [appellant] hangende het hoger beroep inzake zijn faillissement bij de rechtbank gedaan verzoek tot omzetting in een schuldsaneringsregeling niet tot schorsing van het hoger beroep hebben geleid (vgl. Hoge Raad 18 februari 2000, NJ 2000, 296).

3.9.8. Wezenlijk voor een zaak als deze is, dat ook de belangen van de schuldeisers van [appellant] in het geding zijn. Deze belangen dienen derhalve evenzeer te moeten worden meegewogen. De schuldeisers hebben er, mede gelet op de in faillissementsprocedures noodzakelijke spoed (vgl. art. 4 Fw) alsook nu een verandering in regime voor de afwikkeling van een schuldenpositie van een natuurlijk persoon derden aangaat en dan met name de schuldeisers van een natuurlijk persoon en in het bijzonder de aanvrager van het faillissement (in dit geval de bank), belang bij dat, indien de schuldenaar daar prijs op stelt, zo snel mogelijk door hem een aanvraag tot toepassing/omzetting van de wettelijke schuldsaneringsregeling wordt ingediend. Zo bezien, gaat het in het kader van de omzetting om een belangenafweging tussen enerzijds de schuldenaar die erbij is gebaat dat hij niet zijn leven lang wordt geconfronteerd met de gevolgen van een faillissement en derhalve in beginsel de kans moet krijgen een aanvraag in het kader van de wettelijke schuldsaneringsregeling te doen en anderzijds de schuldeisers die belang hebben bij een snelle afwikkeling van het faillissement.

Naar het oordeel van het hof valt deze belangenafweging thans in het nadeel van [appellant] uit. Gegeven het faillissement, had [appellant], gelet op de te respecteren belangen van onder meer de bank, tijdig een aanvraag tot toepassing/omzetting van de wettelijke schuldsaneringsregeling moeten doen door, zeker nu hij van de mogelijkheid van een omzetting op de hoogte was, na het thans bestreden vonnis met voortvarendheid bij de rechtbank een dusdanig verzoek in te dienen. Getuige de pleitaantekeningen, heeft de bank in eerste aanleg te kennen gegeven dat wat haar betreft [appellant] voor een verzoek extra tijd mocht krijgen, in elk geval 14 dagen. Een dergelijk omzettingsverzoek doet niet af aan de mogelijkheid om, separaat hieraan, in hoger beroep het faillissement aan te vechten. [appellant] heeft evenwel ervoor gekozen om een afwachtende houding aan te nemen en zelfs ook nu nog geen omzettingsverzoek in te dienen. Daarmee heeft, zelfs al zou hij destijds niet op de juiste wijze zijn opgeroepen en/of op de zitting in eerste aanleg tijdig en op juiste wijze een aanvraag tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling hebben gedaan (hetgeen, mede door het proces-verbaal van eerste aanleg niet te willen overleggen, [appellant] zonder meer al onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt), [appellant] zich in elk geval ten tijde van het hoger beroep de belangen van zijn schuldeisers onvoldoende aangetrokken. Het valt ook slecht met elkaar te rijmen dat [appellant] zich enerzijds erover beklaagt dat de rechtbank hem niet de kans heeft geboden om een schuldsaneringsverzoek in te dienen, maar anderzijds geen gebruik maakt van de door artikel 15b Fw geboden mogelijkheid om, nu het faillissement een feit is en een verzoek tot toelating niet meer kan worden gedaan, in elk geval een omzettingsverzoek in te dienen.

Zo [appellant] aannemelijk had kunnen maken dat hem geen juiste brief van de griffier had bereikt, de termijn van 14 dagen zou overigens in beginsel geen aanvang hebben genomen en hem in beginsel ook niet zijn tegengeworpen in het kader van zijn omzettingsverzoek. Dit betekent evenwel niet dat, reeds gelet op het belang van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd, dan maar kan worden gewacht met het indienen van een dergelijk verzoek totdat in hoger beroep over het in eerste aanleg uitgesproken faillissement is geoordeeld (of mogelijk zelfs nog daarna).

3.9.9. De stelling van [appellant] dat hij slechts een voorwaardelijk verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft gedaan ter zitting in eerste aanleg, te weten indien het faillissementsverzoek van de bank dreigde te worden toegewezen, en dat daarom niet eerder een schuldsaneringsverzoek is gedaan, gaat niet op. Niet alleen voorziet de wet niet in een voorwaardelijk schuldsaneringsverzoek, maar bovendien dient een schuldsaneringsverzoek te worden ingediend conform het bepaalde in artikel 285 Fw, te weten voorzien van gespecificeerde opgaven ten aanzien van inkomsten, goederen, vaste lasten, redenen waarom de minnelijke regeling is mislukt en dergelijke. Een aan de voorwaarden van artikel 285 Fw voldoend verzoek is niet ingediend, zodat ook dit verweer niet kan slagen.

Daar komt nog bij dat het hof bij gebrek aan proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg niet kan controleren of [appellant] wel een (voorwaardelijk) verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend.

3.9.10. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, ziet het hof geen termen om op grond van de door [appellant] gestelde gang van zaken met betrekking tot het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsverzoek het faillissement te vernietigen. Overigens voorziet de Faillissementswet, anders dan mr. Jongbloed kennelijk meent, niet in een vernietiging van een faillissement hangende een eventueel toekomstig beroep op de wettelijke schuldsaneringsregeling.

Betwisting vordering faillissementsaanvrager: de service-afspraak

3.9.11. De vordering van de aanvrager van het faillissement, de bank, valt uiteen in diverse deelvorderingen. Deze deelvorderingen worden door [appellant] betwist met het argument dat tussen hem en de bank een zogenaamde “service-afspraak” was gesloten. Deze service-afspraak zou, kort gezegd, voortkomen uit overleg tussen [appellant] (al dan niet via de heer [Z.]) en de bank naar aanleiding van de economische crisis waardoor het [conglomeraat]-conglomeraat moeite kreeg met het betalen van aflossingen. Het zou een aanvullende afspraak betreffen, gericht op het “servicen” van de kredieten, waarbij slechts de rente werd betaald en geen aflossingen werden betaald. Ter adstructie van die service-afspraak heeft [appellant] verwezen naar het mailverkeer tussen [appellant]/[Z.] enerzijds en de bank anderzijds, alsmede naar het transcript van de geluidsopname van overleg tussen beide partijen op 29 juni 2012. De bank betwist het bestaan van de service-afspraak, eveneens met een beroep op de geluidsopname. De bank heeft bovendien een chronologisch overzicht overgelegd met betrekking tot de contacten en (nadere) afspraken tussen beide partijen (zwarte map, productie 56).

3.9.12. Het hof volgt de stelling van [appellant] niet. Weliswaar is duidelijk dat [appellant]/[Z.] en de bank vóór en na 29 juni 2012 regelmatig contact hadden, onder meer over taxaties, desinvestering, herfinanciering en zelfs een “aflossingsholiday”, maar [appellant] heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat partijen een duidelijke service-afspraak hebben gemaakt. Het enkele feit dat de bank er een aantal keer op heeft aangedrongen de geleende geldsom niet verder te laten oplopen, vormt naar het oordeel van het hof geen bewijs van die service-afspraak.

[Z.] stelt in zijn e-mail van 3 januari 2012 dat het niet kunnen voldoen van de aflossingsverplichtingen vanuit de cashflow de reden is te vragen om een en ander “in evenwicht te brengen door middel van wat wij noemen een aflossingsholiday”. Het is het hof niet duidelijk of en, zo ja, op welke wijze de bank op deze e-mail heeft gereageerd; het hof beschikt in ieder geval niet over enige antwoordmail nu die, zo die bestaat, door [appellant] noch door de bank in het geding is gebracht.

Daarentegen schrijft de bank per brief van 19 december 2011 reeds dat [appellant] in gebreke is ten aanzien van de lening van 15 september 2008 (“Krediet [Krediet 2.]”) en dat er een debetsaldo van circa 1,6 miljoen resteert. [appellant] wordt in gebreke gesteld (bijlage bij beroepschrift).

3.9.13. Het hof heeft de geluidsopname van het gesprek van 29 juni 2012 voorafgaand aan de zitting op 5 juni 2013 beluisterd (zoals meegedeeld ter zitting in hoger beroep d.d. 5 juni 2013) en vastgesteld dat deze geluidsopname vrijwel geheel overeenstemt met het door de bank overgelegde (volledige) transcript 2012 (door [appellant] is slechts een gedeeltelijk transcript overgelegd). Ook in het door de bank aangeleverde (volledige) transcript van de geluidsopname blijkt niet van enige service-afspraak. Integendeel, de medewerkers van de bank maken tijdens dit gesprek keer op keer duidelijk dat de bank alleen bereid is af te zien van aflossing van de kredieten tijdens een onderzoek door de accountants Ernst & Young gedurende een periode van drie maanden, of zolang het onderzoek door de accountants loopt. Een langere periode is pas bespreekbaar, zodra de bank kennis heeft genomen van het accountantsonderzoeksrapport en daarmee de financiële positie van [appellant] en zijn vennootschappen.

Dat [appellant] tijdens het gesprek gewag maakt van “het eventjes parkeren van aflossingen” doet niet aan deze constatering af; het is duidelijk dat [appellant] voorafgaand aan het gesprek van 29 juni 2012 en tijdens het gesprek heeft aangedrongen op een langere periode waarin niet afgelost behoefde te worden. De bank is hiermee echter niet akkoord gegaan, zoals blijkt uit de volledige transcriptie.

3.9.14. Door [appellant] is in het beroepschrift nog aangeboden om getuigenbewijs te leveren van de inhoud van dit gesprek. Nog daargelaten dat de faillissementsprocedure zich niet leent voor een dergelijk onderzoek zoals in een bodemprocedure, blijkt uit het volledige transcript en de bijbehorende geluidsopname precies wat is besproken tijdens de bijeenkomst van 29 juni 2012.

3.9.15. De positiebepaling van de bank in het gesprek van 29 juni 2012 wordt nog eens bevestigd bij de latere brief van de bank van 10 juli 2012 inzake “Uw schulden aan onze instelling” (bijlage bij beroepschrift). In die brief stelt de bank nogmaals: Tijdens het onderhoud van vrijdag 29 juni 2012 hebben wij u meegedeeld bereid te zijn een stand stil situatie voor een periode van drie maanden te creëren mits u voldoet aan de onderstaande eis: U stemt onvoorwaardelijk in met een in onze opdracht te entameren onderzoek door een door ons aan te wijzen externe consultant.

Op deze brief antwoordt [appellant] per mail op 17 juli 2012 het volgende: In deze slechte economische omstandigheden waarbij alle zaken erg veel tijd in beslag nemen is 3 maanden niets, ik heb aangegeven dat een stand still periode van minstens 1 a 2 jaar voor mij uitgangspunt dient te zijn en dat er dan duidelijke afspraken moeten zijn over wat dat dan exact inhoudt (…).

De bank antwoordt op 17 juli 2012 (bijlage bij beroepschrift): Wij hechten er aan met u afspraken te maken waarover geen onduidelijkheid meer kan bestaan. Teneinde de haalbaarheid van deze afspraken te kunnen beoordelen is het noodzakelijk dat wij het totale overzicht verkrijgen, dus inclusief de financiële positie (…) Uw antwoord op onze eis om mee te werken aan het in onze opdracht te entameren onderzoek, zoals door u is verwoord in uw mail, ervaren wij als een weigering.

De bank schrijft op 25 juli 2012 (bijlage bij beroepschrift): Bij dit onderhoud (hof: het betreft een afspraak tussen partijen) zullen wij één van de medewerkers van Ernst & Young bij u introduceren. (…) Wij maken u erop attent dat zolang uw schulden aan onze instelling niet integraal zijn aangezuiverd, de bestaande condities zekerheden en bijzondere bepalingen, zoals opgenomen in de van toepassing zijnde kredietovereenkomsten en overige correspondentie, onverkort van toepassing blijven.

De bank schrijft op 14 augustus 2012: Wij constateren dat wij al op 10 juli j.l. schriftelijk hebben aangegeven dat u onvoorwaardelijk diende in te stemmen met een in onze opdracht uit te voeren onderzoek door een door ons aan te wijzen externe consultant. De schriftelijke bevestiging volgt op het persoonlijk onderhoud van 29 juni 2012 op ons kantoor te [vestigingsplaats] waarin deze eis aan u is meegedeeld. Tot op heden is, door uw handelwijze, nog altijd geen duidelijkheid wanneer dit onderzoek kan aanvangen. Wellicht ten overvloede maken wij u erop attent dat de 3 maands standstill situatie, zoals die in onze brief van 10 juli 2012 is aangegeven, is aangevangen op 29 juni jl. en derhalve expireert op 29 september a.s. Verder uitstel van de standstill situatie na 29 september a.s, zonder de benodigde informatie over uw algehele financiële positie en financiële verplichtingen, is onzerzijds niet bespreekbaar.

3.9.16. Deze gang van zaken en met name de brief van de bank van 14 augustus 2012 bevestigen hetgeen blijkt uit het transcript van de geluidsopname van het gesprek tussen partijen van 29 juni 2012. De bank was enkel bereid voor een korte periode van drie maanden (of zoveel meer als het accountantsonderzoek zou duren) af te zien van de aflossingen. Een langere “aflossingsholiday” of “stand still situatie”, waar door [appellant] en [Z.] op werd aangedrongen, was voor de bank enkel bespreekbaar nadat het accountantsonderzoek zou zijn afgerond en indien de resultaten van dat onderzoek daartoe aanleiding zouden geven. Het hof is bovendien met de bank van oordeel dat het onwaarschijnlijk is dat een service-afspraak zou worden afgesproken zonder dit schriftelijk vast te leggen. [appellant] heeft geen op schrift gestelde overeenkomst kunnen tonen.

Het hof acht de door [appellant] gestelde service-afspraak aldus niet summierlijk aannemelijk geworden. Het verweer van niet-opeisbaarheid van de vorderingen van de bank op grond van de service-afspraak, wordt derhalve gepasseerd.

Betwisting vordering faillissementsaanvrager: opeisbaarheid overig

3.9.17. [appellant] heeft tevens verweer gevoerd ten aanzien van de opeisbaarheid van “Krediet [Krediet 1.]”, omdat de termijn van deze lening nog niet was verlopen. Met de bank is het hof echter van oordeel dat de termijn van “Krediet [Krediet 1.]” weliswaar niet was verlopen, maar dat dit krediet opeisbaar is, omdat, gezien artikel 27 van de Algemene Bankvoorwaarden, [appellant] in verzuim was ten aanzien van “Krediet [Krediet 2.]”. Dit laatste argument van de bank in het verweerschrift is door [appellant] niet betwist ter zitting in hoger beroep (behoudens het argument van de service-afspraak). Hetzelfde geldt voor andere kredietverleningen, zoals die aan Berzona (“Krediet Berzona I”).

Ook ten aanzien van “Krediet [Krediet 1.]” en Berzona zijn de vorderingen van de bank derhalve summierlijk aannemelijk geworden.

De pluraliteit en de toestand te hebben opgehouden te betalen.

3.9.18. Door [appellant] is nog gesteld dat geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers. [appellant] miskent echter dat in een faillissementssituatie in beginsel altijd sprake is van pluraliteit van schuldeisers, namelijk ook degenen die zich nog niet hebben gemeld bij de curator, tenzij de gefailleerde aannemelijk weet te maken dat er redelijkerwijs geen andere schuldeisers zijn.

In het onderhavige geval hebben de curatoren een aantal schuldeisers genoemd. Weliswaar wordt de vordering van SNS Property Finance door [appellant] betwist, maar er zijn voldoende andere schuldeisers waarvan de vordering door [appellant] niet is betwist, zoals de vordering van de UBS Bank. Bovendien heeft [appellant] zelf een overzicht verstrekt aan de curator van schulden en schuldeisers (verslag curatoren “grijze map”, productie 6). Weliswaar staat de hoogte van sommige van die schulden in geen verhouding tot de hoogte van de vordering van de aanvrager van het faillissement, maar dit neemt niet weg dat er ook grotere schulden bij zitten die wél substantieel van omvang zijn. De pluraliteit van schuldeisers is derhalve summierlijk aannemelijk.

3.9.19. Aan bovenstaande constatering doet niet af dat enkele crediteuren zoals Beeckesteijn Holding S.A. (productie S) hebben aangegeven dat hun vordering pas opeisbaar is geworden in geval van faillissement en/of enkel onder de opschortende voorwaarde dat het faillissement onherroepelijk is geworden. Evenmin doet aan deze constatering af dat geen van de crediteuren van [appellant] wenst dat het faillissement bekrachtigd wordt, zoals [appellant] in zijn beroepschrift stelt. De instemming van crediteuren is niet nodig om te constateren of iemand in staat van faillissement verkeert.

3.9.20. De toestand te hebben opgehouden te betalen is door [appellant] niet betwist. Deze toestand blijkt ook uit de correspondentie tussen [appellant]/[Z.] met de bank dat het [conglomeraat]-conglomeraat niet in staat is om de aflossingen uit de cashflow te voldoen. De curator heeft bovendien verklaard dat hij van [appellant] te horen heeft gekregen dat herfinanciering niet is gelukt. [appellant] heeft ter zitting bevestigd dat de herfinanciering niet is gelukt. De toestand te hebben opgehouden te betalen is derhalve eveneens summierlijk aannemelijk.

3.9.21. Door [appellant] is nog aangevoerd dat hij ten tijde van het uitspreken van het faillissement door de rechtbank niet verkeerde in de toestand te hebben opgehouden te betalen, onder meer vanwege de gestelde service-afspraak waardoor de vordering van de bank niet opeisbaar zou zijn. Het hof merkt allereerst op dat dit verweer [appellant] niet kan baten aangezien de toestand te hebben opgehouden te betalen ex nunc wordt beoordeeld. Maar ook al zou de toestand (tevens) ex tunc moeten worden beoordeeld, kan dit [appellant] niet baten. De vordering van de aanvrager van het faillissement, de bank, is naar het oordeel van het hof summierlijk aannemelijk. Dit houdt in dat [appellant] alleen al aan de bank circa 25 miljoen euro had moeten betalen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] in staat zou zijn geweest om op korte termijn die vordering te voldoen. De vorderingen van andere schuldeisers zouden door [appellant] ook niet betaald kunnen worden. Het door [appellant] ter beschikking gestelde bedrag van € 589.466,-, ten aanzien van welk bedrag overigens door de bank is opgemerkt dat dit bedrag op de dag van de zitting in eerste aanleg niet (meer) op een bankrekening bij de advocaten van [appellant] stond, is daartoe verre van toereikend.

De gestelde zorgplicht van de bank

3.9.22. Door [appellant] is aangevoerd dat op de bank uit hoofde van haar maatschappelijke positie een zorgplicht rust en dat de bank op grond van deze zorgplicht niet zonder meer het faillissement van [appellant] had mogen aanvragen. Mede in dit kader heeft [appellant] zich er op beroepen dat, kort gezegd, het door de bank ingediende faillissementsverzoek een onjuist en disproportioneel middel is om een vordering op [appellant] te innen, omdat in dit geval de weg naar de bodemrechter voor de hand had gelegen en dat de bank misbruik van recht maakt.

Daargelaten het feit dat het aan een schuldeiser in beginsel vrij staat elke mogelijkheid te benutten die door de wet is toegestaan, dus ook het aanvragen van het faillissement, is het hof van oordeel dat de bank zorgvuldig te werk is gegaan en geen misbruik van recht heeft gemaakt. Uit de bij de stukken aanwezige brieven, e-mails, geluidsopname en het transcript ervan en het door de bank overgelegde chronologische overzicht (dat door [appellant] niet is betwist ten aanzien van de chronologie), blijkt dat de bank niet over één nacht ijs is gegaan. In september 2011 is de bank begonnen met het in de gaten houden van het [conglomeraat]-conglomeraat. De bank heeft daartoe informatie opgevraagd, zoals de diverse jaarcijfers, nieuwe taxatierapporten van onroerende zaken waarop de bank een hypotheekrecht heeft en ook stukken aangaande de financiële positie van [appellant] zelf. In november 2011 wijst de bank erop dat de overstand van een rekening-courantverhouding moet worden aangevuld. In december 2011 wordt [appellant] in privé in gebreke gesteld in verband met het “Berzona-krediet” en de borgstelling hiervoor door [appellant]. Er wordt van de zijde van [appellant] aangegeven dat er onvoldoende geld is om aan de aflossingsverplichtingen te voldoen.

In januari 2012 wordt [appellant] door de bank aangesproken over ontbrekende taxatierapporten en de omstandigheid dat de bank onvoldoende inzage heeft in de liquiditeitsstroom. [Z.] vraagt de bank om een “aflossingsholiday”. In februari 2012 verzoekt de bank [appellant] nogmaals de opgevraagde gegevens te verstrekken. Intussen lopen de debetstanden op. De bank dringt aan op het inlopen van de achterstanden. [Z.] meldt dat de aflossingen niet kunnen worden betaald. In maart 2012 wordt een aflosschema afgesproken, dat in april 2012 al niet meer wordt gehaald. In april 2012 stelt [appellant] een stand still periode tot 31 december 2012 voor, alsmede een herfinanciering van 20 miljoen euro. De bank is hiertoe niet bereid. In de periode mei-juni 2012 besluit de bank het [dossier]-dossier intern over te dragen aan de afdeling Recovery (afwikkeling) in verband met de achterstand in aflossingen. Op 29 juni 2012 vindt een bespreking tussen partijen plaats, waar wordt afgesproken dat de bank een accountantsonderzoek zal laten verrichten naar de financiële positie van het [conglomeraat]-conglomeraat. Een verzoek om een stand still periode wordt niet gehonoreerd, al wordt die mogelijkheid open gelaten afhankelijk van de uitkomst van het accountantsonderzoek. Op 14 augustus 2012 stuurt de bank een brief waarin de uitkomst van het standpunt van de bank van 29 juni 2012 nogmaals wordt herhaald en het belang van het accountantsonderzoek wordt onderstreept, nadat partijen over dit onderzoek discussie hebben gevoerd in de tussenliggende periode. Op 16 augustus 2012 worden de kredieten opgezegd, waarna de bank op 18 augustus 2012 aankondigt over te gaan tot uitwinning. Op 6 december 2012 kondigt de bank aan het faillissement van [appellant] aan te zullen vragen.

3.9.23. Gezien het tijdsverloop, de vele overleggen en correspondentie tussen beide partijen blijkt dat de bank bereid was mee te denken over een oplossing, maar pas nadat goed inzicht was verschaft in de financiële positie van het [conglomeraat]-conglomeraat. Pas toen dat inzicht niet kwam, onder meer door discussies over het door de bank gewenste accountantsonderzoek, is de bank overgegaan tot het opzeggen van de kredieten. Voor zover de bank jegens [appellant] gehouden is aan enige bijzondere zorgplicht – [appellant] is een professionele vastgoedondernemer en geen gewone consument/leek – is die naar het oordeel van het hof niet geschonden.

3.9.24. [appellant] heeft nog gesteld dat hij bereid was mee te werken aan een accountantsonderzoek maar niet zonder overleg en niet met het mes op de keel. [appellant] stelt dat de bank niet kan eisen dat hij een “carte blanche” geeft voor een door de bank gewenst breed onderzoek. Voor zover dit argument al van belang is voor enig door het hof te geven beoordeling, overweegt het hof het volgende. Naar het hof begrijpt heeft de bank een breed accountantsonderzoek geëist in een situatie waarin [appellant] en zijn vennootschappen betalingsachterstanden hadden. Doel van dat accountantsonderzoek was om de financiële risico’s van de bank beter in te kunnen schatten als financier van een minder goed lopend conglomeraat. Het is aan [appellant] om in te stemmen met een dergelijk onderzoek, of dit te weigeren waarna de bank de kredieten zou opzeggen. Voor zover het hof de eisen van de bank zou moeten toetsen in het kader van de door [appellant] gestelde zorgplicht, acht het hof de eis van de bank – gezien de betalingsachterstanden – niet onredelijk. Gelet op het voorgaande kan evenmin worden gesteld dat, zoals door [appellant] is gesteld, de bank “in casu misbruik van recht” heeft gemaakt. Voor zover [appellant] daarmee heeft bedoeld te betogen dat de bank misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, kan gelet op de hierboven geschetste voorgeschiedenis, mede in verband waarmee het hof op de vele contacten (brieven, e-mails, besprekingen met bijbehorende waarschuwingen) wijst, niet gesteld worden dat de bank door het (uiteindelijk) aanvragen van het faillissement van [appellant] misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt en daarmee, kort gezegd, een willekeurig en onnodig gebruik van deze bevoegdheid heeft gemaakt (vgl. onder meer Wessels Insolventierecht I, 3e druk, 2012, par. 1334 e.v. en de aldaar genoemde jurisprudentie). Illustratief voor het geduld en de coulance die de bank eerder jegens [appellant] heeft betoond, is de namens de bank gestuurde email van [A.] d.d. 12 december 2012 aan [appellant]. Daarvan luidt de tekst, voor zover hier van belang, als volgt: “Onzerzijds is de tijd van praten van voorbij. Eerdere gesprekken met u hebben niet geleid tot resultaat. Wij zijn voornemens om op korte termijn (…) in te schakelen om uw persoonlijk faillissement aan te vragen”. Het hof voegt hier nogmaals aan toe, dat evenmin als destijds, [appellant] er ook nu niet in geslaagd is de door hem beoogde herfinanciering te bewerkstelligen.

Het gestelde gebrek aan belang

3.9.25. [appellant] heeft gesteld dat de bank geen belang heeft bij het faillissementsverzoek. Dit verweer wordt door het hof verworpen. Met de bank is het hof van oordeel dat uit het verslag van de curatoren blijkt dat diverse zakelijke rechten en/of vermogensbestanddelen uit het vermogen van [appellant] naar dat van zijn partner en zijn kinderen (Stichting Vijf Musketiers) lijkt te vloeien. Dat proces was kennelijk reeds gaande vóór het verzoek tot faillietverklaring. Het is in het belang van de bank dat het gehele vermogen wordt aangewend ter leniging van de schulden aan de bank en die aan andere crediteuren. Daartoe is een faillietverklaring en het aanstellen van een curator om onderzoek te doen naar vermogensbestanddelen, van groot belang.

Voor de goede orde voegt het hof hier nog aan toe dat, blijkens het faillissementsverslag, [appellant] de curatoren inmiddels aansprakelijk heeft gesteld voor de inhoud van dit verslag. Daargelaten dat [appellant] in het kader van het onderhavige geding niet (volledig en duidelijk) heeft aangegeven om welke passages uit het verslag het dan zou gaan, miskent [appellant] dat de curatoren zich onder meer baseren op een aantal recente akten, waaronder een akte van 1 april 2013 – dat was kort voor de aanvraag van het faillissement – waarbij [appellant] als pandgever aan de meergenoemde Stichting De Vijf Musketiers als pandhouder een aantal vorderingen en saldi heeft verpand. Het is dan vervolgens de plicht van de curatoren om hier in het openbaar verslag melding van te maken en de taak van de curatoren om, in het licht van het bepaalde in de Faillissementswet en met het oog op de belangen van de schuldeisers, hier nader onderzoek naar te doen. Dit onderzoek is echter gebaseerd op voorlopige feitelijke constateringen zoals de akte van 1 april 2013, niet op thans reeds vaststaande juridische kwalificaties inzake het handelen en/of nalaten van [appellant].

Conclusie

3.10. Het hof concludeert dat de vordering van de aanvrager summierlijk aannemelijk is, dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat [appellant] verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen.

3. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2013.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, E.A.G.M. Waaijers en G. Feddes en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2013.