Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1827

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
12-02-2013
Datum publicatie
20-02-2013
Zaaknummer
HD 200.087.499/01 T1
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Mededingingsrecht. Franchiseovereenkomst. Nietigheid; toerekenbare tekortkoming; afwikkeling na beëindiging overeenkomst. Getuigenbewijs, deskundigenbericht. Comparitie van partijen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.087.499/01

arrest van 12 februari 2013

in de zaak van

1. [X.] Confectie C.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Y.],

beherend vennoot van [appellante sub 1],

wonende te [woonplaats],

appellanten in principaal appel,

geïntimeerden in incidenteel appel,

advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,

tegen

Setpoint BV,

(voorheen Setpoint Franchise BV),

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. W.C. Bothof,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 april 2011 ingeleide hoger beroep van het door de recht¬bank Breda gewezen von¬nis van 9 februari 2011 tussen principaal appellanten - nader gezamenlijk in enkelvoud [appellanten] te noemen en ieder afzonderlijk [appellante sub 1] respectievelijk [appellant sub 2] - als eisers in conventie, verweerders in reconventie, en principaal geïntimeerden - nader te noemen Setpoint - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 203972/HA ZA 09-922)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellanten] onder overlegging van producties twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, kennelijk na wijziging van eis gevorderd

(I) primair te verklaren voor recht dat de franchiseovereenkomst met ingang van

1 april 2004, althans 1 april 2006 van rechtswege nietig is, althans dat artikel 9.7 nietig is, met veroordeling van Setpoint tot betaling van een schadeloosstelling van € 286.387,50 althans een schadeloosstelling op te maken bij staat, en subsidiair te verklaren voor recht dat Setpoint toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de franchiseovereenkomst van 1 april 2004, althans 1 april 2006, met veroordeling tot hetzelfde bedrag aan schadevergoeding althans een door het hof te bepalen bedrag;

(II) te verklaren voor recht dat Setpoint ten onrechte haar verbintenis tot levering in 2007 heeft opgeschort en een toerekenbare niet-nakoming heeft bewerkstelligd, met veroordeling van Setpoint aan [appellanten] te voldoen een bedrag aan schadevergoeding van € 94.095 althans een door het hof te bepalen bedrag;

(III) te verklaren voor recht dat Setpoint onrechtmatig heeft gehandeld doordat Setpoint prijsafspraken aan [appellanten] opgelegd en daarmee de ondernemingsvrijheid van [appellanten] heeft geschaad, met veroordeling van Setpoint tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade onder benoeming van een deskundige om die te bepalen;

(IV) Setpoint te veroordelen aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 183.615 aan goodwill, althans een door het hof te bepalen bedrag;

(V) Setpoint te veroordelen om aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 21.353,42, althans € 21.247, aan geretourneerde voorraad 2008;

voorts met veroordeling van Setpoint hierover rente te betalen, alsmede de redelijke kosten gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte en de proceskosten.

2.2. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft Setpoint onder overlegging van producties de grieven van die bestre¬den. Voorts heeft Setpoint daarbij incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, in principaal appel tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel ongegrondverklaring van het door [appellanten] ingestelde appel, behoudens ten aanzien van de gehonoreerde vordering wegens voorraad ad € 84.000, maar welke op nihil gesteld dient te worden, subsidiair te bepalen dat een bedrag van € 70.704,11 in mindering dient te worden gebracht op de vordering van [appellanten] wegens achtergebleven voorraad, en het vonnis van de rechtbank Breda voor het overige te bekrachtigen; in incidenteel appel heeft Setpoint geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Breda voor zover de rechtbank in reconventie de achtergebleven voorraad op een te groot bedrag heeft gewaardeerd en deze bovendien voor het volledige bedrag in verrekening heeft gebracht met de toegewezen reconventionele vordering van Setpoint (zulks terwijl een bedrag van

€ 70.704,11 aan niet betaalde voorraad in mindering had moeten worden gebracht), alles met aanpassing van het dictum, en voor het overige het vonnis te bekrachtigen onder verbetering van de rechtsgronden.

[appellanten] heeft daarop een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen waarbij hij producties heeft overgelegd.

2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. D.L. van Dam en Setpoint door mrs. W.C. Bothof en H.E. Urlus; partijen hebben pleitnota's overgelegd.

2.4. Partijen hebben daarna ermee ingestemd dat het hof recht doet op basis van de voor het pleidooi overgelegde stukken en hebben uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

4. De beoordeling in principaal en incidenteel appel

De feiten

4.1. De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder 3.1 van het bestreden vonnis. Het hof zal de feiten voor zover in hoger beroep van belang hierna opnieuw relateren.

4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

(a) Setpoint Franchise BV heeft een franchiseformule ontwikkeld die - kort gezegd - betrekking heeft op het exploiteren van speciaalzaken in de verkoop van de herenkleding. Setpoint is de rechtsopvolger van Setpoint Franchise BV. Het hof zal beide hierna als Setpoint aanduiden.

(b) [appellanten] is in 1998 met een winkel in Leidschendam franchisenemer van Setpoint geworden.

(c) Eind maart 2004 zijn [appellant sub 2] en Setpoint een vernieuwde franchiseovereenkomst aangegaan (productie 2 bij memorie van grieven) voor een periode van 2 jaar, die bij een gezonde financiële situatie per 31 december 2005 zou worden verlengd met 5 jaar (artikel 17 overeenkomst). Verlenging heeft 1 april 2006 stilzwijgend plaatsgehad.

(d) In deze franchiseovereenkomst is in het hoofdstuk "Inkoop en leveringen" onder 9.7 de volgende bepaling opgenomen:

"In het belang van een uniform franchisesysteem zal franchisenemer bij de vaststelling van zijn verkoopprijzen streven zich daarnaar te richten. Met betrekking tot artikelen of diensten, die Setpoint in reclame- en promotie-activiteiten in een bepaalde periode aanbiedt, heeft franchisenemer de plicht zich te houden aan de in de advertentie- en/of promotie-activiteiten genoemde prijzen."

(e) Setpoint is door middel van gespreide aandelenoverdrachten in 2005 en 2006 overgenomen door We International BV; sinds 2007 maakt het onderdeel uit van de Logo-groep.

(f) In 2007 en 2008 hebben diverse besprekingen plaatsgevonden tussen Setpoint, het bestuur van de franchisevereniging van Setpoint en de franchisenemers van Setpoint, dit in verband met de neerwaartse ontwikkeling van de resultaten van de gezamenlijke franchisenemers. Het uiteindelijke resultaat van de besprekingen was dat Setpoint de franchisenemers een package deal heeft aangeboden, inhoudende de aanvaarding van het door Setpoint opgestelde New Business Model (NBM) en de ondertekening van een nieuw franchisecontract. Een aantal franchisenemers, waaronder [appellanten], heeft besloten deze package deal niet te aanvaarden.

(g) In juli 2007 heeft Setpoint geweigerd een nieuwe collectie aan [appellanten] te leveren (terwijl die collectie wel bij de rest van de franchisenemers werd afgeleverd). Bij brief van 2 augustus 2007 (productie 64 bij conclusie van repliek) heeft [appellanten] hiertegen geprotesteerd. Nadat daarover in augustus 2007 afspraken zijn gemaakt tussen Setpoint en [appellanten] (vervat in een memo van [appellanten] aan Setpoint d.d. 13 augustus 2007, productie 65 bij conclusie van repliek), heeft Setpoint de leveranties hervat onder voorwaarde van naleving van de afspraken (brief Setpoint d.d. 16 augustus 2007, productie 4 bij conclusie van dupliek).

(h) Bij brief van 11 september 2008 (productie 3 bij memorie van grieven) heeft [accountantskantoor] Accountants rapport uitgebracht aan Setpoint t.a.v. de heer [vertegenwoordiger Setpoint]. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:

"Setpoint heeft de intentie om het filiaal te Leidschendam over te nemen van de heer [appellant sub 2] jr. (en de commanditaire vennoot de heer [vader appellant sub 2] sr.)

Naar aanleiding hiervan hebben wij ingevolge uw opdracht een aantal werkzaamheden verricht, waarbij we onze bevindingen geven over de gepresenteerde jaarcijfers van de afgelopen 3 jaren van

[X.

] Confectie C.V. ten behoeve van de bepaling van de grondslagen voor de berekening van de goodwill, het beoordelen van de huidige situatie en een voorstel voor de afwikkeling c.q. overname."

In de brief is de goodwill van [appellanten] gesteld op € 184.000.

(i) Op 16 september 2008 heeft [appellant sub 2] in overspannen toestand zijn winkel verlaten. Op 23 september 2008 heeft [appellanten] aan Setpoint meegedeeld dat hij niet meer in staat is de winkel te exploiteren. Tevens heeft hij Setpoint gevraagd zorg te dragen voor vervanging op grond van artikel 25.1 van de franchiseovereenkomst. Op 3 oktober 2008 heeft Setpoint een "waarnemingsovereenkomst" voorgesteld (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) waarover partijen op 8 oktober 2008 na een e-mailwisseling overeenstemming hebben bereikt (producties 3 tot en met 6 bij dagvaarding in eerste aanleg).

De in eerste aanleg in conventie en in reconventie ingediende vorderingen en het oordeel van de rechtbank daarover

4.3. In eerste aanleg heeft [appellanten] primair gevorderd de franchiseovereenkomst te ontbinden op grond van toerekenbare tekortkoming van Setpoint, met veroordeling van Setpoint tot betaling van een schadevergoeding van € 1.181.339,50. Subsidiair heeft [appellanten] gevorderd de overeenkomst met terugwerkende kracht op grond van dwaling te vernietigen en het non-concurrentiebeding nietig te verklaren, met veroordeling van Setpoint tot betaling van een schadeloosstelling van € 1.181.339,50. Meer subsidiair heeft [appellanten] inzake de schade verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd, alles steeds vermeerderd met betaling van buitengerechtelijke incassokosten en veroordeling van Setpoint in de kosten van het geding.

Setpoint heeft in reconventie na eisvermindering gevorderd te verklaren voor recht dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst per 27 juni 2008 dan wel 1 oktober 2009 door opzegging zijn beëindigd, subsidiair de datum van ontbinding nader in goede justitie te bepalen, voorts [appellanten] te veroordelen tot betaling aan Setpoint van € 179.734,91 wegens onterechte ontvangst door [appellanten] middels pinapparaat, alsook betaling van € 13.312,50 wegens geldlening en € 35.000 wegens overname van de activa. Voorts heeft Setpoint gevorderd [appellanten] te veroordelen een bedrag te betalen van € 97.797,60 wegens achterstallige huurtermijnen, geleverde goederen, feebetaling en dergelijke, en [appellanten] te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van [appellanten] afgewezen en in reconventie [appellanten] veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Setpoint € 88.334,91 te betalen alsmede € 13.312,50 en € 35.000, en voor het overige de vorderingen in reconventie afgewezen.

De rechtbank heeft - kort gezegd - daartoe geoordeeld:

- dat de feiten van voor 1 april 2006 niet kunnen leiden tot de conclusie dat Setpoint tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst per 1 april 2006;

- dat het verwijt van [appellanten] dat Setpoint haar bestaande formule heeft gewijzigd niet opgaat;

- dat het niet perfect verlopen van marketingactiviteiten nog niet betekent dat hiermee juridisch van een tekortkoming moet worden gesproken;

- dat het overgrote deel van het omzetplan 2006 is gerealiseerd en dat het feit dat het jaarplan 2007 niet werd gehaald nog niet betekent dat om die reden het voorraadbeleid onduidelijk was;

- dat weliswaar een leveringstop - zoals door Setpoint gehanteerd in 2007 en 2008 -ingrijpend is en daartoe niet lichtvaardig mag worden overgegaan, maar dat de gronden die Setpoint daartoe heeft aangevoerd voldoende zwaarwegend zijn om een beroep op een opschortingsrecht in de zin van artikel 6:262 BW te rechtvaardigen;

- dat het enkele feit dat de prognoses van het Setpoint niet zijn gehaald nog niet impliceert dat Setpoint toerekenbaar tekort is geschoten en dat [appellanten] overigens onvoldoende heeft gesteld; en

- dat de Europese Erecode inzake Franchising vooral waarborgen bevat voor aspirant-franchisenemers en in zoverre niet op [appellanten] van toepassing is.

Voorts heeft de rechtbank onderzocht of artikel 9.7 van de franchiseovereenkomst in strijd is met het verbod van verticale prijsbinding, neergelegd in artikel 4 sub a van de EG-Verordening nr 2790/1999 en artikel 6 Mededingingswet. Het beroep op artikel 4 van de Verordening is door de rechtbank verworpen omdat uit hetgeen [appellanten] heeft aangevoerd niet blijkt dat de overeenkomst met Setpoint de handel tussen de lidstaten van de EU daadwerkelijk of potentieel merkbaar kan beïnvloeden. Wat betreft toetsing van artikel 9.7 van de overeenkomst aan artikel 6 Mw heeft de rechtbank geoordeeld dat de tweede volzin van deze bepaling een mededingingsbeperkende strekking heeft in de zin van artikel 6 Mw. [appellanten] heeft echter niet gesteld dat de markt hierdoor merkbaar wordt beïnvloed, en daarom kan niet worden geconcludeerd dat artikel 9.7, tweede volzin, van de overeenkomst van rechtswege nietig is.

Wat betreft het non-concurrentiebeding - besloten in artikel 21.3 in samenhang met artikel 2.1 van de franchiseovereenkomst - heeft de rechtbank geoordeeld dat, gelet op artikel 5b van Verordening 2790/1999, in het licht van welke verordening artikel 6 Mw moet worden uitgelegd, een concurrentiebeding met een looptijd van een jaar en in een gebied met een straal van 20 km rond het verkooppunt niet nietig is.

Inzake de magazijntoeslag heeft de rechtbank geconstateerd dat [appellanten] niet heeft betwist dat hij nimmer heeft geprotesteerd tegen de invoering van deze toeslag en dat hij die vanaf de invoering in 1998 heeft betaald, zodat Setpoint aan deze gedragingen van [appellanten] gerechtvaardigd de betekenis mocht toekennen dat [appellanten] had ingestemd met deze toeslag.

Met betrekking tot de waarde van de voorraad zoals aanwezig ten tijde van de inventarisatie op 5 oktober 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat de waarde daarvan op € 84.000 kan worden geschat welk bedrag in beginsel toewijsbaar is geoordeeld door de rechtbank; hetzelfde geldt voor de verschuldigdheid van een bedrag van € 7.400 in verband met de waarde van de kledingpoppen.

In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat Setpoint nadat [appellanten] op 16 september 2008 in overspannen toestand de winkel had verlaten terstond voor vervanging heeft gezorgd, hetgeen impliceert dat er nog steeds een franchiseovereenkomst was, zodat die niet beëindigd kan zijn per 27 juni 2008. Hetzelfde geldt voor de huurovereenkomst van het winkelpand. De hierop betrekking hebbende vorderingen van Setpoint heeft de rechtbank afgewezen.

De rechtbank heeft de door [appellanten] erkende vordering in verband met de pinbetalingen groot € 179.734,91 toegewezen maar deze verrekend met de toegewezen bedragen in conventie van € 84.000 en € 7.400. Het restant (derhalve € 88.334,91) heeft de rechtbank toegewezen evenals de door [appellanten] erkende vorderingen inzake geldlening en inzake het contract materiële activa.

4.4. Partijen zijn op vele punten verdeeld zowel ten aanzien van de feiten als ten aanzien van de daaraan te verbinden rechtsgevolgen. Het hof is er mede daardoor tot zijn spijt niet in geslaagd het arrest op de tijdens het pleidooi aangegeven datum uit te spreken. Ook leidt dit ertoe dat het hof het dienstig acht een comparitie van partijen te gelasten inzake de verdere voortgang van de procedure.

Bespreking van grief 1: strijd met het mededingingsrecht?

4.5. Grief 1 in principaal appel keert zich tegen rechtsoverwegingen 3.26 en 3.28 in het bestreden vonnis. In rechtsoverweging 3.26 heeft de rechtbank overwogen dat uit de stellingen van [appellanten] wel kan volgen dat de overeenkomst met Setpoint een mededingingsbeperkende strekking heeft, maar niet dat de gevolgen daarvan de mededinging beperken, en dat in een dergelijk geval nader onderzoek naar de merkbaarheid en naar het beroep op de minimis-uitzondering nodig is. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de stelplicht en bewijslast voor het merkbaarheidsvereiste rust op de partij die stelt dat daarvan sprake is. In rechtsoverweging 3.28 heeft de rechtbank geoordeeld dat de tweede volzin van artikel 9.7 van de overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, maar dat doordat [appellanten] niet voldaan heeft aan zijn stelplicht inzake merkbaarheid en het feit dat het gezamenlijk marktaandeel van Setpoint meer dan 5% zou bedragen, naar het oordeel van de rechtbank niet kan worden geconcludeerd dat artikel 9.7 tweede volzin van de overeenkomst van rechtswege nietig is.

4.6. Het hof overweegt als volgt.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen de eerste en de tweede volzin van artikel 9.7 van de tussen partijen gesloten overeenkomst, hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 4.2 onder (d).

Terwijl de eerste volzin betrekking heeft op de vaststelling van verkoopprijzen in het algemeen, heeft de tweede volzin slechts betrekking op reclame- en promotieactiviteiten in een bepaalde periode (ten aanzien waarvan deze volzin bepaalt dat de franchisenemer de plicht heeft zich te houden aan de in de advertentie- en/of promotieactiviteiten genoemde prijzen).

Rechtsoverweging 3.26 van het bestreden vonnis heeft betrekking op de merkbaarheid van de door [appellanten] gestelde mededingingsbeperkende strekking van de overeenkomst; in rechtsoverweging 3.28 is alleen de tweede volzin aan de orde, en de rechtbank heeft haar oordeel dat sprake is van een mededingingsbeperkende strekking uitdrukkelijk beperkt tot die tweede volzin van artikel 9.7 van de franchiseovereenkomst. Daaruit volgt dat de rechtbank het standpunt van [appellanten] dat ook de eerste zin van artikel 9.7 een mededingingsbeperkende strekking heeft, impliciet heeft verworpen.

De stelling van [appellanten] in §21 van de memorie van grieven dat de rechtbank Breda [appellanten] op basis van bovengenoemde bepaling (eerste én tweede volzin) in het gelijk heeft gesteld en heeft geoordeeld dat sprake is van een mededingingsbeperkende strekking is dus niet juist. Gelet op het feit dat [appellanten] vervolgens heeft aangevoerd dat feitelijk alle franchisenemers verplicht waren tot het hanteren van de gegeven verkoopprijzen, en niet alleen tijdens actieperioden, begrijpt het hof de grief als mede gericht tegen het feit dat de rechtbank impliciet heeft geoordeeld dat de eerste volzin van artikel 9.7 van de franchiseovereenkomst geen mededingingsbeperkende strekking heeft.

4.7. Grief 1 in principaal appel keert zich daarmee in de eerste plaats tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de door [appellanten] gestelde mededingingsbeperkende strekking van de eerste zin van genoemd artikel 9.7 en daarnaast tegen het oordeel van de rechtbank over de merkbaarheid van deze beperking.

Omdat grief 1 in incidenteel appel op de tweede zin van dit artikel betrekking heeft en zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat die zin wel een mededingingsbeperkende strekking heeft, zal het hof die grief ook in dit verband bespreken.

Bij die beoordeling stelt het hof het volgende voorop.

4.8. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. De vraag naar de mate waarin (economische) feiten en omstandigheden in een concrete zaak dienen te worden gesteld en, bij betwisting, dienen te worden onderbouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord, omdat zulks afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de gestelde inbreuk en de complexiteit van de betrokken markten. (HR 21 december 2012, LJN BX 0345)

4.9. Voorts moet, indien gebleken is van een concurrentiebeperking, deze merkbaar zijn om binnen het toepassingsbereik van artikel 6 lid 1 Mededingingswet te vallen. Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de betrokken relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder artikel 6 lid 1 Mededingingswet. Weliswaar behoeven bij een hardcorerestrictie de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer of niet meer volledig te worden onderzocht, maar dat rechtvaardigt in zijn algemeenheid niet de conclusie dat het vereiste van merkbaarheid dan in het geheel niet meer zou gelden (HR

16 september 2011, LJN BQ2213, NJ 2011, 572).

4.10. Partijen hebben opmerkingen gemaakt over de bewijslastverdeling met betrekking tot de vraag of inbreuk is gemaakt op het bepaalde in artikel 6 lid 1 Mededingingswet en de vraag of sprake is van een uitzondering als bedoeld in artikel 6 lid 3 dan wel artikel 15 Mededingingswet.

Gelet op artikel 150 Rv en artikel 6 lid 4 Mededingingswet, die overeenstemmen met het bepaalde in artikel 2 van Verordening 1/2003, dient [appellanten] te bewijzen dat sprake is van inbreuk, terwijl de bewijslast inzake de vraag of sprake is van een uitzondering (hetgeen ook is aan te merken als een bevrijdend verweer) rust op Setpoint.

Anders dan [appellanten] stelt is het dus aan [appellanten], die aanvoert dat sprake is van nietigheid van de franchiseovereenkomst, te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan het vereiste van merkbare beperking is voldaan. Dat geldt ook als het gaat om een beding dat de strekking heeft de mededinging te beperken.

Daartegenover is het aan Setpoint om haar stelling dat zij terecht een beroep doet op artikel 2 van het Besluit vrijstellingen zo nodig te bewijzen.

4.11. De stelling van [appellanten] dat de franchiseovereenkomst met Setpoint nietig is wordt door hem gebaseerd op artikel 9.7 van die overeenkomst. Volgens [appellanten] heeft Setpoint bovendien daadwerkelijk uitvoering gegeven aan artikel 9.7 en waren alle franchisenemers verplicht tot het opvolgen van de gegeven verkoopprijzen.

Setpoint heeft dit bestreden en gesteld dat er geen sprake was van een ongeoorloofd beding strekkende tot beperking van de mededinging, terwijl bovendien niet aan het merkbaarheidsvereiste was voldaan. In de eerste grief van haar incidenteel appel heeft Setpoint bovendien aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de tweede volzin van artikel 9.7 een verboden mededingingsbeperkende strekking had in de zin van artikel 6 Mededingingswet.

4.12. Het hof overweegt ten aanzien van beide grieven als volgt.

De franchiseovereenkomst en de wijze waarop deze door franchisegever en franchisenemer is ten uitvoer gelegd vormen een overeenkomst in de zin van artikel 1 Mededingingswet. Een dergelijke overeenkomst kan verboden zijn gelet op het bepaalde in artikel 6 en volgende Mededingingswet.

Naar het oordeel van het hof houdt de eerste zin van artikel 9.7 van de franchiseovereenkomst geen verplichting van de franchisenemer in door de franchisegever vastgestelde prijzen te hanteren. Volgens de (overigens niet geheel duidelijke) tekst stelt de franchisenemer zelf zijn verkoopprijzen vast en verplicht hij zich tot niet meer dan het streven zich te richten naar (zoals het hof begrijpt) door de franchisegever gesuggereerde prijzen. Een verplichting laatstgenoemde prijs te hanteren kan daarin niet worden gelezen. Het hof deelt dan ook het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat bedoelde zin geen mededingingsbeperkende strekking heeft. Dat neemt echter niet weg dat partijen, ongeacht de reikwijdte van deze schriftelijke bepaling, feitelijk kunnen zijn overeengekomen dat de franchisenemers zich dienden te houden aan vaste prijzen. Het hof gaat daarop hierna verder in.

4.13. Met de tweede zin van artikel 9.7 van de franchiseovereenkomst is naar het oordeel van het hof kennelijk bedoeld aan te sluiten bij artikel 2 van het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel d.d. 12 december 1997. Volgens dat artikel zijn in het geval van een samenwerkingsovereenkomst (zoals de onderhavige) reclameacties toegestaan in de daar genoemde omstandigheden.

[appellanten] heeft gesteld dat uit de tekst van artikel 9.7 niet blijkt dat de periode waarin de franchisenemer gehouden is de prijzen op te volgen maximaal 8 weken zal duren en zelfs niet uitsluit dat de verplichting de prijzen van Setpoint te volgen niet uitsluitend gedurende de reclameperiode zal gelden; voorts heeft hij gesteld dat in het artikel niet is genoemd dat de verplichting betrekking zal hebben op (maximaal) 5% van het assortiment, zodat in theorie alle producten van [appellanten] onder genoemde activiteiten kunnen vallen.

Het hof deelt dat standpunt niet. Het gaat immers duidelijk om "reclame- en promotie-activiteiten in een bepaalde periode", zodat de verplichting kennelijk in tijd beperkt is. Ook ligt gezien de tekst van de tweede zin van artikel 9.7 geenszins voor de hand dat reclame- en promotieactiviteiten betrekking zouden (kunnen) hebben op alle artikelen of diensten die Setpoint aanbiedt. Daarin wordt er immers kennelijk van uit gegaan dat in een bepaalde periode bepaalde artikelen of diensten worden geselecteerd om in de reclame- en promotieactiviteiten aan te bieden.

Behoudens tegenbewijs door [appellanten] acht het hof gelet op bovengenoemde omstandigheden bewezen dat de reclame- en promotie activiteiten voldeden aan de vereisten van het Besluit vrijstellingen.

4.14. Indien ook daadwerkelijk de franchisenemers niet gebonden waren aan vaste prijzen en overigens is gehandeld overeenkomstig de uitzonderingen genoemd in artikel 2 van het Besluit vrijstellingen, moet het beroep op nietigheid van [appellanten] worden verworpen. [appellanten] heeft echter aangevoerd dat feitelijk wel sprake was van het aan de franchisenemers opleggen van vaste prijzen en gesteld dat franchisenemers niet zelfstandig reclames mochten initiëren.

Indien dat laatste zo was, volgt daaruit niet zonder meer dat het de franchisenemers niet vrij zou staan eigen prijzen te hanteren, maar kan een dergelijk verbod ook slechts betrekking hebben gehad op het handhaven van uniformiteit ten aanzien van reclameacties, en een dergelijke handelwijze is ter handhaving van een uniform beeld in de franchiseorganisatie toegestaan. [appellanten] heeft ter onderbouwing van zijn stelling ook nog verwezen naar een aantal verslagen en andere door haar overgelegde stukken. Setpoint heeft dit weersproken en (met name in de pleitnota in hoger beroep) aannemelijk gemaakt dat al deze stukken betrekking hebben op reclame- en promotieactiviteiten en op het handhaven door Setpoint van uniformiteit ten aanzien daarvan.

4.15. Gelet op het voorgaande dient [appellanten] zijn door Setpoint weersproken stelling dat feitelijk sprake was van het aan de franchisenemers opleggen van vaste prijzen te bewijzen. Ook zal [appellanten] in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van Setpoint dat reclame- en promotieactiviteiten voldeden aan de vereisten van het Besluit vrijstellingen.

4.16. Indien [appellanten] slaagt in het bewijs, en dus vaststaat dat aan franchisenemers vaste prijzen werden opgelegd en/of de promotie- en reclameactiviteiten niet voldeden aan de vereisten van het Besluit vrijstellingen, moet worden geconcludeerd dat daarbij sprake is van niet geoorloofde mededingingsbeperking.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, dient ook in dat geval te worden vastgesteld of sprake is van merkbare mededingingsbeperking. Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] nog onvoldoende aangetoond dat daarvan sprake was. Het hof overweegt daartoe als volgt.

4.17. [appellanten] heeft inzake deze merkbaarheid in de eerste plaats aangevoerd (§37 memorie van grieven) dat de franchiseovereenkomst en de uitvoering daarvan het uitsluiten van concurrentie bewerkstelligden en daarmee in strijd waren met artikel 6 Mededingingswet, alsook dat, gelet op de verboden strekking daarvan, het voor de hand ligt dat de verticale prijsbinding een merkbare beperking van de mededinging met zich bracht. Dit argument is onvoldoende, omdat het er niet om gaat dat de tussen de betrokken ondernemers gesloten overeenkomst de concurrentie beperkt, maar of die beperking merkbaar is.

In §38 van de memorie van grieven doet [appellanten] een beroep op een (door [appellanten] niet overgelegd) besluit van 7 augustus 2006 (besluit 5715) van de NMa inzake een voorgenomen overname van Setpoint door WE International BV. [appellanten] merkt op dat wat betreft de verkoop van herenkleding volgens de NMa geen sprake is van een nationale markt wanneer deze wordt benaderd vanuit het perspectief van de consument; over de geografische markt van Leidschendam heeft de NMa opgemerkt dat Setpoint "een (gezamenlijk) marktaandeel van boven de 40% behaalt".

Het hof heeft kennis genomen van de openbare versie van dit besluit, zoals gepubliceerd op de website van de NMa. In deze versie worden geen exacte marktaandelen van de betrokken partijen aangegeven. [appellanten] wordt verzocht de complete versie van het besluit van de NMa bij akte in het geding te brengen. Partijen wordt verzocht, nu zij kennelijk allebei beschikken over het complete besluit, dit bij akte in het geding te brengen.

Het hof acht met de verwijzing naar dit rapport (in ieder geval in de thans overgelegde versie) de stelling van [appellanten] dat sprake was van merkbare beperking nog niet bewezen. Het rapport is voor andere doeleinden opgesteld, en heeft kennelijk betrekking op het gezamenlijk marktaandeel van WE en Setpoint; daarbij is een feit van algemene bekendheid dat WE een groot kledingconcern is terwijl de Setpointwinkel van [appellanten] naar eigen zeggen van [appellanten] één of hooguit twee medewerkers telde, zodat WE dus dat gezamenlijke marktaandeel voor een groot deel voor zijn rekening zal nemen. Voor de vraag of de afspraken tussen Setpoint en haar franchisenemers tot een merkbare mededingingsbeperking leidden is de conclusie in het rapport dan ook niet zonder meer beslissend.

Ook wordt in het rapport in het midden gelaten of voor detailhandel en kleding nadere onderverdelingen gemaakt moeten worden tussen heren-, dames- en kinderkleding, alsook tussen bovenkleding en onderkleding, terwijl ook in het midden is gelaten "of de mogelijk te onderscheiden markt voor de detailhandel in herenbovenkleding in geografisch opzicht nationaal, regionaal of lokaal van omvang is, aangezien de uiteindelijke beoordeling hierdoor niet wordt beïnvloed". Niet uitgesloten is dat deze onderscheidingen wel van belang zijn wanneer het gaat om de beoordeling van de vraag of de afspraken binnen Setpoint mededingingsbeperkend waren.

Het hof is vooralsnog van oordeel dat inzake het onderhavige geschil de detailhandel in herenkleding als een te onderscheiden relevante markt moet worden aangemerkt, alsook dat - als deze markt regionaal moet worden bepaald - een beperking van de relevante markt tot Leidschendam vanuit het perspectief van de consument niet voor de hand ligt. Leidschendam maakt deel uit van de agglomeratie Den Haag, met een groot aantal aan elkaar gegroeide plaatsen waaronder Den Haag, Rijswijk, Voorburg en Leidschendam, in welke agglomeratie de bewoners naar keuze gebruik kunnen maken van het in die plaatsen aanwezige totale winkelbestand, waaronder het winkelcentrum [winkelcentrum] waar [appellanten] is gevestigd en dat een regionale functie heeft. Naar voorlopig oordeel van het hof dient dan ook deze agglomeratie als de relevante markt te worden aangemerkt. Daarvan uitgaande is het feit dat de klanten van de Setpoint winkel van [appellanten] mogelijk de facto voornamelijk uit Leidschendam kwamen - hetgeen [appellanten] heeft aangeboden te bewijzen - niet beslissend.

Derhalve dient, als zou komen vast te staan dat Setpoint feitelijk aan haar franchisenemers dwingend prijzen voorschreef, te worden bewezen dat deze beperking merkbaar was op de hiervoor voorlopig nader omschreven markt. Daartoe is een deskundigenbericht nodig, waarin in de eerste plaats een nader onderbouwd oordeel moet worden gegeven over de vraag hoe de markt in dit geval moet worden omschreven, en voorts of op die markt van een merkbare mededingingsbeperking sprake is door de (door [appellanten] gestelde, en dan na bewijslevering bewezen geachte) prijsafspraken tussen Setpoint en [appellanten]. Aangezien de bewijslast op [appellanten] drukt (zie rechtsoverweging 4.10 hiervoor) dient [appellanten] de kosten daarvan voor te schieten.

Bespreking van de grieven 2 tot en met 8: toerekenbare tekortkomingen van Setpoint bij de uitvoering van de franchiseovereenkomst?

4.18. Het hof gaat thans over tot de bespreking van de grieven 2 tot en met 8, die alle betrekking hebben de wijze waarop Setpoint uitvoering heeft gegeven aan de (onder meer) met-[appellanten] gesloten franchiseovereenkomst, en waarbij volgens-[appellanten] sprake was van een toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van Setpoint.

Het hof begrijpt deze grieven als subsidiair, nu [appellanten] primair aanvoert dat de tussen [appellanten] en Setpoint gesloten overeenkomst nietig is wegens strijd met bepalingen van mededingingsrecht.

4.19. Grief 2 in principaal appel keert zich tegen overweging 3.3 in het bestreden vonnis, waarin de rechtbank overweegt dat de door [appellanten] gestelde feiten van voor 1 april 2006 niet kunnen leiden tot de conclusie dat Setpoint tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst per 1 april 2006.

4.20. [appellanten] merkt terecht op dat de franchiseovereenkomst van 2006 een voortzetting is van de overeenkomst van april 2004, zodat de opeenvolgende overeenkomsten als een geheel moeten worden gezien. Ook door [appellanten] gestelde, en aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde, feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tussen 1 april 2004 en in april 2006 kunnen dus worden betrokken bij de beoordeling van de vorderingen.

De grief kan slechts tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden als genoemde feiten en omstandigheden toewijzing van een of meer vorderingen van [appellanten] tot gevolg hebben.

4.21. Grief 3 in principaal appel keert zich tegen rechtsoverweging 3.6 van het bestreden vonnis. Daarin overweegt de rechtbank dat het verwijt van [appellanten] niet is dat Setpoint in het geheel geen franchiseformule heeft ontwikkeld, maar dat zij in bestaande formule heeft gewijzigd. De rechtbank oordeelt daarop dat het Setpoint in beginsel vrijstaat van tijd tot tijd het beleid en visie te wijzigen, een dat enkele feit dat dat Setpoint dat heeft gedaan nog niet betekent dat zij tekortschiet in haar verplichting tot (her)ontwikkeling van de franchiseformule. Bovendien heeft [appellanten] naar het oordeel van de rechtbank niet weersproken dat Setpoint in de vergadering van 19 mei 2008 van aangesloten franchisenemers fiat heeft gekregen voor het doorgaan op de ingeslagen weg.

4.22. Het hof overweegt als volgt.

Setpoint merkt in haar bespreking van deze grief terecht op dat de grief onduidelijk is. Hoewel [appellanten] stelt (§53) dat er geen sprake was van een ontwikkelde en succesvolle franchiseformule, en dat Setpoint het niet of nauwelijks is gelukt een eigen formule te ontwikkelen die zich kon onderscheiden van andere herenmodeketens, keren de bezwaren van [appellanten] zich vervolgens voornamelijk tegen de beleidswijzigingen vanaf 2006. [appellanten] merkt daarover zelf in die paragraaf op dat door deze ommezwaai in het merkenbeleid de klanten van [appellanten] zich niet meer konden identificeren met hun voorheen vertrouwde Setpointwinkel. Ook wijst [appellanten] er in §57 op dat na de overname en door de ommezwaai in het merkenbeleid bepaalde campagnes beduidend minder succesvol werden. Ook uit de citaten die [appellanten] vervolgens aanvoert blijkt dat de franchisenemers tegen de beleidswijziging het bezwaar hadden dat de formule niet meer onderscheidend was ten opzichte van de concurrenten. Dat Setpoint aanvankelijk geen succesvolle formule had ontwikkeld, en dat Setpoint "zonder enige visie keer op keer van merkenbeleid is veranderd" (§55) heeft [appellanten] met zijn voorbeelden in de paragrafen daaraan voorafgaand dan ook onvoldoende onderbouwd; dat is alleen anders ten aanzien van de wijzigingen in 2006 en later.

[appellanten] heeft zijn stelling dat Setpoint tekort is geschoten ten aanzien van de ontwikkeling van het formulesysteem van Setpoint dan ook alleen voldoende onderbouwd ten aanzien van de wijzigingen die in de formule zijn doorgevoerd vanaf 2006.

4.23. Anders dan [appellanten] stelt, heeft de rechtbank in de bestreden rechtsoverweging niet geoordeeld dat [appellanten] ermee heeft ingestemd op de ingeslagen weg verder te gaan. De rechtbank heeft slechts overwogen dat [appellanten] niet heeft weersproken dat Setpoint in de vergadering van 19 mei 2008 "van aaneengesloten franchisenemers" (hetgeen het hof begrijpt als: van aangesloten franchisenemers, en niet als van alle aangesloten franchisenemers) fiat heeft gekregen voor het doorgaan op de ingeslagen weg. Dit strookt ook met de (door [appellanten] in §6 van de memorie van grieven als juist erkende) vaststelling van de feiten door de rechtbank onder d waarin de rechtbank vaststelt dat een aantal franchisenemers, waaronder [appellanten], heeft besloten de package deal niet te aanvaarden. In zoverre faalt de grief.

4.24. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht overwogen dat het Setpoint in beginsel vrijstaat van tijd tot tijd haar beleid en visie te herzien, en dat het enkel doorvoeren van een beleidswijziging nog niet betekent dat Setpoint tekortschiet in haar verplichting in franchiseformule te (her)ontwikkelen. Integendeel, ook zelf stelt [appellanten] dat Setpoint als franchisegever verplicht is de formule te ontwikkelen. Dat niet iedere koerswijziging positieve gevolgen had betekent niet zonder meer dat Setpoint daarmee haar verplichtingen niet is nagekomen.

[appellanten] doet een beroep op de gang van zaken met betrekking tot de zogenaamde Advantagedays-campagne die - aldus [appellanten] - beduidend minder succesvol werd door een ommezwaai in het merkenbeleid. [appellanten] stelt echter zelf (memorie van grieven, §57 en volgende) dat Setpoint in verband met de kritiek van franchisenemers de koers weer heeft bijgesteld.

Voorts heeft Setpoint in 2008, toen ook weer sprake was van kritiek van franchisenemers, een nieuw businessmodel voorgesteld dat door vele franchisenemers uiteindelijk is aanvaard. Het enkele feit dat [appellanten] nooit zijn goedkeuring heeft gegeven aan deze laatste koerswijziging betekent niet dat wat dit betreft sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van Setpoint, nu een belangrijk deel van de franchisenemers (uiteindelijk, en na 19 mei 2008) wel met het nieuw ontwikkelde businessmodel akkoord is gegaan, en Setpoint [appellanten] in de gelegenheid heeft gesteld onder nader vast te stellen condities de franchiseovereenkomst beëindigen, van welke gelegenheid [appellanten] ook (in ieder geval aanvankelijk) gebruik heeft gemaakt.

De grief faalt.

4.25. Grief 4 in principaal appel richt zich tegen rechtsoverweging 3.8. Daarin overweegt de rechtbank dat er ten aanzien van begeleiding, advisering, ondersteuning en instructie geen sprake is van een tekortkoming van Setpoint.

4.26. Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, overwegende dat [appellanten] zijn stelling op dit punt heeft onderbouwd door te wijzen op feiten die zich in 2003 hebben afgespeeld. De toen geldende overeenkomst is evenwel, naar de rechtbank heeft overwogen, een andere dan de overeenkomst zoals die vanaf 1 april 2006 gold, zodat deze vordering als onvoldoende onderbouwd is afgewezen.

Weliswaar heeft het hof, anders dan de rechtbank, hiervoor geoordeeld dat de overeenkomst vanaf 1 april 2004 van belang is, maar dat leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank heeft immers overwogen dat [appellanten] zijn stelling slechts heeft onderbouwd door te wijzen op feiten die zich in 2003 hebben afgespeeld, zodat het argument van de rechtbank nog steeds opgaat.

Het hof begrijpt de grief evenwel mede aldus dat [appellanten] wat betreft zijn stelling dat sprake is geweest van onvoldoende begeleiding, advisering en ondersteuning door Setpoint (ook) een beroep doet op de brieven van 14 september, 22 november en 21 december 2007.

4.27. Daarover overweegt het hof als volgt.

Bedoelde brieven zijn brieven van een advocaat, die aanvankelijk (brief 14 september 2007) optreedt namens het bestuur van de franchiseraad van Setpoint, en later (brief 21 december 2007) namens alle franchisenemers. Zoals de rechtbank heeft vastgesteld hebben er in 2007 en 2008 (naar het hof begrijpt: mede in verband met de hiervoor genoemde brieven) besprekingen plaatsgevonden tussen franchisenemers en franchisegever. Uiteindelijk is dit uitgemond in - zoals Setpoint onbestreden heeft gesteld - het aanvaarden van een nieuw businessmodel door een groot aantal franchisenemers, zij het dat [appellanten] daartoe niet behoorde. Gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken kan echter niet gezegd worden dat Setpoint de van haar verlangde begeleiding en advisering in de hier genoemde periode niet heeft gegeven. Het enkele feit dat [appellanten] op de voorstellen van Setpoint niet is ingegaan maakt dat niet anders, nu het hier gaat om een overeenkomst waarbij vele franchisenemers betrokken waren, en een dergelijke situatie met zich meebrengt dat er tussen deze franchisenemers verschil van inzicht kan bestaan over de door de franchisegever geplande koers, waarbij dan de franchisegever niet tegelijkertijd met al die verschillende opvattingen kan rekening houden.

Ook het feit dat [appellanten] op advies van Setpoint de personele bezetting van zijn winkel heeft ingekrompen, hetgeen geleid heeft tot een procedure op grond waarvan hij een ontslagvergoeding heeft moeten betalen, leidt niet tot een ander oordeel. Setpoint heeft wat dat betreft terecht opgemerkt dat dat het ondernemersrisico is van [appellanten]. [appellanten] dient immers bij het geven van ontslag zelf als ondernemer na te gaan of dat in de gegeven omstandigheden, gelet op de positie van de desbetreffende werknemer, mogelijk is.

De grief faalt.

4.28. Grief 5 in principaal appel keert zich het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.12, inhoudende dat [appellanten] bij dagvaarding heeft gesteld dat Setpoint hem heeft gecrediteerd met een bedrag van € 55 per verkocht kostuum – dit in verband met compensatie betreffende de marketingactiviteit "tweede kostuum € 100" - en dat dat betekent dat de schade op dit punt is vastgesteld. Ook keert de grief zich tegen de overweging van de rechtbank dat ten aanzien van de overige stellingen van [appellanten] te gelden heeft dat het niet perfect verlopen van marketingactiviteiten nog niet betekent dat hiermee juridisch van een tekortkoming moet worden gesproken.

4.29. Het hof overweegt als volgt.

Wat betreft de actie "tweede kostuum € 100" heeft [appellanten] zelf in de dagvaarding in eerste aanleg gesteld dat erover deze "marketingmisser" een akkoord is bereikt, namelijk een creditering van de franchisenemers zijdens Setpoint van € 55 voor elk verkocht kostuum. In overeenstemming daarmee heeft de rechtbank geoordeeld dat de schade op dit punt is vastgesteld, welk oordeel kennelijk mede betrekking heeft op de door [appellanten] reeds in eerste aanleg gestelde imagoschade.

Weliswaar heeft [appellanten] in de conclusie van repliek en thans in hoger beroep gesteld dat hij persoonlijk niet is gecrediteerd, maar vast staat dat met de franchisenemers overeenstemming is bereikt over die kredietregeling zodat [appellanten] Setpoint hierop heeft kunnen aanspreken. Nu tussen Setpoint en de franchisenemers overeenstemming is bereikt over de wijze waarop deze marketingmisser aan de franchisenemers zou worden gecompenseerd, welke compensatie kennelijk betrekking had op de door de franchisenemers verstrekte tegemoetkoming aan de klant (volgens bladzijde 11 van de dagvaarding in eerste aanleg heeft de klant immers een alternatieve mogelijkheid gekregen als hij op het aanvankelijke - kennelijk ongelukkige - promotievoorstel niet wilde ingaan), moet dit probleem als opgelost worden aangemerkt en kan [appellanten] dit thans niet opnieuw als een tekortkoming aanmerken. Terecht heeft de rechtbank (in algemene zin) overwogen dat als sprake is van niet perfect verlopen marketingactiviteiten dat nog niet betekent dat hiermee juridisch van een tekortkoming moet worden gesproken; dat geldt in nog sterkere mate als een compensatie is verricht zoals in dit geval.

De rechtbank heeft haar oordeel immers gegeven in het kader van de vraag of Setpoint en verwijt kon worden gemaakt van bedoelde gang van zaken. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de door Setpoint getroffen regeling een voldoende vergoeding opleverde voor de franchisenemers zodat Setpoint wat dit betreft geen verwijt meer kon worden gemaakt inzake een onjuiste marketingactiviteit. Dat [appellanten] de hem toekomende vergoeding niet heeft ontvangen zoals hij stelt is dan wellicht grond voor een afzonderlijke vordering met betrekking tot de betaling van deze compensatie door Setpoint. [appellanten] heeft in dit geding een dergelijke vordering echter niet ingediend.

4.30. Daarnaast voert [appellanten] in hoger beroep aan dat Setpoint op grond van artikel 8.1 van de franchiseovereenkomst verplicht is reclame, promotie-activiteiten en publiciteit te verzorgen, op grond waarvan de franchisenemers gehouden zijn een marketingvergoeding te betalen van (volgens artikel 15.2 van de franchiseovereenkomst) 5,35% van de omzet. Gelet hierop dient Setpoint rekening en verantwoording af te leggen over haar marketingbeleid. Bovendien waren de marketingactiviteiten zozeer onder de maat dat Setpoint ook op dit punt toerekenbaar tekort is gekomen. [appellanten] wijst in dit verband op het ontbreken van een rustperiodes tussen de acties, te lage marges tijdens de actieperiodes waarbij ook cadeaus werden weggegeven, het te vroeg starten met de opruiming en het verspreiden van landelijke reclame aan huishoudens die niet tot de doelgroep van Setpoint behoorden.

Setpoint heeft aangevoerd (memorie van antwoord, §126) dat de franchisenemers in 2007 ontevreden zijn geraakt over het gevoerde collectie- en marketingbeleid en dat zij, zonder aansprakelijkheid voor het in de visie van de franchisenemers gevoerde verkeerde beleid te aanvaarden, deze kritiek ter harte heeft genomen en in verband daarmee het New Business Model heeft ontwikkeld.

4.31. Het hof overweegt als volgt.

Hoewel uit het verweer van Setpoint kan worden afgeleid dat het gevoerde beleid inzake marketing niet optimaal was - Setpoint heeft niet voor niets wijzigingen aangebracht - daarmee heeft [appellanten] nog onvoldoende onderbouwd dat sprake was van een toerekenbare tekortkoming. Ook is onvoldoende onderbouwd dat deze tekortkoming, indien aanwezig, heeft geleid tot schade voor [appellanten].

De grief faalt.

4.32. Grief 6 in principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op diverse stellingen van [appellanten] ten aanzien van het ondeugdelijke voorraadbeleid van Setpoint en ten onrechte ook heeft geoordeeld dat Setpoint op dit punt niet tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst.

Volgens [appellanten] heeft Setpoint meermalen grote hoeveelheden artikelen overbodig aan [appellanten] doen toekomen waardoor [appellanten] genoodzaakt was de overtollige voorraad tegen dumpprijzen te verkopen. Uit notulen van een collectieve bespreking op 25 januari 2008 blijkt dat de directeur van Setpoint heeft toegegeven dat de stand van de voorraden "shocking" was. Setpoint heeft niet adequaat gereageerd en te laat gehandeld, waardoor [appellanten] 2 jaar lang te hoge kosten heeft moeten maken om de voorraden in te kopen en vervolgens onnodig meer maar zij heeft moeten weggeven van deze voorraden weer zo snel mogelijk kwijt te raken. Daardoor heeft [appellanten] schade geleden.

Setpoint betwist de stellingen van [appellanten]. [appellanten] was als zelfstandig ondernemer zelf verantwoordelijk voor het inkoopbeleid en was vrij zijn verkoopprijzen te bepalen. Voor zover er sprake is geweest van schade is die bij [appellanten] weggenomen middels het besluit van 13 mei 2008, inhoudende dat de goederen van 2006 en ouder tegen 50% en al de kleding van de merken Puntasetta en Paul Stuart van najaar 2007 tegen de volledige waarde door de franchisenemers konden worden teruggestuurd.

4.33. Het hof overweegt als volgt.

Wat betreft deze kwestie dient door [appellanten] te worden bewezen dat de door hem geschetste feitelijke situatie - te weten dat Setpoint hem steeds opnieuw (en naar het hof begrijpt: zonder dat [appellanten] dit kon weigeren) voorraden leverde die hij niet nodig had - zich daadwerkelijk voordeed, en voorts dat (zoals [appellanten] aanvoert in §91 van de memorie van grieven) [appellanten] ten minste 2 jaar lang te hoge kosten heeft moeten maken om de voorraden in te kopen en vervolgens onnodig meer marge heeft moeten weggeven om deze voorraden weer zo snel mogelijk kwijt te raken. Indien [appellanten] slaagt in dit bewijs moet worden aangenomen dat Setpoint [appellanten] ten onrechte op kosten heeft gejaagd door het leveren van teveel voorraad. De omvang van de daardoor ontstane schade dient vervolgens nader te worden vastgesteld, naar het hof voorshands aanneemt door middel van een deskundigenbericht.

4.34. Grief 7 in principaal appel heeft betrekking op de leveringstop die Setpoint in juli 2007 heeft doorgevoerd gelet op de financiële situatie van [appellanten]. De rechtbank heeft geoordeeld dat de door Setpoint hiervoor aangevoerde gronden voldoende zwaarwegend zijn om een beroep op een opschortingsrecht te rechtvaardigen, terwijl bovendien Setpoint de levering onmiddellijk heeft hervat nadat [appellanten] op 13 augustus 2007 akkoord gegaan was met bepaalde door Setpoint voorgestelde maatregelen.

Volgens [appellanten] is de rechtbank er ten onrechte aan voorbij gegaan dat [appellanten] had aangevoerd dat Setpoint geen opeisbare vordering had of dat sprake was van een openstaande rekening van [appellanten] bij Setpoint; dat [appellanten] een schuld had bij Intres is irrelevant.

Setpoint heeft daartegenover gesteld dat de financiële situatie van [appellanten] deplorabel was en dat van Setpoint - dat bij Intres garant stond voor de rekeningen van [appellanten] - niet kon worden gevergd dat de schulden van [appellanten] nog verder zouden oplopen door de gevraagde leveranties.

4.35. Het hof oordeelt als volgt.

Uit de door [appellanten] zelf overgelegde notitie van 2 augustus 2007 (productie 23 bij memorie van grieven) blijkt dat sprake was van omvangrijke schulden van [appellanten]; bij memorie van antwoord heeft Setpoint zich hierop beroepen en gesteld dat de financiële situatie van-[appellanten] deplorabel was en dat van Setpoint vanwege haar garantstelling voor de schulden van [appellanten] bij Intres in redelijkheid niet langer kon worden gevergd dat de schuld aan Intres verder zouden oplopen.

Daarbij ging het niet alleen om schulden aan Intres maar ook aan Setpoint zelf. [appellanten] heeft dit tijdens het pleidooi niet weersproken. De rechtbank heeft het beroep op artikel 6:262 BW dan ook terecht gehonoreerd.

Daar komt bij dat de stellingen van Setpoint ook kunnen worden begrepen als een beroep op artikel 6:263 BW. Volgens dit artikel kan de partij die verplicht is het eerst te presteren niettemin bevoegd zijn de nakoming van haar verbintenissen op te schorten, namelijk indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staan de verplichtingen niet zal nakomen (HR 5 oktober 2012, LJN BW8307, NJ 2012/584). Tot die omstandigheden kan behoren het verslechteren van de financiële situatie van de wederpartij, in dit geval [appellanten].

Dat die verslechtering zich met name voordoet in de relatie van [appellanten] tot Intres is dan dus niet beslissend, zeker niet nu het daarbij ging om schulden die voortkwamen uit de relatie tussen [appellanten] en Setpoint.

De grief faalt.

4.36. Grief 8 in principaal appel richt zich tegen het (concluderende) oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.22 van het bestreden vonnis dat er geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Setpoint.

Op deze grief kan pas beslist worden wanneer duidelijkheid is verkregen inzake grief 6. Het hof zal behandeling van deze grief dus aanhouden.

De overige grieven: de afwikkeling van de franchiseovereenkomst

4.37. Grief 9 in principaal appel en grief 2 in incidenteel appel hebben betrekking op de voorraad aanwezig in de winkel toen [appellanten] zijn werkzaamheden beëindigde in september 2008. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Grief 9 in principaal appel zich tegen de overweging van de rechtbank dat, nu [appellanten] op 16 september 2008 de winkel in overspannen toestand heeft verlaten, niet aannemelijk is dat hij op 26 september 2008 bij de inventarisatie aanwezig wilde zijn. Ook keert [appellanten] zich tegen de vaststelling van de waarde van de voorraad door de rechtbank op € 84.000.

Setpoint heeft ten verwere aangevoerd dat niet is gebleken dat [appellanten] bij de inventarisatie aanwezig wilde zijn, terwijl hij bovendien al spoedig op de hoogte was van het feit dat er een inventarisatie had plaatsgehad (Setpoint verwijst naar de brief van de accountant van [appellanten] van 29 oktober 2008, productie 28 bij memorie van grieven). Bovendien was [appellanten] op de hoogte gesteld van de inventarisatie.

Grief 2 in incidenteel appel heeft zowel betrekking op het niet rekening houden met de 20% waardevermindering als met het feit dat [appellanten] de voorraad deels niet heeft betaald. In dit verband voert Setpoint onder meer aan dat de rechtbank de waarde van de voorraad ten onrechte op € 84.000 heeft gesteld, omdat [appellanten] zelf dit bedrag - gelet op artikel 9 achtste lid van de franchiseovereenkomst - heeft verminderd met 20% in verband met de incourantie van de voorraad terwijl Setpoint zich daartegen niet heeft verzet. Volgens Setpoint dient, aangezien [appellanten] de vaststelling van de waarde van de voorraad in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorlegt, dit verweer van Setpoint hierin te worden meegenomen. Setpoint wijst er voorts op dat de rechtbank ten onrechte de volledige voorraad waarde in verrekening brengt, dit omdat [appellanten] deze voorraad tot een bedrag van € 59.415,22 exclusief btw niet heeft betaald aan Setpoint.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de waarde van de voorraad op € 84.000 heeft gesteld, welk bedrag de rechtbank in beginsel toewijsbaar heeft geacht en tot dat bedrag heeft verrekend met de vordering van € 179.734,91 van Setpoint wegens onterechte ontvangst door [appellanten] middels pinapparaat.

4.38. Het hof overweegt als volgt. Voor zover in grief 2 in incidenteel appel wordt aangevoerd dat de rechtbank meer heeft toegewezen dan door [appellanten] was gevorderd faalt zij, omdat de vordering van [appellanten] waar deze grief op doelt bij conclusie van repliek is verhoogd van € 67.200 tot € 212.724 (waarbij het hof begrijpt dat [appellanten] niet langer een aftrek van 20% in verband met incourantheid toepast).

4.39. Wat betreft de waarde van de voorraad constateert het hof in de eerste plaats dat [appellanten] in hoger beroep niet langer stelt dat de waarde van de voorraad € 212.724 zou zijn (conclusie van repliek in conventie §76), maar deze alsnog stelt op € 90.843, dit met een beroep op de zogenaamde cognoslijst van week 38.

In de memorie van antwoord stelt Setpoint dat de waarde volgens handmatige telling in september 2008 (welke telling buiten aanwezigheid van [appellanten] heeft plaatsgehad) € 81.755 was, zodat de vaststelling van die waarde op € 84.000 door de rechtbank [appellanten] niet heeft benadeeld. Setpoint verwerpt het beroep van [appellanten] op de waarde volgens de cognoslijst, omdat die mede betrekking had op nieuw geleverde voorraad na het vertrek van [appellanten].

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellanten] er ook thans nog een beroep op kan doen dat hij niet bij de inventarisatie is uitgenodigd. Het enkele feit dat [appellanten] op

16 september 2008 de winkel in overspannen toestand heeft verlaten maakt het nog niet onaannemelijk dat hij op 26 september 2008 bij de inventarisatie wilde zijn. In zoverre slaagt grief 9; [appellanten] kan in de gegeven omstandigheden wel degelijk in beroep doen op het feit dat hij niet bij de inventarisatie is betrokken.

Naar het hof begrijpt heeft Setpoint geen bezwaar tegen de vaststelling van de waarde van de voorraad op € 84.000. Derhalve dient [appellanten] zijn uiteindelijke stelling in hoger beroep dat de waarde niet € 84.000 was maar € 90.843 te bewijzen.

Voorts is [appellanten] nog niet ingegaan op de stelling van Setpoint dat op de totale waarde 20% in mindering moet worden gebracht wegens incourantheid. [appellanten] zal hiertoe nog in de gelegenheid worden gesteld.

4.40. Setpoint heeft in grief 2 in incidenteel appel tevens aangevoerd dat de rechtbank op het vastgestelde bedrag voor de waarde van de voorraad niet in mindering heeft gebracht een bedrag van € 70.704,11, welk deel van de voorraad door [appellanten] niet is betaald aan Setpoint. Setpoint had dit bedrag verrekend met haar reconventionele vordering sub 5.

[appellanten] heeft de vordering weersproken, en heeft daartoe onder meer aangevoerd dat uit het rekening-courantoverzicht dat Setpoint in eerste aanleg heeft overgelegd (productie 9 bij conclusie van antwoord) niet blijkt dat [appellanten] betaling van goederen of diensten verschuldigd is aan Setpoint.

4.41. Het hof overweegt als volgt.

Het gaat hier om een vordering die - zoals blijkt uit §80 van de conclusie van dupliek in conventie repliek in reconventie - betrekking heeft op voorraad die op de aanvangsdatum van de waarnemingsovereenkomst al aanwezig was in de winkel van [appellanten], en dus niet om vorderingen die zouden zijn ontstaan tijdens die waarneming zelf.

Setpoint had aanvankelijk bij de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, een bedrag gevorderd van € 179.734,91 wegens onterechte ontvangst door [appellanten] middels pinapparaat. Daarbij ging het om betalingen door klanten in de periode dat Setpoint de winkel van [appellanten] waarnam op grond van de waarnemingsovereenkomst, welke betalingen op grond van die overeenkomst toekwamen aan Setpoint, maar terecht kwamen bij [appellanten].

[appellanten] heeft deze vordering van Setpoint erkend, maar een beroep op verrekening gedaan in verband met de door hem achtergelaten voorraad ter waarde van € 212.724. Daarop heeft Setpoint bij conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie (§76 en volgende), aangevoerd dat de achtergebleven voorraad slechts een bedrag vertegenwoordigde van € 70.205, waarvan [appellanten] echter € 59.415,22 niet had betaald. Setpoint heeft dit bedrag vervolgens verrekend met haar vordering sub 5, te weten de vordering met betrekking tot achterstallige huurtermijnen, geleverde goederen, pinbetaling een dergelijke. De rechtbank heeft evenwel in rechtsoverweging 3.53 van het bestreden vonnis vordering 5 afgewezen, en het door de rechtbank zelf bepaalde bedrag van € 84.000 inzake aanwezige voorraad in mindering gebracht op de vordering met betrekking tot de pinbetalingen.

Setpoint voert naar het oordeel van het hof in §189 van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel terecht aan dat de rechtbank bij de afwijzing van de vordering wegens diverse kosten ten onrechte ook het volgens Setpoint met die vordering verrekende bedrag van € 70.704,11 (ofwel € 59.415,22 exclusief btw) buiten beschouwing heeft gelaten. Indien immers de stelling van Setpoint juist is dat de voorraad waarvan [appellanten] de waarde wenst te verrekenen deels betrekking heeft op door [appellanten] niet betaalde voorraad, dan kan [appellanten] de waarde van dat niet betaalde deel niet in mindering brengen op het bedrag van € 179.734,91 dat Setpoint ook volgens [appellanten] toekomt.

4.42. Het hof dient derhalve alsnog de vraag te beantwoorden of de stelling van Setpoint dat bedoeld bedrag van € 59.415,22 exclusief btw door [appellanten] niet aan Setpoint is betaald juist is. Setpoint heeft hiertoe verwezen naar haar rekening-courantoverzicht, maar [appellanten] heeft de juistheid daarvan bestreden, en gesteld dat daaruit niet blijkt dat [appellanten] betaling van goederen of diensten verschuldigd is aan Setpoint (memorie van antwoord in incidenteel appel §49).

Setpoint zal haar stelling dat de bij de aanvang van de waarnemingsovereenkomst de aanwezige voorraad deels niet was betaald dus dienen te bewijzen.

In dit verband wijst het hof op het volgende. Blijkens § 80 van de conclusie van dupliek heeft Setpoint op haar vordering in reconventie sub 5 – strekkende tot betaling van (onder meer) geleverde goederen – een bedrag groot € 70.704,11 in mindering heeft gebracht. Van een dubbeltelling is dan ook geen sprake.

4.43. Grief 10 in principaal appel heeft betrekking op door [appellanten] voorjaar 2008 geretourneerde voorraad ter waarde van € 21.247. Setpoint heeft deze vordering bestreden en weliswaar erkend dat in mei 2008 is afgesproken dat goederen konden worden geretourneerd, maar aangevoerd dat [appellanten] dan de desbetreffende goederen niet heeft geretourneerd, en indien dat wel zou zijn gebeurd dat dan ook betaling heeft plaatsgehad.

4.44. Het hof overweegt als volgt.

De rechtbank heeft deze vordering wel opgenomen in het overzicht van door [appellanten] ingediende vorderingen (rechtsoverweging 3.2 van het bestreden vonnis) maar heeft daarover geen beslissing genomen.

Gelet op de bestrijding door Setpoint dient [appellanten] te bewijzen dat bedoelde voorraad is teruggeleverd aan Setpoint. Uit de door hem overgelegde e-mails kan niet worden afgeleid dat daadwerkelijk retournering heeft plaatsgehad. Indien [appellanten] daarin slaagt, dan dient vervolgens Setpoint haar stelling dat zij bedoeld bedrag heeft betaald aan [appellanten] te bewijzen.

4.45. Het hof zal behandeling van grief 11 in principaal appel, die betrekking heeft op buitengerechtelijke kosten, aanhouden totdat ook overigens definitief kan worden beslist.

4.46. Grief 12 in principaal appel heeft betrekking op de ingangsdatum van de wettelijke rente, die de rechtbank is gesteld op 25 februari 2009. [appellanten] bestrijdt deze ingangsdatum en stelt dat Setpoint haar niet heeft gesommeerd.

De grief faalt omdat gelet op artikel 6:83 aanhef en onder b BW een dergelijke sommatie dit geval niet nodig was. Het enkele feit dat [appellanten] zelf bij zijn eigen vordering de ingangsdatum heeft gesteld op 12 mei 2009 doet daar niet aan af.

4.47. Grief 3 in incidenteel appel heeft betrekking op de proceskosten. Het hof zal behandeling van deze grief aanhouden totdat ook overigens definitief kan worden beslist.

4.48. In hoger beroep heeft [appellanten] alsnog zijn eis vermeerderd en betaling gevorderd van de door hem opgebouwde goodwill. [appellanten] doet daarbij een beroep op de brief van

11 september 2008 van de accountant [accountantskantoor] (productie 3 bij memorie van grieven) waarin deze goodwill is berekend op € 183.615.

Volgens Setpoint (memorie van antwoord §41) is er van enige door [appellanten] opgebouwde goodwill geen sprake, nu hij verlies leed met zijn onderneming.

4.49. Het hof overweegt als volgt.

Het hof is van oordeel dat [appellanten], zeker nu de winkel in Leidschendam door Setpoint is voortgezet ook na beëindiging van de franchiseovereenkomst met [appellanten] in 2011, in beginsel recht heeft op goodwill. Uit de door [appellanten] overgelegde brief van [accountantskantoor] d.d. 11 september 2008 blijkt dat de brief is gericht aan Setpoint en dat het daarbij volgens [accountantskantoor] ging om een opdracht van Setpoint, zodat ook Setpoint er toen kennelijk vanuit ging dat [appellanten] recht kon hebben op een goodwilluitkering.

Uit de brief blijkt voorts dat deze accountant de goodwill toen heeft bepaald op € 184.000.

Gelet hierop acht het hof het voorshands aannemelijk dat [appellanten] recht had op een goodwilluitkering tot het genoemde bedrag. Setpoint heeft evenwel aangevoerd dat van onjuiste uitgangspunten wordt uitgegaan. Het hof zal Setpoint in de gelegenheid stellen een contra-expertise te doen uitvoeren en daartoe desgewenst een deskundige benoemen. De kosten daarvan dienen te worden voorgeschoten door Setpoint.

5. De verdere stappen in de procedure

5.1. Uit het voorgaande blijkt dat er sprake is van een groot aantal uiteenlopende stellingen van partijen inzake de feiten en inzake de geleden schade. In dat verband is het noodzakelijk gebleken een groot aantal bewijs- en deskundigenopdrachten te formuleren.

Het hof acht het dienstig met partijen erover te overleggen of zij in al die gevallen die opdrachten wensen uit te (doen) voeren en op welke wijze dat dan zal gebeuren. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten en in verband daarmee een

raadsheer-commissaris benoemen. Tijdens de comparitie kan ook worden bezien of partijen tot een minnelijke regeling kunnen komen.

5.2. Tijdens de comparitie zullen in ieder geval de hierna te noemen punten aan de orde kunnen komen.

A. Inzake de door [appellanten] gestelde nietigheid van (een deel van) de franchiseovereenkomst:

(1) [appellanten] dient zijn door Setpoint weersproken stelling dat feitelijk sprake was van het aan de franchisenemers opleggen van vaste prijzen te bewijzen (rechtsoverweging 4.15).

(2) Ook zal [appellanten] in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van Setpoint dat reclame- en promotieactiviteiten voldeden aan de vereisten van het Besluit vrijstellingen (rechtsoverweging 4.15).

(3) Als zou komen vast te staan dat Setpoint feitelijk aan haar franchisenemers dwingend prijzen voorschreef of bij haar reclame- en promotieactiviteiten niet voldeed aan de vereisten van het Besluit vrijstellingen, dient te worden bewezen dat deze beperking merkbaar was. Daartoe is een deskundigenbericht nodig. Aangezien de bewijslast op [appellanten] drukt dient [appellanten] de kosten daarvan voor te schieten (rechtsoverweging 4.17).

B. Inzake de door [appellanten] gestelde toerekenbare tekortkoming(en) van Setpoint bij de uitvoering van de franchiseovereenkomst:

(4) [appellanten] dient te bewijzen dat de door hem geschetste feitelijke situatie - te weten dat Setpoint hem steeds opnieuw voorraden leverde die hij niet nodig had - zich daadwerkelijk voordeed, en voorts dat (zoals [appellanten] aanvoert in §91 van de memorie van grieven) [appellanten] ten minste 2 jaar lang te hoge kosten heeft moeten maken om de voorraden in te kopen en vervolgens onnodig marge heeft moeten weggeven om deze voorraden weer zo snel mogelijk kwijt te raken (rechtsoverweging 4.33).

(5) Indien [appellanten] slaagt in het bewijs dient de hierdoor ontstane schade te worden bepaald; vooralsnog is het hof van oordeel dat dit door middel van een deskundigenbericht zal moeten gebeuren. [appellanten] zal de kosten daarvan moeten voorschieten (rechtsoverweging 4.33).

C. Afwikkeling franchiseovereenkomst na september 2008:

(6) [appellanten] dient zijn stelling dat de waarde van de voorraad in september 2008 niet € 84.000 was maar € 90.843 te bewijzen (rechtsoverweging 4.39).

(7) [appellanten] kan ter comparitie of in de voordien te nemen akte ingaan op de stelling van Setpoint dat op de totale waarde 20% in mindering moet worden gebracht wegens incourantheid (rechtsoverweging 4.39).

(8) Setpoint dient haar stelling dat de bij de aanvang van de waarnemingsovereenkomst de aanwezige voorraad deels niet was betaald te bewijzen (rechtsoverweging 4.42).

(9) [appellanten] dient te bewijzen dat dat in het voorjaar van 2008 daadwerkelijk retournering van goederen ter waarde van € 21.246 heeft plaatsgehad. Indien [appellanten] daarin slaagt, dan dient Setpoint haar stelling dat zij bedoeld bedrag heeft betaald aan [appellanten] te bewijzen (rechtsoverweging 4.44).

(10) het hof zal desgewenst een deskundige benoemen inzake de aan [appellanten] bij het einde van de franchiseovereenkomst te vergoeden goodwill. De kosten zullen moeten worden voorgeschoten door Setpoint (rechtsoverweging 4.49).

6. De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel

alvorens verder te beslissen:

verzoekt partijen bij akte het besluit van de NMa d.d. 7 augustus 2006 bedoeld in rechtsoverweging 4.17 in het geding te brengen en desgewenst in te gaan op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 5.2. onder C (7);

bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 5.2. vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rol van 12 maart 2013 voor opgave bij eerdergenoemde akte van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op dinsdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en J.Th. Begheyn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 februari 2013.