Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2013:6056

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
17-12-2013
Datum publicatie
18-12-2013
Zaaknummer
HD 200.090.088-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Algemene voorwaarden/Weens koopverdrag

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NTHR 2014, afl. 2, p. 88
RCR 2014/21

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.090.088/01

arrest van 17 december 2013

in de zaak van

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] ,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M.W.C. Schreurs te Venlo,

tegen

[Self Reliance],

gevestigd te [vestigingsplaats], Suriname,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 juni 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond in de hoofdzaak gewezen vonnissen van 22 december 2010 en 16 maart 2011 tussen principaal appellante – [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] – als gedaagde en principaal geïntimeerde – Self Reliance – als eiseres.

1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 96020/HA ZA 09-677)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 juni 2001, met productie;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;

- het pleidooi van 28 mei 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De rechtbank heeft bij voormeld vonnis van 6 maart 2011 eveneens eindvonnis gewezen in de vrijwaringszaak (tussen [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] en [ESS] GmbH). Ook in de vrijwaringszaak is hoger beroep ingesteld (zaaknummer HD 200.090.097/01). In de vrijwaringszaak zal bij afzonderlijk arrest op een latere datum worden beslist.

3 De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

4 De beoordeling

4.1

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft met grief V onder meer bezwaar gemaakt tegen het gebruik van de term explosie voor de gebeurtenis die de grondslag vormt voor de gestelde aansprakelijkheid van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen]. Naar het oordeel van het hof heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] onvoldoende gemotiveerd betwist dat een explosie heeft plaatsgevonden. Dit geldt in het bijzonder nu ook van de zijde van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] in de procedure in eerste aanleg en in het mede zijdens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] uitgevoerde onderzoek het standpunt is ingenomen dat een explosie heeft plaatsgevonden en [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] voor de wijziging van haar standpunt geen verklaring heeft gegeven, overigens nog daargelaten het belang van de gebruikte aanduiding van de calamiteit. Het hof verwerpt deze grief in zoverre.

Voor het overige heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] geen grieven gericht tegen de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld in r.o. 2.1-2.6 van het vonnis van 22 december 2010. Het hof zal derhalve van diezelfde feiten uitgaan. Daarnaast zijn enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist komen vast te staan.

Voor de leesbaarheid van het arrest geeft het hof hierna een overzicht van de relevante feiten.

a. a) [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] is gevestigd in [vestigingsplaats 1.]. [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] houdt zich bezig met het leveren van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen. [WP TAMM] Industriele Backtechnik GmbH ([WP]), gevestigd in [vestigingsplaats 1.] (Duitsland), maakt evenals [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] deel uit van het [Concern A.]-concern. [WP] is een de zustervennootscha van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen].

b) [ESS] GmbH (hierna: [ESS]) is gevestigd in Duitsland. [zustervennootschap van ESS] te [vestigingsplaats 3.] (Duitsland) is de zustervennootschap van [ESS]. Beide vennootschappen behoren tot het [Concern B.] (hierna: [Concern B.]).

c) Self Reliance is een Surinaamse verzekeringsmaatschappij. Zij heeft de eigendommen verzekerd van het [Concern Beheer] N.V. te Suriname, waaronder de belangen van [Bakkerij] Bakkerij NV (‘[Bakkerij]’), conform de polis d.d. 9 juli 2008 met bijbehorende verzekeringsvoorwaarden (productie 1 inleidende dagvaarding).

d) [Bakkerij] heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] benaderd in verband met het sluiten van een overeenkomst voor de bouw van een industriële bakkerij installatie (oven) ten behoeve van de broodfabriek van [Bakkerij]. Het betrof een complete productielijn bestaande uit een knederij, broodlijn en een netbandoven.

e) [WP], heeft vervolgens op 20 april 2005 aan [Bakkerij] een offerte uitgebracht.

In de offerte van [WP] (productie 2 conclusie van antwoord) is onder andere bepaald:

‘LIABILITY:

To the exclusion of additional claims, in particular loss of products or profits and/or other indirect or consequential damages, we shall be liable to you for damages only if a member of our management board or one of our senior executives commits an act of wilful misconduct or Gross negligence.

For personal injury we shall liable in accordance with statutory provisions. Any additional liability under the product liability act shall not be affected by this. Also uneffected be warranty claims according to our ‘Genral Terms and Conditions of Supplies and Services.’

f) [Bakkerij] heeft vervolgens met betrekking tot de door haar te bestellen oven op 11 mei 2005 een bespreking gehad met [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] (de heer [medewerker A. van lerancier]), waarvan een besprekingsverslag is gemaakt (productie 3 conclusie van antwoord). Tijdens dit gesprek is over diverse onderwerpen gesproken en is onder andere de prijs voor de oven bepaald op € 878.040,00. Bij deze gelegenheid is niet gesproken over (uitsluiting van) aansprakelijkheid. [Bakkerij] heeft op diezelfde datum de oven bij [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] besteld.

g) [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft bij brief van 2 juni 2005 een voorlopige orderbevestiging, met ordernummer 700982 aan [Bakkerij] toegezonden, waarvan blad 1 en blad 9 door Self Reliance zijn overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding (productie 2 memorie van antwoord). Daarin is de in r.o. 4.1 sub e) aangehaalde bepaling omtrent uitsluiting van aansprakelijkheid uit de door [WP] uitgebrachte offerte niet opgenomen. Wel worden in die orderbevestiging twee verschillende sets algemene voorwaarden van toepassing verklaard, namelijk enerzijds de FME-CWM-voorwaarden (‘de FME-voorwaarden’, productie 5 memorie van antwoord) en anderzijds de Orgalime 01- voorwaarden (‘de Orgalime-voorwaarden’, productie 4 conclusie van antwoord). Op blad 1 van de (voorlopige) orderbevestiging is vermeld: ‘Op alle aanbiedingen en leveringen zijn van toepassing de algemene voorwaarden voor de metaal- en elektronische industrie, zoals laatstelijk door de Vereniging FME-CWM gedep. ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Den Haag. Deze voorwaarden zijn bijgevoegd of worden u op aanvraag gratis toegezonden. Andersluidende voorwaarden worden uitdrukkelijk afgewezen.’

Op blad 9 van de voorlopige orderbevestiging is het volgende vermeld: ‘Op alle aanbiedingen en leveranties zijn van toepassing de algemene verkoopvoorwaarden vastgelegd door Orgalime 01.’

Beide sets algemene voorwaarden bevatten bepalingen met betrekking tot de uitsluiting van aansprakelijkheid van de gebruiker, welke bepalingen niet gelijkluidend zijn.

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft voorts een meer uitgebreide orderbevestiging overgelegd (productie 1 conclusie van antwoord). Ook daarin is zowel de verwijzing naar de FME-voorwaarden als de verwijzing naar de Orgalime voorwaarden opgenomen, op blad 1 respectievelijk blad 8.

h) In de ‘product description’ met betrekking tot de oven (productie 4 memorie van antwoord) is onder het kopje ‘Burner equipment’ vermeld:

Usual burners for gas, oil or dual-fuel burners can be connected to the heating system.’

i. i) [Bakkerij] heeft gekozen voor branders van het merk Elco. [WP] heeft de branders van het merk Elco gekocht. [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft de oven inclusief de branders aan [Bakkerij] geleverd.

j) De oven is in december 2006 bij [Bakkerij] te Suriname afgeleverd. De door [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] aanvaarde opdracht is feitelijk uitgevoerd door [WP], met hulp van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen]. In de maand juli 2007 heeft de heer [medewerker B. van leverancier] ([medewerker B. van leverancier]) van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] de oven geïnstalleerd, de brander afgesteld en de oven opgestart. Als productie 3 bij de inleidende dagvaarding (productie 6 memorie van antwoord) is overgelegd een door zowel [Bakkerij] (de heer [medewerker 1. van Bakkerij]) als door [medewerker B. van leverancier] ondertekend document ter zake. Vervolgens is [Bakkerij] tot 1 november 2007 met de oven gaan proefdraaien.

k) Op 20 oktober 2007 is gebleken dat sprake was van een uitwendige diesellekkage, als gevolg van het lekken van een driewegklep. [Bakkerij] heeft dit op of omstreeks 20 oktober 2007 aan [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] gemeld. [medewerker B. van leverancier] heeft toen de lekkende onderdelen vervangen en de brander opnieuw afgesteld.l) [Bakkerij] heeft de oven op 1 november 2007 in gebruik genomen.

m) Op 15 april 2008 is [medewerker B. van leverancier] weer bij [Bakkerij] geweest, ditmaal samen met de heer [X.], teneinde diesellekkages aan beide branders te verhelpen. Bij die gelegenheid is de lekkage opgelost en zijn diverse onderdelen vervangen.

n) Omdat problemen bleven bestaan met de brander is op advies van [medewerker B. van leverancier] de heer [medewerker van Concern B.] ([medewerker van Concern B.]) van [Concern B.] bij [Bakkerij] geweest om de brander af te stellen.

o) Op 24 mei 2008 is de driewegklep van de brander nogmaals wegens lekkage vervangen.

p) Op 7 augustus 2008 rond 6.00 uur heeft een explosie in de oven bij [Bakkerij] plaatsgevonden.

q) [Bakkerij] heeft schade geleden als gevolg van deze explosie, waaronder bedrijfsschade. In verband daarmee heeft zij zich gewend tot haar verzekeraar, Self Reliance.

[Bakkerij] heeft zich er jegens de verzekeraar op beroepen dat zij schade heeft geleden ter hoogte van USD 283.205,98. Deze kosten zijn gespecificeerd in het als productie 8 bij inleidende dagvaarding (productie 11 memorie van antwoord) overgelegde overzicht. Self Reliance heeft de bijlagen bij dit overzicht overgelegd als productie 11 bij memorie van antwoord. De door Self Reliance opgevoerde schadeposten hebben met name betrekking op herstelkosten, werkzaamheden van [medewerker B. van leverancier] en [medewerker van Concern B.], personeels- voedings- en schoonmaakkosten, alsmede gederfde winst.

r) Na de explosie is onderzoek gedaan naar de oorzaak daarvan. Bij dit onderzoek is [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] betrokken geweest, onder andere in de persoon van [medewerker B. van leverancier].

s) In een brief getiteld ‘Toedracht explosie oven nieuwe broodfabriek [pand]’ van 13 augustus 2008’ (productie 4 inleidende dagvaarding/ productie 7 memorie van antwoord), opgemaakt door de heer [medewerker 2. van Bakkerij] van [Bakkerij], is opgenomen dat na het arriveren van [medewerker B. van leverancier] op zondag 10 augustus 2008 een aanvang is gemaakt met het uit elkaar halen van de oven om de oorzaak van de explosie te achterhalen. [medewerker B. van leverancier] heeft blijkens de brief onderdeel uitgemaakt van het onderzoeksteam. Voorts is daarin de volgende passage opgenomen:

‘Uit het onderzoek blijkt dat aan de Elco brander 2 van de oven een lekkage is geconstateerd aan de klep in de brandstofvoedingsleiding. Dit is waargenomen door de brander buiten de oven te testen. Het gehele team was hierbij aanwezig. Vervolgens is het complete binnenwerk van de klep gedemonteerd, schoongemaakt en teruggeplaatst in de brander. Op basis van de test daarna bleek dat de lekkage verholpen was. Door de lekkage van de klep waarvan niet bekend is hoe lang deze er al was, heeft een ophoping van diesel in de branderkamer plaatsgevonden. De branders van de oven slaan af indien de oven op temperatuur is. Het vermoeden bestaat dat de klep al geruime tijd lekte en dit gezorgd heeft voor een grote hoeveelheid brandstof die op een gegeven moment bij het weer inkomen van de branders geleid heeft tot een explosie.’

Blijkens deze beschrijving van de toedracht zijn de historische ‘operating conditions’ vermoedelijk door de kracht van de explosie verloren gegaan. Volgens de productiechef blijkt dat de PLC geen storingen aangaf op donderdag 7 augustus, vanaf de opstart tot na de explosie. Geen van de medewerkers die aanwezig waren in de bakkerij heeft voorts een alarm gehoord voorafgaand aan de explosie. Voorts is vermeld dat [medewerker B. van leverancier] in zijn rapport alle bevindingen zal opnemen.

t) De heren [medewerker 1. van WP] en [medewerker 2. van WP] van [WP] hebben op 16 september 2008 in een brief met onderwerp ‘Oven explosion Aug 7th 2008’ (productie 5 inleidende dagvaarding/ productie 8 memorie van antwoord) het volgende geschreven:

‘During the last visit of Mr [medewerker B. van leverancier] several tests with the burner and the complete heating system with all safety devices where made. The safety devices worked all properly. But Mr [medewerker B. van leverancier] found that the burner solenoid valve between the oil pump and the nozzle was untight.

As a result of this untightness, it was possible that unburned oil could get into the combustion chamber

(…)

But in case of a hot oven, this oil might evaporate on the hot surface of the combustion chamber and might create an explosive oil vapor/air mixture. In case this happens, for example during burner stop due to ‘bake chamber excess temperature’ the burner will start automatically again (after reaching set point) and might ignite this mixture. The explosion started most probably in the combustion chamber.(…)

We think, this is the most likely reason for this explosion. If there would have been a dust explosion, all channels would have been damaged or destroyed.’

u) Op 11 september 2008 (productie 6 inleidende dagvaarding/productie 9 memorie van antwoord) is een document opgemaakt dat zowel door [medewerker van Concern B.] ([Concern B.]) als door [medewerker 1. van Bakkerij] ([Bakkerij]) is ondertekend. Voor zover relevant is daarin het volgende opgenomen:

‘We have done a lot of investigations together with [WP] and the conclusion of them is that the explosion is caused by leaking of the burner.

Therefore it is very important that [Concern B.] comes to Surinam to check the burners, the combustion and the dieselsystem and investigate also what the cause could be of the explotion from their point of view.

We informed mr [medewerker van Concern B.] about the details with picture and films together with the agent of our Insurance company, Mr.[agent of Insurance Company].

We also discussed the situation and showed him the difference in pressure between chamber 1 and chamber 2. Chamber 1 has a negative pressure and chamber 2 has a positive pressure.

Mr [medewerker van Concern B.] will do a modifications on both burners and that is mounting an extra solenoid valve in the diesel liquid line to avoid leakage, measuring the combustiongasses en adjust the burner if necessary.

Some hours is also reserved for training of the technicians.()

We have seen now for the third morning that burner 1 is leaking before the start of the oven. After running the nozzle is not leaking anymore.’

v) Bij fax van 14 augustus 2008 (prod. 7 inleidende dagvaarding) heeft [medewerker 2. van WP] ([WP]) aan [medewerker 1. van Bakkerij] ([Bakkerij]) geschreven:

‘Our field engineer Mr [medewerker B. van leverancier] has investigated the damaged oven.

The reason for the explosion was very probable the failure of both magnetic valves. Mr [medewerker B. van leverancier] noticed that there were leakage of the valves. Therefore light fuel was dropping into the combustion chamber during a regular switch off of the burner. The light fuel oil was vaporized and it came to an explosive mixture.’

w) Bij brief van 11 augustus 2009 heeft Self Reliance het door [Bakkerij] geclaimde bedrag ter zake van schade aan de oven geaccepteerd tot een bedrag ter hoogte van USD 134.430,92 alsmede betaling van dat bedrag toegezegd. Self Reliance heeft ter zake een ‘loss release’ afgegeven (productie 9 inleidende dagvaarding). In de loss release is opgenomen:

‘As final payment of all losses and damages for the settlement and discharge of our claim for loss and/or damage to the Bakery/oven on the 7 of August 2008 excluding loss and/or damage to parts of the oven as mentioned in the quotations 28001077, 28001162 and 28001113 of which the volume of the loss(es) and/or the parts to be renewed and/or to be repaired is still pending’.

Self Reliance heeft vervolgens het bedrag ad USD 134.430,92 aan [Bakkerij] betaald.

4.2.1

Self Reliance heeft in eerste aanleg gevorderd:

- te verklaren voor recht dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] aansprakelijk is voor de door Self Reliance geleden schade als gevolg van de explosie bij [Bakkerij];

- [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 94.870,05 (USD 134.403,92), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag dat Self Reliance de verschillende uitkeringen aan [Bakkerij] heeft gedaan, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening;

- [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.000,= ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum der dagvaarding.

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft de vorderingen van Self Reliance betwist en heeft - na toestemming daartoe bij vonnis van 20 januari 2010 - [ESS] in vrijwaring opgeroepen.

4.2.2

Bij vonnis van 16 maart 2011 heeft de rechtbank [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] veroordeeld tot betaling aan Self Reliance van een bedrag ter hoogte van € 94.870,05 met wettelijke rente vanaf 13 augustus 2009, alsmede tot betaling van een bedrag ter hoogte van € 2.000,= met wettelijke rente vanaf 21 augustus 2009. De rechtbank heeft voorts [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] veroordeeld in de gedingkosten en voor recht verklaard dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] aansprakelijk is voor de door Self Reliance geleden schade als gevolg van de explosie bij [Bakkerij].

De rechtbank heeft de vordering in de vrijwaringszaak afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat niet is komen vast te staan dat [ESS] de contractspartij van [WP] is geweest.

4.3

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft grieven gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van Self Reliance, alsmede tegen de gronden waarop die toewijzing berust.

Self Reliance heeft daarop bij memorie van antwoord gereageerd en heeft tevens een grief in incidenteel appel ingesteld. De incidentele grief van Self Reliance betreft een eisvermeerdering in verband met een gestelde slotuitkering door Self Reliance aan [Bakkerij] ter hoogte van USD 194.781,51 (€ 149.005,56), op een tijdstip nadat het vonnis in eerste aanleg is gewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 december 2011

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft tegen het gevorderde additionele bedrag verweer gevoerd.

Het hof zal hierna de grieven in het principaal appel bespreken.

4.4

Self Reliance is gevestigd in Suriname. Het geding heeft derhalve internationale aspecten, zodat dient te worden vastgesteld of de Nederlandse rechter bevoegd is om over dit geschil te oordelen. Dat is het geval. Op grond van artikel 2 Rv is de Nederlandse rechter daartoe bevoegd, aangezien [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] haar statutaire zetel heeft in Nederland.

4.5.1

Grief 1 is gericht tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen in r.o. 3.2 van haar vonnis van 16 maart 2011, namelijk dat op andere gronden dan partijen aandragen Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing is. Het hof begrijpt dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] niet betwist dat Nederlands recht van toepassing is, doch dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] in dit verband aanvoert dat voor zover sprake is van een koopovereenkomst, het Weens Koopverdrag van toepassing is (Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, Wenen, 11 april 1980, Trb. 1986, 61, hierna: CISG) en voor zover sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk, niet de CISG-bepalingen, doch de regels uit titel 12 van boek 7 BW moeten worden toegepast. Met betrekking daartoe heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] aangevoerd dat de machine is gemaakt naar de specifieke wensen van [Bakkerij]. De bakoven is speciaal voor de klant ontworpen, volgens technische tekeningen en ontwerpen.

4.5.2

Het hof verwerpt de stelling van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] dat laatstbedoelde feiten en omstandigheden meebrengen dat niet de CISG, maar de bepalingen uit titel 12 van boek 7 BW van toepassing zijn. Artikel 3 lid 1 CISG bepaalt immers dat met koopovereenkomsten gelijk staan overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen roerende zaken, tenzij de partij die de zaken bestelt een wezenlijk deel van de voor de vervaardiging of voortbrenging benodigde grondstoffen moet verschaffen. Nu dit laatste niet is gesteld en evenmin anderszins is gebleken moet van toepasselijkheid van de CISG worden uitgegaan, ook als wordt aangenomen dat verkoper een speciaal voor de koper ontworpen zaak heeft vervaardigd. Volgens lid 2 van dit artikel is dit anders in geval van overeenkomsten waarin het belangrijkste deel van de verplichtingen van de partij die de roerende zaken levert, bestaat in de verstrekking van arbeidskracht of de verlening van andere diensten. Daarbij geldt dat de arbeid en diensten benodigd voor het vervaardigen van de te leveren zaak in beginsel vallen onder de reikwijdte van artikel 3 lid 1.

Nu niet is gesteld, noch anderszins is gebleken, dat het belangrijkste deel van de verplichtingen van de partij die de roerende zaken levert, bestaat in de verstrekking van arbeidskracht of de verlening van andere diensten, kan de in lid 2 geformuleerde uitzondering in het onderhavige geval niet worden aangenomen.

Ook voor zover sprake is van aanneming van werk is de CISG aldus op de overeenkomst van toepassing. Het hof zal daarom hierna het geschil aan de hand van de bepalingen uit de CISG beoordelen.

4.5.3

In de toelichting bij grief I heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] voorts nog aangevoerd dat [Bakkerij] in strijd heeft gehandeld met artikel 38 CISG. Volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] zou het beweerdelijke probleem met de brander gebleken zijn indien er een inspectie door [Bakkerij] zou hebben plaatsgevonden. [Bakkerij] heeft deze stelling gemotiveerd betwist.

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de conclusie rechtvaardigen dat geen inspectie door [Bakkerij] als bedoeld in artikel 38 CISG heeft plaatsgehad. Ook indien daadwerkelijk geen inspectie heeft plaatsgehad, is voorts onvoldoende onderbouwd dat [Bakkerij] het gebrek zoals thans de oorzaak van de explosie is geweest had kunnen ontdekken, temeer nu onbestreden is aangevoerd dat de calamiteit zich voordeed bij een brander waaraan reeds door of namens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] lekkages waren verholpen nadat [Bakkerij] daarover klachten had geuit. Het lag op de weg van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] om zich ervan te verzekeren dat na de betrokken reparaties de gesignaleerde klachten waren verholpen en om de oven op dit punt terdege nader te inspecteren. Dat op dit punt desondanks van [Bakkerij] meer verwacht mocht worden dan zij heeft gedaan, is onvoldoende onderbouwd gebleven. Overigens lijkt ook [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] in punt 36 van haar memorie van grieven juist te betwisten dat het beweerde gebrek dat tot de explosie heeft geleid bij levering reeds bestond, zodat ook op grond daarvan het betoog van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] faalt. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, reeds omdat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] terzake onvoldoende heeft gesteld. Voor zover dit al voldoende zou worden geacht heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] voorts geen specifiek bewijsaanbod gedaan op dit punt.

Het verweer dient dan ook te worden verworpen. Ook dit onderdeel van grief I faalt.

4.6.1

Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Self Reliance ontvankelijk is in de in dit geding ingestelde vordering.

4.6.2

Het hof begrijpt dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] niet betwist dat de vraag of Self Reliance in de rechten van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] is gesubrogeerd, beantwoord dient te worden naar Surinaams recht, doch dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] in dit verband bij gebrek aan wetenschap betwist dat Self Reliance krachtens artikel 351 van het Surinaams Wetboek van Koophandel in de rechten is getreden van haar verzekerde [Bakkerij], nu zij de schade van [Bakkerij] heeft vergoed.

Artikel 351 van het Surinaams Wetboek van Koophandel luidt:

‘De verzekeraar, die de schade van een verzekerd voorwerp betaald heeft, treedt in alle rechten, welke de verzekerde, ter zake van die schade, tegen derden mocht hebben; zijnerzijds is de verzekerde verantwoordelijk voor elke daad, welke het recht van de verzekeraar tegen die derden mocht benadelen.’

Voor zover Self Reliance aldus de schade van [Bakkerij] heeft betaald, is zij in de rechten van [Bakkerij] getreden. [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist, en bij memorie van antwoord in incidenteel appel zelfs bevestigd. Grief II faalt.

4.7.1

Grief III heeft betrekking op de door [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] gestelde toepasselijkheid van de Orgalime-voorwaarden. De grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat deze voorwaarden niet van toepassing zijn, nu waar het gaat om een geval van een gebruiker van twee onderling verschillende sets algemene voorwaarden, die beide in één verwijzing op door de gebruiker te verrichten prestaties van toepassing zijn verklaard zonder dat op enigerlei – voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende – wijze is aangegeven of nader geregeld welke van die sets in het gegeven geval van toepassing zijn, geen van de onderling verschillende stellen algemene voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomst.

In dit verband heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] aangevoerd dat in casu geen sprake is van het van toepassing verklaren van twee sets algemene voorwaarden in één verwijzing. De verwijzing naar de Orgalime-voorwaarden maakt volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] onderdeel uit van de inhoudelijke tekst van de opdrachtbevestiging van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen], terwijl een verwijzing naar de FME voorwaarden als standaardtekst op het briefpapier van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] staat. Volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] is in de gegeven omstandigheden duidelijk dat de verwijzing die onderdeel uitmaakt van de inhoudelijke tekst van de opdrachtbevestiging voorgaat op de standaardverwijzing en deze buiten spel zet. [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] verwijst in dit verband naar een uitspraak van het Hof Leeuwarden van 11 oktober 2006 (LJN: AZ0121). Op basis van het feit dat een verwijzing naar de Orgalime-voorwaarden in de tekst van de opdrachtbevestiging was opgenomen had [Bakkerij] duidelijk moeten zijn dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] voor ogen stond om de Orgalime-voorwaarden van toepassing te verklaren.

Volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] hebben voorts de FME-voorwaarden betrekking op overeenkomsten binnen Nederland, terwijl de Orgalime-voorwaarden voor internationale overeenkomsten zijn bestemd. Aldus stelt [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] zich niet op het standpunt dat hij kon kiezen welke algemene voorwaarden van toepassing waren, doch dat de Orgalime voorwaarden steeds – naar het hof begrijpt: als enige voorwaarden - toepasselijk waren, gelet op het internationale karakter van de overeenkomst. Het feit dat de Orgalime-voorwaarden specifiek beogen om voor internationale verhoudingen te gelden brengt mee dat voor [Bakkerij] kenbaar moet zijn geweest dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] voor ogen stond de Orgalime-voorwaarden van toepassing te verklaren.

Volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft [Bakkerij] pas op het laatste moment besloten om toch zelf en niet via haar Nederlandse vennootschap te willen kopen en heeft dit meegebracht dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft verzuimd de standaardverwijzing naar de FME voorwaarden door te halen. Dit komt daarom volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] voor rekening en risico van [Bakkerij].

4.7.2

Het hof stelt voorop dat de vraag of algemene voorwaarden op de overeenkomst van partijen van toepassing zijn, beantwoord dient te worden aan de hand van de regels van de CISG, ook op basis van de (rechtskeuze voor Nederlands recht in de) Orgalime-voorwaarden waarop [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] zich in het onderhavige geding beroept.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2005, NJ 2006, 517 (Vergo/Grootscholten) kan worden afgeleid dat de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn op de betreffende koopovereenkomst - via artikel 7 lid 2 - met toepassing van de betreffende regeling van de CISG beantwoord dient te worden.

Op grond van artikel 7 lid 2 CISG moeten vragen betreffende de door het verdrag geregelde onderwerpen, die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, worden opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust, of bij ontstentenis van zodanige beginselen, in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. Tot de door de CISG geregelde onderwerpen behoort de vraag of een partij haar toestemming heeft verleend aan de totstandkoming van een koopovereenkomst en daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden. De vraag of [Bakkerij] toestemming heeft verleend voor de toepasselijkheid van de door [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] gebruikte algemene voorwaarden en de daarin opgenomen exoneratie-clausules, wordt derhalve ingevolge artikel 7 lid 2 CISG beheerst door de daarop betrekking hebbende regeling van dit verdrag en niet door het rechtsstelsel dat door enige regel van internationaal privaatrecht wordt aangewezen.

Artikel 8 CISG bepaalt dat verklaringen afgelegd door en andere gedragingen van een partij dienen te worden uitgelegd in overeenstemming met haar bedoeling, wanneer de andere partij die bedoeling kende of daarvan niet onkundig kon zijn.

Indien het voorgaande lid niet van toepassing is, dienen verklaringen afgelegd door, dan wel andere gedragingen van een partij te worden uitgelegd overeenkomstig de zin die een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als de andere partij in dezelfde omstandigheden hieraan zou hebben toegekend.

Nu [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] zich erop beroept dat de Orgalime-voorwaarden en de daarin vervatte bepalingen betreffende de beperking van aansprakelijkheid van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen, is het aan [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat [Bakkerij] heeft moeten begrijpen dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] deze voorwaarden, en niet de andere voorwaarden waarnaar in de orderbevestiging eveneens wordt verwezen, op de overeenkomst van toepassing wenste te verklaren.

Naar het oordeel van het hof heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] onvoldoende gesteld om deze conclusie te rechtvaardigen. In de voorlopige en definitieve orderbevestiging is niet een zodanig verschil in de gebruikte letter of overigens verschil in de tekst op te merken dat voor [Bakkerij] duidelijk moet zijn geweest dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] de bedoeling heeft gehad - ondanks een uitdrukkelijke verwijzing naar de FME-voorwaarden - niet de FME-voorwaarden op de overeenkomst van toepassing te verklaren, maar de Orgalime-voorwaarden.

De op 2 juni 2005 toegezonden orderbevestiging (productie 2 memorie van antwoord) kent in het geheel geen verschil in lettergrootte tussen de verwijzing naar de FME-voorwaarden en de overige tekst van de overeenkomst, terwijl eerstbedoelde verwijzing bovendien prominent voorin de tekst is geplaatst en er niet uitziet als – bijvoorbeeld – een voorgedrukte verwijzing op het briefpapier. Veeleer lijkt met deze plaats in de tekst dan ook het belang van de verwijzing naar de FME-voorwaarden te worden benadrukt.

Weliswaar heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] voorts een meer uitgebreide orderbevestiging gedateerd 24 april 2009 overgelegd waarin wel een verschil in lettergrootte is te onderscheiden (productie 3 memorie van antwoord), doch dit verschil in lettergrootte weegt naar het oordeel van het hof niet zonder meer op tegen de omstandigheid dat de orderbevestiging met een verwijzing naar de FME-voorwaarden juist begint. Aldus kan niet zonder meer op basis van het lettertype worden geoordeeld dat aan de verwijzing naar de Orgalime-voorwaarden meer betekenis moet worden toegekend. Nu voorts voor het eerst in de eerste orderbevestiging een verwijzing naar de beide sets voorwaarden is opgenomen waarin dit verschil in lettergrootte ontbreekt, kan nog minder snel worden aanvaard dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] het vertrouwen dat [Bakkerij] met de verwijzing naar de Orgalime-voorwaarden alsnog, bij die tweede orderbevestiging heeft ingestemd, op dit – subtiele, niet direct in het oog springende - verschil kan baseren.

Uit de tekst van de betrokken verwijzingen kan het gestelde primaat van de verwijzing naar de Orgalime-voorwaarden evenmin worden afgeleid. In tegendeel. Aan de verwijzing naar de FME-voorwaarden is uitdrukkelijk toegevoegd de zinsnede: ‘andersluidende voorwaarden worden uitdrukkelijk afgewezen’, terwijl de verwijzing naar de Orgalime-voorwaarden die uitdrukkelijke afwijzing van andere voorwaarden niet behelst.

Voorts zijn geen andere omstandigheden gesteld die zonder meer op toepasselijkheid van de Orgalime-voorwaarden wijzen. Zo is bijvoorbeeld niet gesteld dat de Orgalime voorwaarden wel en de FME-voorwaarden niet aan [Bakkerij] ter hand gesteld zijn, of toegestuurd.

4.7.3

Aan de stelling van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen], dat het hier niet een enkele verwijzing naar twee verschillende sets voorwaarden betreft, maar twee verschillende verwijzingen naar twee verschillende sets voorwaarden, komt overigens in dit verband naar het oordeel van het hof geen betekenis toe. Deze omstandigheid brengt niet mee dat voor [Bakkerij] duidelijk moet zijn geweest dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] niet de in de offerte als eerste genoemde voorwaarden van toepassing wenste te verklaren, maar de voorwaarden waarnaar aan het einde van de tekst wordt verwezen.

Naar het oordeel van het hof kan de gestelde bedoeling van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] evenmin uit het al dan niet internationale karakter van de overeenkomst, in verbinding met de tekst van de verschillende sets algemene voorwaarden, worden afgeleid. [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft onvoldoende concreet aangegeven welke feiten en omstandigheden meebrengen hoe [Bakkerij], als Surinaamse bakkerij, ervan op de hoogte had kunnen of moeten zijn dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] de FME-voorwaarden gebruikte voor overeenkomsten met een nationaal karakter en de Orgalime voorwaarden voor overeenkomsten met een internationaal karakter. Uit de tekst van de voorwaarden blijkt dit evenmin. In tegendeel, het feit dat in de FME-voorwaarden onderwerpen als toepasselijk recht en internationale bevoegdheid worden geregeld lijkt er veeleer op te wijzen dat ook de FME-voorwaarden op overeenkomsten met een internationaal karakter betrekking kunnen hebben.

Onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn voorts gesteld die meebrengen dat een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als [Bakkerij] in dezelfde omstandigheden uit het opnemen van een verwijzing naar zowel de FME-voorwaarden als de Orgalime voorwaarden door [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] de uitsluitende toepasselijkheid van de Orgalime voorwaarden heeft moeten afleiden, gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden, waaronder de tekst van de verwijzing naar de FMW voorwaarden.

Naar het oordeel van het hof brengt dit mee dat de Orgalime voorwaarden waarop [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] zich in dit geding beroept, geen onderdeel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst.

Uit het gestelde kan niet worden afgeleid dat [Bakkerij] door de opdracht te verstrekken ondanks de verwijzing naar twee verschillende sets algemene voorwaarden, redelijkerwijs bij [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] het vertrouwen heeft gewekt de toepasselijkheid van de Orgalime-voorwaarden te aanvaarden.

Het feit dat in de offerte van de Duitse aan [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] gelieerde vennootschap een - andersluidende - exoneratie dan in de Orgalime-voorwaarden is opgenomen, kan evenmin tot de conclusie leiden dat de Orgalime-voorwaarden van toepassing zijn.

4.7.4

Het hof verwerpt voorts het verweer dat het verzuim aan de zijde van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] om de verwijzing naar de FME-voorwaarden door te halen voor rekening van [Bakkerij] moet komen nu deze op het laatste moment besloot met welke vennootschap zij de overeenkomst aan zou gaan, reeds nu niet is gesteld dat het op dat moment redelijkerwijs niet meer mogelijk was om, door doorhaling van de onterechte verwijzing, aan te geven onder welke voorwaarden [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] de overeenkomst met [Bakkerij] wenste aan te gaan. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het voor [Bakkerij] kenbaar moet zijn geweest dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] wenste te contracteren onder de Orgalime- voorwaarden. Het lag op de weg van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] om hieromtrent voldoende duidelijkheid te verschaffen, in het bijzonder gelet op de vergaande strekking van de bedingen die van deze voorwaarden deel uitmaken.

4.7.5

Gelet op al het voorgaande kan verder onbesproken blijven de vraag of, zoals is geoordeeld in een arrest van het Duitse Bundesgerichtshof van 31 oktober 2001 (IHR 2001/1, p. 14-16), [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] als gebruiker van algemene voorwaarden deze voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan zijn wederpartij ter hand had dienen te stellen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Grief III faalt.

4.8.1

Grief IV is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] zich evenmin op de aansprakelijkheidsbeperking kan beroepen die is opgenomen in de door [WP] aan [Bakkerij] uitgebrachte offerte voorafgaand aan de tussen [Bakkerij] en [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] gesloten overeenkomst.

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft in dit verband aangevoerd dat de offerte onderdeel uitmaakt van het totstandkomingsproces. Als zodanig maakt deze volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] dan ook deel uit van de overeenkomst. Volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] is dit alleen anders voor die delen van de offerte waarvan [Bakkerij] heeft aangegeven dat zij hiermee niet kon instemmen. Volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] is dit nadrukkelijk niet het geval geweest met betrekking tot de in de offerte opgenomen aansprakelijkheidsbeperking c.q. uitsluiting. In de overeenkomst wordt diverse keren naar de offerte verwezen, hetgeen volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] erop wijst dat de offerte onderdeel van de overeenkomst uitmaakt.

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft voorts in dit verband verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2011 (NJ 2011/574) waaruit volgt dat – naar Nederlands recht – algemene voorwaarden via een offerte onderdeel uit kunnen maken van een overeenkomst.

4.8.2

Naar het oordeel van het hof kan het beroep van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] op de door haar zustervennootschap [WP] gehanteerde voorwaarden niet slagen. De door [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] gestelde feiten en omstandigheden kunnen immers niet de conclusie rechtvaardigen dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft bedoeld de door haar Duitse zustervennootschap in de orderbevestiging voorgestelde aansprakelijkheidsbeperking op de overeenkomst tussen [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] en [Bakkerij] van toepassing te verklaren. [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft daarentegen nu juist gesteld dat haar bij de orderbevestiging niét voor ogen stond het hier bedoelde door haar zustervennootschap gehanteerde aansprakelijkheidsregime op de overeenkomst van toepassing te verklaren, doch de toepasselijkheid te wensen van de bepalingen betreffende aansprakelijkheid zoals opgenomen in de Orgalime-voorwaarden. Nu niet eens kan worden vastgesteld dat het de bedoeling van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] is geweest de bepalingen met betrekking tot de aansprakelijkheid uit de offerte op de overeenkomst met [Bakkerij] van toepassing te verklaren is, zonder nadere verklaring, die ontbreekt, niet in te zien hoe [Bakkerij] dit desondanks heeft moeten begrijpen. De tekst van de orderbevestiging biedt daarvoor evenmin aanknopingspunten. Daarin is immers juist vermeld dat andersluidende voorwaarden uitdrukkelijk worden afgewezen.

De conclusie uit het voorgaande is dat grief IV faalt.

4.8.3

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft geen grieven gericht tegen een impliciete verwerping van enige andere grondslag voor haar beroep op uitsluiting casu quo beperking van aansprakelijkheid, anders dan haar hiervoor reeds besproken beroep op de Orgalime-voorwaarden en haar beroep op de in de offerte van [WP] opgenomen exoneratie. Evenmin heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] voldoende duidelijk een grief gericht tegen de impliciete verwerping van haar standpunt dat uitsluiting van aansprakelijkheid moet worden aangenomen nu dit in de industriële sector gebruikelijk is, nog daargelaten dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] in dat verband onvoldoende heeft onderbouwd om welke reden [Bakkerij] als Surinaamse bakkerij in het algemeen op de hoogte had moeten zijn van voorwaarden waarvan [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] of vergelijkbare bedrijven zich plegen te bedienen.

4.9.1

De grieven V t/m VII zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat is komen vast te staan dat een explosie heeft plaatsgevonden en dat de oorzaak daarvan is gelegen in de door [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] geleverde oven dan wel een deel hiervan.

Volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] is het aan Self Reliance om aan te tonen dat de problemen met de brander die tot de explosie hebben geleid het gevolg zijn van enig gebrek aan de productielijn dat reeds aanwezig was bij levering.

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft betwist dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, uit de door Self Reliance overgelegde stukken (in onderlinge samenhang bezien) blijkt dat er op 7 augustus 2008 in de oven een ontploffing heeft plaatsgevonden en dat de oorzaak daarvan is gelegen in een lekkage van een onderdeel van de oven (om precies te zijn de brander) waardoor brandstofgassen zich konden ophopen en tot ontploffing zijn gekomen.

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft aangevoerd dat dit niet - zoals de Rechtbank wel had vastgesteld - uit de overgelegde stukken blijkt. [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft haar grief op dit punt evenwel niet onderbouwd. Zo heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] bijvoorbeeld de inhoud van de door de rechtbank aangehaalde passages niet betwist.

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft slechts in het algemeen gesteld dat in de onderzoeken sprake is geweest van niet onderbouwde aannames en dat naar diverse oorzaken is gekeken, doch [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft bij haar betwisting niet afdoende betrokken dat het betreffende onderzoek (mede) door haar eigen werknemers, alsmede door de door haar ingeschakelde leverancier van de branders is uitgevoerd.

Onvoldoende concreet acht het hof in dit verband de stelling dat de onderzoeksrapporten een gekleurde weergave betreffen door [Bakkerij] van gesprekken waarbij Self Reliance als verzekeraar aanwezig was, reeds nu niet specifiek is aangegeven op welk punt het rapport misleidend of onjuist is. Aan het voorgaande doet niet af dat de overkomst van medewerker [medewerker B. van leverancier] van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] op 13 augustus 2008 of [medewerker van Concern B.] van [Concern B.] op 5 september 2008 naar [vestigingsplaats] niet waren bedoeld om over aansprakelijkheid te discussiëren of erkentenissen te doen.

Deze opmerkingen zijn onvoldoende om de feitelijke toedracht gemotiveerd te betwisten. Op het ontdekken van de technische oorzaak van de problemen is de komst van de betrokken medewerkers in ieder geval – kennelijk ook volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] – wél gericht geweest.

Naar het oordeel van het hof heeft Self Reliance de oorzaak van de schade voldoende onderbouwd door - onder andere - te verwijzen naar de conclusies die naar aanleiding van het uitgevoerde onderzoek zijn getrokken.

Nu het onder andere de bevindingen van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] zelf betreft ([medewerker B. van leverancier]) en een medewerker van het door [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] ingeschakelde [Concern B.] ([medewerker van Concern B.]) had het op de weg van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] gelegen om aan te geven waarom van die bevindingen thans afstand wordt genomen, althans afstand genomen moet worden. Zonder andersluidende verklaring of concrete aanmerkingen op de betrokken bevindingen moet naar het oordeel van het hof van de juistheid van die bevindingen worden uitgegaan. [medewerker B. van leverancier] en [medewerker van Concern B.] zijn immers tot de conclusie gekomen dat de explosie het gevolg is van een lekkage in de brander.

Blijkens de brief en fax van [WP] zijn de conclusies van [medewerker B. van leverancier] en [medewerker van Concern B.] vervolgens ook overgenomen door [WP], de partij die volgens de stellingen van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] feitelijk de oven - met hulp van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] - heeft gebouwd en geïnstalleerd.

Aangenomen moet dus worden dat de door [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] geleverde brander olie lekte (zoals al eerder was gebeurd, waarna dit niet afdoende was verholpen) en dat door die lekkage de explosie is ontstaan.

Naar het oordeel van het hof heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] dit ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd betwist. Het lag naar het oordeel van het hof gelet daarop op de weg van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] om concrete feiten en omstandigheden te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat deze bevindingen uit het door partijen uitgevoerde onderzoek onjuist zijn geweest. Bij gebreke daarvan gaat het hof uit van de juistheid van het uitgevoerde onderzoek en de conclusies waartoe dit onderzoek heeft geleid.

4.9.2

Het hof verwerpt voorts het verweer dat Self Reliance niet heeft aangetoond dat sprake is van een gebrek dat reeds aanwezig was bij de levering. Ook indien het gebrek optreedt na het tijdstip waarop het risico is overgegaan op de koper en het gebrek te wijten is aan een tekortkoming door verkoper is immers [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] daarvoor in beginsel - behoudens bijzondere omstandigheden, die niet zijn gesteld noch overigens gebleken - aansprakelijk.

4.9.3

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft voorts nog aangevoerd dat Self Reliance weigert stukken te overleggen en informatie te verstrekken met betrekking tot hetgeen zich op 7 augustus 2008 heeft voorgedaan, zodat het feitelijk kader niet geheel duidelijk is.

Naar het oordeel van het hof lag het op de weg van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] om specifiek aan te geven welke stukken met betrekking tot het gebeurde ontbreken, in aanmerking genomen dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] en [WP] en [Concern B.] door [Bakkerij] van aanvang af bij het onderzoek zijn betrokken.

Gesteld noch gebleken is dat [Bakkerij] of in haar plaats Self Reliance over meer informatie beschikt dan [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] zelf, in aanmerking genomen de rol die [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] – onbetwist - bij het onderzoek heeft vervuld.

Ook indien niet exact kan worden vastgesteld hoe de explosie heeft kunnen ontstaan, geldt dat – bij gebreke van concrete verzuimen aan de zijde van [Bakkerij], die niet zijn gesteld – in beginsel van een nieuw geïnstalleerde oven mag worden verwacht dat daarin kort na de ingebruikneming geen explosies plaatsvinden.

Onvoldoende acht het hof in dit verband de suggesties van de zijde van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] met betrekking tot een aantal mogelijke andere oorzaken voor de explosie. Gesteld noch gebleken is dat deze mogelijke andere oorzaken zich in het onderhavige geval hebben voorgedaan.

In de correspondentie tussen partijen of overige contacten na het onderzoek is niet aan de orde geweest dat van de zijde van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] of [Concern B.] onvoldoende onderzoek kon worden gedaan vanwege het ontbreken van gegevens, althans dit is door [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] niet gesteld. Mede gelet hierop had van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] verwacht mogen worden dat zij de onderhavige stelling met meer concrete feiten en omstandigheden zou onderbouwen.

4.9.4

Voor zover [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] zich op het standpunt stelt dat door [Bakkerij] bijzondere maatregelen getroffen hadden moeten worden en dat [Bakkerij] dit heeft verzuimd, heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] niet gesteld dat daarop van de zijde van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] of [Concern B.] voldoende duidelijk is gewezen. Gelet op de problemen met de branders en de verschillende reparatiewerkzaamheden in verband daarmee lag het op de weg van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen], als deskundige op dit gebied om tegenover haar koper [Bakkerij], een bakkerij en dus niet specifiek deskundig, om voldoende specifiek te zijn waar het betreft de benodigde (eventueel aanvullende) instructies, in het bijzonder naar aanleiding van de gebreken die zich reeds voorafgaand aan de explosie hadden geopenbaard. Gesteld noch gebleken is dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] (of [Concern B.] in haar plaats) de betreffende instructies of waarschuwingen heeft gegeven. Dit mocht van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] als specialist worden verwacht, in het bijzonder nu het hier veiligheidsmaatregelen betreft in verband met een gevaarlijke situatie gelet op het explosiegevaar dat zich in casu ook heeft voorgedaan.

Slechts indien dergelijke specifieke en - gelet op het veiligheidsbelang - voldoende klemmende aanvullende instructies en waarschuwingen zouden zijn gesteld, wordt toegekomen aan de vraag of die waarschuwingen en instructies door [Bakkerij] in voldoende mate zijn opgevolgd. Een concreet verzuim om veiligheidsmaatregelen te nemen die zo evident nodig waren dat daartoe geen specifieke instructie of waarschuwing benodigd was, is door [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] niet voldoende gemotiveerd gesteld.

Het hof is van oordeel dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] aldus haar verweer onvoldoende heeft gemotiveerd.

4.9.5

Daarbij komt overigens nog dat Self Reliance de gestelde aansprakelijkheid van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] niet uitsluitend baseert op de gebrekkigheid van de oven in verband met het feit dat zich een explosie daarin heeft voorgedaan, doch dat Self Reliance in eerste aanleg daarnaast aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] aansprakelijk is voor de geleden schade nu de oven niet aan de wettelijke richtlijnen met betrekking tot explosiebeveiliging voldeed, omdat een waarschuwingssysteem, bestaande uit een visueel signaal plus geluid daaraan ontbrak, evenals een afsluitsysteem op de brander van de brandstoftoevoer of een automatische uitschakeling van de brandvlam indien de explosiegrens zou worden bereikt. Naar het oordeel van het hof heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] ook de stellingen betreffende deze subsidiaire grondslag onvoldoende gemotiveerd betwist.

4.9.6

Op de comparitie in eerste aanleg is nog aan de orde geweest dat [Bakkerij] mogelijk een andere olie heeft gebruikt dan voor de betreffende brander geschikt was. Naar het oordeel van het hof heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] dit gestelde feit onvoldoende duidelijk en concreet aan haar verweer ten grondslag gelegd, zodat het reeds hierom faalt. Voor zover zij dit wel voldoende duidelijk als verwijt zou hebben aangevoerd in haar stellingen geldt voorts dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] in ieder geval onvoldoende heeft onderbouwd dat aan [Bakkerij] op voldoende duidelijke wijze is geadviseerd dat het gebruik van een andere olie dan voorgeschreven consequenties als de onderhavige zou kunnen hebben en om die reden streng zou moeten worden afgeraden. Het lag op de weg van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] om [Bakkerij] op dit punt voldoende zorgvuldig voor te lichten. [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft niet gesteld dat zij of [Concern B.] dit heeft gedaan, ook niet bij gelegenheid of naar aanleiding van de diverse herstelwerkzaamheden die voor de ontploffing reeds door hen waren uitgevoerd.

Het hof verwerpt dit verweer dan ook.

Hetzelfde heeft te gelden voor hetgeen op de comparitie is gezegd over de nozzle of de afstelling van de branders, nog daargelaten dat met betrekking tot de laatste twee mogelijke oorzaken zonder nadere verklaring, die ontbreekt, niet duidelijk is waarom deze niet voor rekening van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] als leverancier van de oven zouden blijven en [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] voor schade als gevolg daarvan niet aansprakelijk zou zijn.

4.10.1

Met grief VIII komt [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] op tegen het oordeel van de rechtbank dat er met betrekking tot de branders van het merk Elco geen sprake is van een van de opdrachtgever afkomstige zaak, zoals in artikel 7:760 BW bedoeld.

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft in dit verband aangevoerd dat zij normaliter werkt met branders van Weishaupt. Alleen op uitdrukkelijk verzoek van klanten wordt met andere branders gewerkt. Omdat [Bakkerij] erop stond dat in dit geval een Elco brander werd gebruikt is in dit specifieke geval gekozen voor een Elco brander. Nu aldus van een van de opdrachtgever afkomstige zaak sprake is, is de aannemer voor gebreken daaraan niet aansprakelijk, zoals ook uitdrukkelijk in de Orgalime-voorwaarden is opgenomen, aldus WP [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen].

De grief faalt. Zoals reeds blijkt uit hetgeen is overwogen in r.o. 4.5.2 dient de onderhavige vraag te worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in de CISG. Titel 12 van Boek 7 van het BW mist reeds hierom toepassing, terwijl de CISG geen vergelijkbare bepaling behelst. Aan een beroep op de Orgalime-voorwaarden in dit verband wordt voorts voorbijgegaan, nu toepasselijkheid van deze voorwaarden niet in rechte is komen vast te staan.

4.10.2

Zelfs indien de betreffende bepalingen (uit titel 12 van boek 7, danwel de Orgalime-voorwaarden) al van toepassing zouden zijn geweest, kunnen de door [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] gestelde feiten naar het oordeel van het hof niet de conclusie dragen dat van een van de opdrachtgever afkomstige zaak in het onderhavige geval sprake is geweest. Niet is betwist dat de branders in kwestie wel door [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] aan [Bakkerij] zijn geleverd. Het enkele feit dat [Bakkerij] een keuze voor een bepaalde zaak heeft gemaakt, die [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] niet gewoon was toe te passen in haar ovens, is daartoe niet voldoende, in het bijzonder gelet op hetgeen in de productinformatie is vermeld, namelijk: ‘usual burners for gas, oil or dual fuel burners can be connected to the heating system’.

Weliswaar heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] in eerste aanleg gesteld dat het veiligheidssysteem van de Weishaupt brander kwalitatief beter blijkt te zijn dan dat van de Elco brander, door de aanwezigheid van een extra magneet veiligheidsventiel, dat de oliedruk bij calamiteiten zodanig vermindert dat geen of nauwelijks olie kan ontsnappen. [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft evenwel niet aangevoerd dat zij, als specialist, [Bakkerij] op dit verschil en de aan de keus voor een andere brander verbonden risico’s heeft gewezen.

Indien het toepassen van de Elco brander daadwerkelijk in relevante mate minder veilig was, lag het op de weg van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] om [Bakkerij] hieromtrent te adviseren, hetgeen is gesteld noch gebleken. Onvoldoende betwist is dat aan [Bakkerij] hier de keuze is gelaten, zonder dat specifiek is gewaarschuwd voor ongeschiktheid van de betrokken branders, of zelfs maar voor de onervarenheid van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] met de brander die [Bakkerij] had gekozen.

Het lag op de weg van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] om, indien de keuze van de opdrachtgever niet juist zou zijn, dringend te adviseren daarvan af te zien of de opdracht - gelet op het daaraan kennelijk verbonden gevaar - niet uit te voeren. [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft niet gesteld dat zij [Bakkerij] hieromtrent voldoende heeft geïnformeerd, laat staan dat zij ter zake voldoende zou hebben gewaarschuwd.

Het verweer doet derhalve aan aansprakelijkheid van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] niet af.

4.11.1

Grief IX is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de stelling van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] dat [Bakkerij] heeft verzuimd voorzorgsmaatregelen te nemen, niet is onderbouwd. [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft in dit verband verwezen naar hetgeen zij heeft aangevoerd in de punten 22 tot en met 25 bij conclusie van antwoord en heeft nogmaals gesteld dat het op de weg van [Bakkerij] had gelegen om extra voorzichtig te werk te gaan en de installatie niet op te starten zonder deugdelijke controle vooraf en dit niet te doen zonder preventieve maatregelen te nemen.

4.11.2

Ook in hoger beroep heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] niet voldoende concreet aangegeven dat specifieke maatregelen nodig waren, dat [Bakkerij] daarvan op de hoogte was of kon zijn, welke specifieke maatregelen genomen moesten worden en dat deze desondanks zijn uitgebleven (zie ook r.o. 4.9.3 en 4.9.5). Aan bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen. Voor zover [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] al voldoende gesteld zou hebben heeft zij op dit punt geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan.

Naar het oordeel van het hof voldeed [Bakkerij] aan haar verplichtingen als koper/opdrachtgever door (meermalen) [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] te waarschuwen dat met de oven de genoemde problemen bestonden. Na de herstelwerkzaamheden mocht [Bakkerij] er in beginsel, behoudens - niet gestelde - bijzondere omstandigheden, op vertrouwen dat de oven weer voor normaal gebruik geschikt was, behoudens specifieke andersluidende informatie van de zijde van haar verkoper of de door deze bij de uitvoering van de overeenkomst ingeschakelde partijen. De grief faalt.

4.12

Grief X is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is dat Self Reliance in geval van vergoeding van de schade aan [Bakkerij] subrogeert in de rechten van [Bakkerij] ter zake van die schade jegens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen].

Nu [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan tot de conclusie moet worden gekomen dat, anders dan in de tekst van artikel 351 Surinaams Wetboek van Koophandel is bepaald, Self Reliance niet in de rechten van [Bakkerij] is getreden voor zover zij de schade van [Bakkerij] heeft vergoed, gaat het hof van het bepaalde in artikel 351 Surinaams Wetboek van Koophandel uit. Het hof verwijst in dit verband voorts naar hetgeen het in r.o 4.6 hierboven heeft overwogen. De grief faalt.

4.13

Grief XI is gericht tegen de conclusie van de rechtbank dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] bij de uitvoering van de overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten, alsmede dat zij aansprakelijk is voor de daaruit voor [Bakkerij] en in het verlengde daarvan ten gevolge van subrogatie voor Self Reliance voortvloeiende schade, alsmede de toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht.

Nu [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] waar het de onderbouwing van deze grief betreft geheel verwijst naar de overige grieven, komt aan de onderhavige grief geen zelfstandige betekenis toe. De grief faalt.

4.14

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft zich met de grieven XII en XIII gekeerd tegen toepassing door de rechtbank van art. 7:962 BW. Op basis daarvan heeft de rechtbank het verweer van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] verworpen dat niet duidelijk is dat de kosten waarop de gevorderde vergoeding ziet onder de polisdekking vielen. Naar het oordeel van de rechtbank vindt in het onderhavige geval subrogatie ook plaats voor zover onverschuldigd door de verzekeraar is betaald, zodat het verweer van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] reeds daarom wordt verworpen.

Volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] dient te vraag of en in welke mate subrogatie heeft plaatsgehad, naar Surinaams recht beoordeeld te worden.

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] bestrijdt dat niet relevant is of Self Reliance op basis van de verzekeringspolis gehouden was tot vergoeding van enige schade aan [Bakkerij] en dat voor subrogatie voldoende is dat Self Reliance de schade aan [Bakkerij] heeft vergoed.

Volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] kan Self Reliance al hetgeen zij meer betaald heeft dan waartoe zij verplicht was, niet op [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] verhalen.

Met partijen is het hof van oordeel dat de onderhavige kwestie beoordeeld dient te worden naar Surinaams recht. Aan de vraag of Self Reliance evenwel jegens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] ook aanspraak kan maken op betaling voor zover zij schade van [Bakkerij] heeft vergoed die niet onder de polisdekking viel, wordt in casu evenwel niet toegekomen.

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft de stelling dat de betaling door Self Reliance deels onverplicht heeft plaatsgehad slechts geconcretiseerd voor zover zij zich op het standpunt heeft gesteld dat de polis slechts dekking bood tot een bedrag van USD 27.200,= ([leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] verwijst in dit verband naar productie 1 attachment D bij memorie van antwoord). Tijdens het pleidooi is zijdens Self Reliance erop gewezen dat het door [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] genoemde maximum geen betrekking heeft op de locatie waar de explosie heeft plaatsgehad, maar op de locatie van de oude bakkerij, aan de [pand] (Self Reliance heeft in dit verband verwezen naar attachment H van de polis). Nu [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] geen nadere feiten en omstandigheden heeft gesteld die - ondanks het voorgaande – de conclusie rechtvaardigen dat voor de onderhavige schade het door [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] genoemde maximum van de oude locatie in aanmerking moet worden genomen, wordt het verweer verworpen. Nu [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] voor het overige geen concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat Self Reliance aan [Bakkerij] heeft uitgekeerd zonder dat de verzekeringsovereenkomst daartoe verplichtte, kan de vraag of naar Surinaams recht in een dergelijk geval verhaal op de aansprakelijke partij desondanks mogelijk is, in het midden blijven.

4.15.1

Met de grieven XIII en XIV maakt [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] er bezwaar tegen dat de rechtbank niet is ingegaan op het verweer dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft gevoerd tegen de door Self Reliance in productie 8 bij inleidende dagvaarding opgevoerde schadeposten.

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] voert in dit verband aan dat Self Reliance de gevorderde bedragen niet heeft onderbouwd. Self Reliance heeft in reactie daarop bij memorie van antwoord alsnog de bij het bedoelde schadeoverzicht behorende facturen overgelegd als productie 11. Naar het oordeel van het hof ligt het op de weg van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] om de door Self Reliance gevorderde schadebedragen voldoende concreet te betwisten. Voor zover [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] dit heeft gedaan zal het hof in het navolgende de verschillende bezwaren beoordelen. Met betrekking tot de reeds in eerste aanleg ingestelde vordering betreft dit de in het schadeoverzicht genoemde posten ter zake de reis- en verblijfkosten van [medewerker B. van leverancier] en [medewerker van Concern B.] (4.15.2), de gestelde gederfde winst (4.15.3 en 4.15.4), de personeels-, voedings- en schoonmaakkosten (4.15.5) en de facturen van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] (4.15.2).

Het hof begrijpt dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] hetgeen zij bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft gesteld op dit punt mede ten grondslag legt aan de hier bedoelde grief in het principaal appel, en dat Self Reliance daartegen geen bezwaar heeft gemaakt.

Facturen [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] en reis- en verblijfkosten [medewerker B. van leverancier] en [medewerker van Concern B.]

4.15.2

Waar het betreft de facturen van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] ter hoogte van USD 45.520,72 heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] niet betwist dat deze kosten zijn gemaakt, doch heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] aangevoerd dat deze kosten thans niet meer als schade kunnen worden opgevoerd, nu [Bakkerij] tegen de facturen geen bezwaar heeft gemaakt en niet heeft gesteld dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] de werkzaamheden waarop de facturen betrekking hebben, kosteloos had dienen te verrichten. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de door [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] gestelde omstandigheid niet de conclusie dat de door [Bakkerij] aldus betaalde bedragen niet als schade als gevolg van het tekortschieten van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] kunnen worden aangemerkt. Het verweer van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] faalt op dit punt.

Hetzelfde heeft te gelden voor de door [Bakkerij] betaalde reis- en verblijfkosten van de heer [medewerker B. van leverancier] en de heer [medewerker van Concern B.]. Het hof begrijpt dat [Bakkerij] ter zake een bedrag vordert ter hoogte van (USD 7.581,09 - USD 214.29) = USD 7.366,80 en dat voorts in de schadeposten van USD 10.664,19 en 1.034,72, die grotendeels betrekking hebben op schoonmaak- personeels- en voedingskosten, ook een aantal posten is begrepen ter zake reis- en verblijfkosten van [medewerker B. van leverancier] en [medewerker van Concern B.], ter hoogte van in totaal USD 642,58. Dat ah [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] en [Bakkerij] onderling zijn overeengekomen dat deze kosten door [Bakkerij] zouden worden betaald, brengt niet zonder meer mee dat deze kosten geen schade betreffen waarvoor [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] jegens [Bakkerij] aansprakelijk is. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende onderbouwd dat een afspraak zou zijn gemaakt inhoudende dat de bedoelde kosten niet als schadevergoeding van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] gevorderd zouden kunnen worden indien en zodra aansprakelijkheid van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] voor de door [Bakkerij] geleden schade zou komen vast te staan.

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft voorts niet gesteld dat de kosten onnodig zijn gemaakt, of niet in een voldoende nauw verband staan met het hiervoor als vaststaand aangenomen gebrek in de oven. Terzake de facturen en de reis-en verblijfskosten is aldus een bedrag van (USD 45.520,72 + USD 8.009,38 =) USD 53.530,10 toewijsbaar.

gederfde winst

4.15.3

Self Reliance heeft gesteld dat als gevolg van de explosie de productielijn twee weken stil heeft gelegen en dat [Bakkerij] als gevolg hiervan winst heeft gederfd ten bedrage van USD 68.123,03. [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] betwist bij gebreke van een nadere berekening en onderbouwing zijdens Self Reliance dat het door [Bakkerij] genoemde bedrag gederfde winst betreft. Volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] gaat het hier om omzetverlies.

Op Self Reliance rust de stelplicht en bewijslast dat de stilstand van de productielijn (als gevolg van de explosie) heeft geleid tot een winstderving van USD 68.123,03. Nu [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] zulks betwist zal Self Reliance tot bewijs van deze schadepost worden toegelaten.

4.15.4

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft de schadepost van USD 68.123,03 voorts betwist voor zover deze betrekking heeft op door [Bakkerij] geleden omzetverlies over een periode van meer dan één week na de explosie. [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] betwist niet dat het als gevolg van de plof noodzakelijk was om herstelwerkzaamheden uit te voeren. Volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] was de productielijn echter na (beperkte) herstelwerkzaamheden binnen één week weer bedrijfsklaar en heeft [Bakkerij] daarna nog een week moeten wachten op de goedkeuring van de expert van Self Reliance voordat de lijn weer in gebruik genomen kon worden. Dit betekent, aldus [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen], dat [Bakkerij] maximaal één week omzetverlies heeft geleden.

Het hof begrijpt het verweer van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] aldus, dat [Bakkerij] redelijkerwijs haar gederfde winst had moeten beperken door zo snel als mogelijk de productie te hervatten en dat [Bakkerij] door dit - als gevolg van omstandigheden die voor haar rekening blijven - niet te doen, niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan als bedoeld in artikel 77 CISG. Het hof begrijpt dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] vermindering van schadevergoeding verlangt ten belope van het bedrag waarmee de gederfde winst had moeten worden beperkt.

Stelplicht en bewijslast ter zake rusten op [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen]. Het hof zal [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] in de gelegenheid stellen het bewijs van haar stelling te leveren.

Het hof zal voorts Self Reliance, bij memorie na enquête, in de gelegenheid stellen om te specificeren welk gedeelte van het gevorderde bedrag van USD 68.123,03 betrekking heeft op de periode van een week na de explosie, waarna [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] in de gelegenheid zal worden gesteld daarop te reageren.

4.15.5

Self Reliance vordert blijkens het overzicht kosten voor gemaakte overuren, voeding en transport van het personeel van [Bakkerij], alsmede schoonmaakkosten. Het hof begrijpt dat het hier kennelijk betreft de in productie 8 bij inleidende dagvaarding genoemde schadeposten ter hoogte van USD 10.664,19 en USD 1.034,72, verminderd met het in 4.15.2 genoemde bedrag ad USD 642,58 (met betrekking tot [medewerker B. van leverancier] en [medewerker van Concern B.]), derhalve een totaalbedrag van USD 11.056,33.

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft de hoogte van de personeelskosten betwist en heeft aangevoerd dat de loonkosten voor het eigen personeel ook zonder de calamiteit betaald hadden moeten worden. Daarop heeft Self Reliance gereageerd door te stellen dat de opgevoerde schadepost personeelskosten slechts betrekking heeft op overuren. Het hof zal Self Reliance in de gelegenheid stellen om nader bewijs te leveren van haar stelling dat de gestelde schade ter zake van uitbetaling van overuren door [Bakkerij] als gevolg van de calamiteit is geleden.

Het hof zal voorts Self Reliance in de gelegenheid stellen om nader bewijs te leveren met betrekking tot de schadeposten aangaande transportkosten en voedingskosten van het personeel en schoonmaakkosten, nu het hof begrijpt dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] betwist dat de geclaimde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, dat een redelijke grond bestond om die kosten te maken en dat deze kosten mitsdien als gevolg van de explosie kunnen worden aangemerkt.

4.16.1

Met grief XV bestrijdt [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] toewijzing door de rechtbank van de door Self Reliance gevorderde wettelijke rente vanaf de dag dat Self Reliance de uitkering heeft gedaan, zijnde 13 augustus 2009. Artikel 78 CISG bepaalt dat rente kan worden geheven over achterstallige betalingen. Het verdrag legt de hoogte van deze rente echter niet vast en evenmin de ingangsdatum van de over de schadevergoeding verschuldigde rente. Nu krachtens de regels van internationaal privaatrecht Nederlands recht van toepassing is, zal de rechtbank de toewijsbaarheid van het aan wettelijke rente gevorderde bedrag naar Nederlandse recht beoordelen.

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] voert in dit verband aan dat als [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] al enig bedrag aan rente verschuldigd zou zijn, dat pas het geval zou zijn vanaf de dag dat zij in verzuim is geraakt. [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] betwist dat zij in verzuim is geraakt. Het verweer van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] faalt. Anders dan [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft aangevoerd is de wettelijke rente over het schadebedrag direct na de explosie gaan lopen, nu de schadevergoedingsverbintenis jegens [Bakkerij] niet terstond is nagekomen. Self Reliance is als gesubrogeerd verzekeraar in de rechten van [Bakkerij] getreden. Zowel ten aanzien van hetgeen Self Reliance aan [Bakkerij] heeft vergoed als voor de door Self Reliance van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] gevorderde wettelijke rente daarover geldt dat, gelet op het bepaalde in artikel 6:83 aanhef en sub b BW, het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Dit betekent dat de wettelijke rente over de toewijsbare hoofdsom is verschuldigd vanaf de data waarop zij de schade aan [Bakkerij] heeft uitgekeerd.

4.16.2

Self Reliance heeft voorts toewijzing gevorderd van een bedrag ter hoogte van € 2.000,= aan buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding. Volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] is geen plaats voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten, omdat het hier uitsluitend kosten betreft ter voorbereiding van de procedure, welke niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Nu Self Reliance de door [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] gestelde aard van de kosten niet duidelijk heeft betwist en slechts niet nader onderbouwd heeft aangevoerd dat dit kosten betreft ter voldoening buiten rechte, noch terzake bewijs heeft aangeboden, moet ervan worden uitgegaan dat het door Self Reliance gevorderde bedrag betrekking heeft op kosten ter voorbereiding van de procedure. Weliswaar dient de toewijsbaarheid van de buitengerechtelijke kosten niet - zoals [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] kennelijk betoogt - naar Nederlands recht te worden beoordeeld, maar naar de regels van de CISG, doch het feitelijk oordeel dat de gevorderde kosten (pre)procedurekosten betreffen waarvoor reeds uit andere hoofde een - forfaitaire - vergoeding wordt toegekend, staat naar het oordeel van het hof aan toewijzing van de gevorderde kosten als schade in de zin van artikel 74 CISG in de weg. Het gevorderde bedrag zal alsnog worden afgewezen. De grief slaagt voor zover die tegen toewijzing van de buitengerechtelijke kosten is gericht.

4.17

Grief XVI is gericht tegen de veroordeling door de rechtbank van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] in de proceskosten in eerste aanleg. [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft betwist de kosten verschuldigd te zijn, nu zij in het gelijk gesteld had moeten worden. [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft er voorts op gewezen dat de rechtbank ten onrechte in de hoofdzaak de kosten van de gedaagde in de vrijwaringszaak in aanmerking heeft genomen, namelijk die van [ESS].

De grief slaagt voor zover [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] in de hoofdzaak in de kosten van [ESS] is veroordeeld. Het hof zal de beslissing omtrent de gedingkosten in de hoofdzaak aanhouden tot het eindarrest.

4.18

In het incidenteel appel heeft Self Reliance haar eis vermeerderd en naast het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 94.870,05 vergoeding gevorderd van het door haar op 30 december 2011 aan [Bakkerij] additioneel uitgekeerde bedrag van USD 194.781,51 (€ 149.005,56), derhalve in totaal € 243.875,61, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de respectieve betaaldata van de twee uitgekeerde bedragen. Self Reliance vordert blijkens het petitum in haar memorie van grieven in incidenteel appel een bedrag van € 254.828,52 in plaats van het hiervoor genoemde bedrag van € 243.875,61. Het hof gaat er, bij gebreke van een nadere toelichting, vanuit dat Self Reliance laatstgenoemd bedrag vordert en dat het in het petitum genoemde bedrag op een verschrijving berust.

4.19

Als meest verstrekkend verweer heeft [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] aangevoerd dat de vordering van Self Reliance voor zover het de eisvermeerdering betreft, is verjaard.

Het hof verwerpt dit verweer. Van een nieuwe vordering is geen sprake indien een bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de vordering waarmee het geding was ingeleid. [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de eisvermeerdering op een andere feitelijke en juridische grondslag is gebaseerd dan de vordering die Self Reliance bij inleidende dagvaarding heeft ingesteld. Ook volgens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft die inleidende dagvaarding de verjaring van de daarbij ingestelde vordering van Self Reliance gestuit. Voor hetgeen Self Reliance bij wege van eisvermeerdering heeft gevorderd, heeft hetzelfde te gelden.

4.20

Evenmin slaagt het verweer van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] dat Self Reliance haar recht heeft verwerkt om een hoger bedrag van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] te vorderen dan zij in het geding in eerste aanleg heeft gedaan.

Self Reliance heeft immers bij inleidende dagvaarding uitdrukkelijk aangegeven dat de schade aan onderdelen van de oven nog werd vastgesteld en dat Self Reliance ook deze schade op enig moment zou vergoeden, dat Self Reliance ook deze schade in deze procedure vorderde en dat een eisvermeerdering in dit verband zou volgen zodra de omvang van de schade en de hoogte van de uitkering in verband daarmee bekend zou zijn.

Het verweer wordt derhalve verworpen.

4.21

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft aangevoerd dat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] niet gehouden is om bedragen aan Self Reliance te vergoeden die Self Reliance aan [Bakkerij] heeft uitbetaald ter vergoeding van schade en kosten waarop [Bakkerij] jegens [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] geen aanspraak had kunnen maken.

Voor zover [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] in dit verband dezelfde verweren voert als tegen de aanvankelijk door Self Reliance ingestelde vordering, verwijst het hof naar hetgeen het daaromtrent in het voorgaande heeft overwogen.

4.22

[leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] heeft voorts aangevoerd dat de schadeposten niet of nauwelijks zijn onderbouwd en heeft voor haar bezwaren verwezen naar hetgeen zij ten aanzien van de grieven XIII en XIV naar voren heeft gebracht.

Self Reliance heeft in het incidenteel appel met betrekking tot het additioneel gevorderde bedrag aangevoerd dat aanvankelijk [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] offertes had uitgebracht voor onderdelen die noodzakelijk waren om de oven te herstellen, zoals is opgenomen in de als productie 8 bij inleidende dagvaarding overgelegde schadeopstelling. Het ging hierbij een bedrag van USD 142.294,70. Deze onderdelen moesten worden ingebouwd waarvoor het noodzakelijk was om de oven stil te leggen, waardoor voor [Bakkerij] winstderving/bedrijfsschade zou gaan ontstaan. In het kader van de herstelwerkzaamheden heeft [Bakkerij] vervolgens een plan van aanpak gemaakt (productie 17 bij memorie van antwoord/grieven in het incidenteel appel), op basis waarvan in totaal de herstelkosten USD 244.865,20 zouden bedragen.

Self Reliance heeft verder aangevoerd dat [Bakkerij] bereid was om niet tot schadeherstel over te gaan en in plaats daarvan de schade met Self Reliance af te wikkelen voor een bedrag van circa USD 184.000,= (productie 18 memorie van antwoord), te vermeerderen met de bedrijfsschade/winstderving die zij zou hebben geleden als tot herstel zou zijn overgegaan. Self Reliance stelt dat zij dit voorstel heeft afgewezen en dat zij vervolgens zelf een schadeopstelling heeft gemaakt op basis waarvan de totale herstelkosten inclusief winstderving zijn geschat op USD 199.781,51 (productie 19 bij memorie van antwoord). [Bakkerij] heeft dit voorstel volgens Self Reliance aanvaard. Gelet op een eigen risico van USD 5.000,= heeft Self Reliance vervolgens een bedrag ter hoogte van USD 194.781,51 aan [Bakkerij] uitgekeerd.

Het hof is van oordeel dat het op de weg van [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] had gelegen om concreet te reageren op de hiervoor weergegeven toelichting bij het gevorderde additionele bedrag, in het bijzonder waar het betreft de daarin genoemde toekomstige uitgaven volgens de als productie 8 bij inleidende dagvaarding overgelegde schade opstelling, volgens het plan van aanpak van [Bakkerij] en volgens de opstelling van Self Reliance, alsmede met betrekking tot het compromisvoorstel van [Bakkerij] en het uiteindelijk met Self Reliance overeengekomen bedrag. Nu [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] dit heeft nagelaten, heeft zij het additioneel gevorderde bedrag naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij kon niet volstaan met een enkele verwijzing naar hetgeen zij in de grieven XIII en XIV naar voren heeft gebracht, noch met het uiten van het algemene bezwaar dat de schade op dit punt door Self Reliance onvoldoende is onderbouwd. Het hof acht derhalve het door Self Reliance in dit verband gevorderde bedrag ter hoogte van € 149.005,56 (USD 194.781,51) toewijsbaar.

4.23

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zullen Self Reliance en [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] in de gelegenheid worden gesteld om bewijs te leveren zoals hiervoor in r.o. 4.15.3-4.15.5 is overwogen.

4.24

In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

5 De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

laat Self Reliance toe nader te bewijzen:

  • -

    feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de stilstand van de productielijn (als gevolg van de explosie) heeft geleid tot een winstderving van USD 68.123,03 (r.o. 4.15.3)

  • -

    dat [Bakkerij] als gevolg van de explosie de gevorderde kosten ter zake van overuren, voeding, transport en schoonmaak heeft gemaakt, dat daartoe een redelijke grond bestond en dat deze kosten als gevolg van de explosie kunnen worden aangemerkt. (r.o. 4.15.5);

laat [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] toe bewijs te leveren van haar stelling:

- dat de productielijn een week na de calamiteit weer in gebruik genomen kon worden en dat de vertraging tot de daadwerkelijke ingebruikneming is toe te rekenen aan de omstandigheid dat de komst van de expert van Self Reliance werd afgewacht (r.o. 4.15.4);

bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Riemens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 21 januari 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 6 tot 14 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;

bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

stelt Self Reliance in de gelegenheid bij memorie na enquête te specificeren welk gedeelte van het gevorderde bedrag van USD 68.123,03 betrekking heeft op de periode van een week na de explosie, waarna [leverancier van apparatuur en machines aan industriële bakkerijen] in de gelegenheid zal worden gesteld daarop te reageren (r.o. 4.15.4);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, M.B. Beekhoven van den Boezem en D. Wachter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2013.