Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2013:5889

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
03-12-2013
Datum publicatie
04-12-2013
Zaaknummer
HD 200.131.038_01 en HD 200.131.040_01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie

Aanbesteding. Uitleg referentie-eis in bestek volgens CAO-norm.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAAN 2014/6

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummers HD 200.131.038/01 en HD 200.131.040/01

arrest van 3 december 2013

in de ter rolle gevoegde zaken van

zaaknummer HD 200.131.038/01

[Groen] Groen B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

verder: [Groen],

advocaat: mr. S. Schuurman,

tegen:

1 Gemeente Breda,

zetelend te Breda,

geïntimeerde,

verder: de gemeente,

advocaat: mr. D. Radder,

2 A-Garden B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

verder: A-Garden,

in hoger beroep niet verschenen,

3 Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

4. [Groenaannemers] Groenaannemers B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerden,

verder: de Combinatie,

advocaat: mr. T.R.M. van Helmond,

op het bij exploot van dagvaarding van 25 juli 2007 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnis in kort geding van 27 juni 2013 tussen A-Garden als eiseres, de gemeente als gedaagde en [Groen] en de Combinatie als interveniërende partijen.

zaaknummer HD 200.131.040/01

[Groen] Groen B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

verder: [Groen],

advocaat: mr. S. Schuurman,

tegen:

1 Gemeente Breda,

zetelend te Breda,

geïntimeerde,

verder: de gemeente,

advocaat: mr. D. Radder,

2 A-Garden B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

verder: A-Garden,

in hoger beroep niet verschenen,

3 Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

4. [Groenaannemers] Groenaannemers B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerden,

verder: de Combinatie,

advocaat: mr. T.R.M. van Helmond,

op het bij exploot van dagvaarding van 25 juli 2007 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnis in kort geding van 27 juni 2013 tussen [Groen] als eiseres, de gemeente als gedaagde en A-Garden en de Combinatie als interveniërende partijen.

zaaknummer HD 200.131.038/01

1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/262766/KG ZA 13-216)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. Deze zaak wordt verder verkort aangeduid met 13-216.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep met grieven en eiswijziging;

- de akte van [Groen] met producties;

- het tegen geïntimeerde A-Garden verleende verstek;

- de memorie van antwoord van de gemeente;

- de memorie van antwoord van de Combinatie;

- het pleidooi op 1 november 2013, waarbij [Groen], de gemeente en de Combinatie pleitnotities hebben overgelegd, [Groen] met daaraan gehechte producties.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

zaaknummer HD 200.131.040/01

4 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/262804/KG ZA 13-218)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. Deze zaak wordt verder verkort aangeduid met 13-218.

5 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep met grieven en eiswijziging;

- de akte van [Groen] met producties;

- het tegen geïntimeerde A-Garden verleende verstek;

- de memorie van antwoord van de gemeente;

- de memorie van antwoord van de Combinatie;

- het pleidooi op 1 november 2013, waarbij [Groen], de gemeente en de Combinatie pleitnotities hebben overgelegd, [Groen] met daaraan gehechte producties.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6 De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

zaaknummers HD 200.131.038/01 en HD 200.131.040/01

7 De beoordeling

7.1

De vaststelling van de feiten, in beide vonnissen gelijkluidend opgenomen onder 5.1., is niet bestreden zodat het hof hiervan ook in hoger beroep uitgaat. Deze weegave luidt als volgt:

- De gemeente heeft in december 2012 een Europese aanbesteding aangekondigd voor “Onkruidbeheer en vegen van verhardingen gemeente Breda 2013” met besteknummer [besteknummer]. Het betreft een openbare procedure. Het ARW 2005 is op de procedure van toepassing verklaard.

- Het gunningscriterium is de laagste prijs.

- Tot de aanbestedingsstukken behoort onder andere een bestek. In het bestek staat onder meer:

‘0.04 (…)

b) met betrekking tot de technische bekwaamheid:

- - PERCEEL 1

Een accountantsverklaring waaruit blijkt dat de inschrijver in een periode van vijf jaar voorafgaand aan de datum van dit bestek, tijdig heeft opgeleverd - verleend uitstel daarin begrepen – tenminste een project van dezelfde aard (onkruidbeheer verhardingen zonder gebruik van chemische of biologische middelen, uitvoering in een stedelijke omgeving op basis van beeldbesteksposten) en omvang als het te besteden werk, de plaats en tijd van uitvoering met de vermelding van de opdrachtgever en een aanneemsom of gefactureerd bedrag gelijk of groter dan € 36.000,= exclusief BTW per kalenderjaar.

- PERCEEL 2

een accountantsverklaring waaruit blijkt dat de inschrijver in een periode van vijf jaar voorafgaand aan de datum van dit bestek, tijdig heeft opgeleverd – verleend uitstel daarin begrepen – tenminste een project van dezelfde aard (onkruidbeheer verhardingen door middel van borstelen en vegen van verhardingen, uitvoering in een stedelijke omgeving op basis van frequentiebesteksposten) en omvang als het te besteden werk, de plaats en tijd van uitvoering met de vermelding van de opdrachtgever en een aanneemsom of gefactureerd bedrag gelijk of groter dan € 200.000,00 exclusief BTW per kalenderjaar.’

- In de Eigen Verklaring staat onder meer:

Kunt u een referentielijst overleggen voor ten minste 1 project waaruit blijkt dat de onderneming voldoet aan de eisen met betrekking tot de technische en organisatorische bekwaamheid, als aangegeven in deel 0, paragraaf 4 van het bestek?

- De inschrijving sloot op 31 januari 2013 om 12:00 uur. Op vrijdag 1 februari 2013 zijn de inschrijvingen door de gemeente geopend. Blijkens het proces-verbaal van inschrijving zijn 13 inschrijvingen ingekomen, waarvan vijf inschrijvingen voor perceel 2. A-Garden heeft met de laagste prijs ingeschreven voor perceel 2, gevolgd door [Groen] als tweede en vervolgens de Combinatie als derde.

- Bij e-mail van 4 februari 2013 heeft de gemeente zowel A-Garden als [Groen] verzocht om aanvullende informatie over hun referenties. In deze e-mail staat onder meer:

Ik wil u verzoeken uiterlijk, dinsdag 05 februari 2013 15:00 uur, te verduidelijken (aanvullende informatie in te dienen) dat uw ingediende referentie voldoet aan de gestelde eis “dezelfde aard (onkruidbeheer verhardingen door middel van borstelen en vegen van verhardingen, uitvoering in een stedelijke omgeving op basis van frequentiebesteksposten)”. Dit kunnen wij namelijk niet uit de door u ingediende informatie opmaken.

- Bij brief van 15 februari 2013 heeft de gemeente aan de inschrijvers bericht dat de gemeente voornemens is de opdracht voor perceel 2 te gunnen aan A-Garden.

- Bij brief van 25 januari 2013 heeft (de raadsman van) de Combinatie de gemeente onder meer bericht dat A-Garden en [Groen] niet kunnen voldoen aan de referentie-eis zoals opgenomen in het bestek.

- Naar aanleiding van de bezwaren van de Combinatie zoals neergelegd in haar brief van 25 januari 2013, heeft de gemeente de Alcateltermijn op 28 februari 2013 opgeschort om nader onderzoek te kunnen doen naar de bezwaren van de Combinatie. De gemeente heeft nader onderzoek ingesteld naar de inschrijvingen van zowel A-Garden als [Groen].

- Bij brief van 12 april 2013 heeft de gemeente aan A-Garden, [Groen] en de Combinatie bericht dat de resultaten van het nader onderzoek aanleiding zijn voor de gemeente om de voorlopige gunningsbeslissing voor perceel 2 in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen ten gunste van de Combinatie als zijnde de laagste inschrijver met een geldige inschrijving. Tevens is aan A-Garden en [Groen] bericht dat hun inschrijvingen zijn uitgesloten.

7.2

In de zaak 13-216 stelde A-Garden als eiseres in eerste aanleg, samengevat, dat zij geldig heeft ingeschreven op perceel 2 van de aanbesteding van ‘Onkruidbeheer en vegen verhardingen gemeente Breda 2013’ en dat de gemeente ten onrechte haar inschrijving ongeldig heeft verklaard omdat de door A-Garden ingediende referentie niet zou voldoen aan de eisen. Volgens A-Garden is de door de gemeente gestelde referentie-eis een minimumeis en laat het bestek meer omvattende referenties toe. A-Garden stelt dat zij minimaal aan de bestekseisen voldoet omdat zij een refentie heeft opgegeven van een beeldbestek. Een beeldbestek omvat in ieder geval dezelfde werkzaamheden (en meer) in verhouding tot een frequentiebestek, aldus A-Garden.

Op grond hiervan vorderde A-Garden, samengevat, primair een gebod aan de gemeente de opdracht voor perceel 2 aan haar te gunnen en subsidiair een verbod om de opdracht aan de Combinatie te gunnen.

7.3

In de zaak 13-216 stelde [Groen] als tussenkomende partij in eerste aanleg, samengevat, dat zij geldig heeft ingeschreven op de aanbesteding en dat de gemeente ten onrechte haar inschrijving ongeldig heeft verklaard omdat de door [Groen] ingediende referentie niet zou voldoen aan de eisen. [Groen] stelt dat zij door in te schrijven met een referentieproject met een beeldbestek een referentie heeft ingediend die aan de eisen voldoet. Volgens [Groen] heeft zij belang bij haar vordering omdat A-Garden, zijnde de laagste inschrijver bij de aanbesteding, geen geldige referentie heeft ingediend. [Groen] stelt dat het door A-Garden opgevoerde referentiebestek niet door haar middels de vereiste borstelmachines is uitgevoerd.

Op grond daarvan vorderde [Groen], samengevat, afwijzing van de vorderingen van A-Garden, een gebod aan de gemeente de opdracht voor perceel 2 aan [Groen] te gunnen en een verbod om de opdracht aan de Combinatie te gunnen.

7.4

In de zaak 13-216 stelde de Combinatie als tussenkomende partij in eerste aanleg, samengevat, dat zij geldig heeft ingeschreven op de aanbesteding en A-Garden niet. Volgens de Combinatie heeft de gemeente de inschrijving van A-Garden terecht als ongeldig aangemerkt, aangezien A-Garden om diverse redenen niet aan de bestekseisen kan voldoen.

Op grond daarvan vorderde de Combinatie, samengevat, afwijzing van de vorderingen van A-Garden en een gebod aan de gemeente om de opdracht definitief aan de Combinatie te gunnen.

7.5

In de zaak 13-218 vorderde [Groen] als eiseres in eerste aanleg, op dezelfde gronden als in de andere zaak, samengevat, primair een gebod aan de gemeente om de opdracht aan haar te gunnen en subsidiair een gebod aan de gemeente om de aanbestedingsprocedure en de opdracht opnieuw aan te besteden. In deze zaak vorderde A-Garden als tussenkomende partij, op dezelfde gronden als in de andere zaak, samengevat, afwijzing van de vorderingen van [Groen], een gebod aan de gemeente de opdracht voor perceel 2 aan A-Garden te gunnen en een verbod om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. In deze zaak vorderde de Combinatie als tussenkomende partij, op dezelfde gronden als in de andere zaak, samengevat, afwijzing van de vorderingen van [Groen] en een gebod aan de gemeente om de opdracht definitief aan de Combinatie te gunnen.

7.6

In beide zaken heeft de gemeente de vorderingen van A-Garden en [Groen] bestreden en tegen de vordering van de Combinatie geen verweer gevoerd. De gemeente voerde hiertoe onder meer aan dat zij de inschrijvingen van A-Garden en [Groen] terecht als ongeldig heeft aangemerkt. De gemeente stelt dat in de ervaringseis duidelijk is omschreven dat een opdracht van vergelijkbare aard moet toezien op frequentiebesteksposten. Volgens de gemeente gaan zowel A-Garden als [Groen] uit van een onjuiste lezing van het bestek door ervan uit te gaan dat een project op basis van beeldbesteksposten ten minste van dezelfde aard is als de onderhavige opdracht.

7.7

In beide zaken heeft de voorzieningenrechter, gelijkluidend, als kern van het geschil aangemerkt de vraag of de door A-Garden en [Groen] ingediende referenties voldoen aan de eisen die daaraan zijn gesteld in het bestek, waarbij partijen de referentie-eis (zoals weergegeven in het bestek onder 0.04 ten aanzien van perceel 2) op verschillende wijze interpreteren (r.o. 5.3.). Bij de beantwoording van deze vraag heeft de voorzieningenrechter tot uitgangspunt genomen dat bij de interpretatie van de referentie-eisen moet worden uitgegaan van de zogenoemde ‘CAO-norm’ die inhoudt dat voor de uitleg van de aanbestedingsdocumenten de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van die stukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld (r.o. 5.4.). Deze uitgangspunten zijn in hoger beroep niet bestreden.

7.8

Op basis van deze uitgangspunten heeft de voorzieningenrechter onder meer geoordeeld dat het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver gelet op de bewoordingen in het bestek duidelijk moet zijn dat als eis aan de referentie bij perceel 2 wordt gesteld dat sprake moet zijn van een ‘project van dezelfde aard’ waarbij de gemeente tussen haakjes heeft beschreven wat de precieze aard moet zijn. Dat een project dat is uitgevoerd op basis van een beeldbestek als geldige referentie moet worden aangemerkt - het standpunt van A-Garden en [Groen] - is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op te maken uit de letterlijke tekst. In die tekst staat immers dat het moet gaan om ‘frequentiebestekposten’. Ook bezien in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsdocumenten is dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk (r.o. 5.5.). Dit brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de inschrijvingen van zowel A-Garden als [Groen] door de gemeente terecht zijn uitgesloten van de aanbesteding, zodat hun vorderingen moeten worden afgewezen. (r.o. 5.6.). De primaire vordering van de Combinatie, waartegen de gemeente geen verweer heeft gevoerd, achtte de voorzieningenrechter toewijsbaar (r.o. 5.7.). [Groen] en A-Garden dienden elk de helft van de proceskosten van de gemeente te dragen (r.o. 5.8.) met nakosten (5.10.).

7.9

De gemeente heeft op 9 juli 2013 de opdracht voor perceel 2 definitief aan de Combinatie gegund. De Combinatie heeft de uitvoering ervan inmiddels ter hand genomen.

7.10

Met haar grieven I tot en met V komt [Groen] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over de interpretatie van de referentie-eis in rechtsoverweging 5.5. en met grief VI tegen de conclusie daarvan in rechtsoverweging 5.6. De grieven VII, VIII en IX betreffen de oordelen in respectievelijk 5.7., 5.8. en 5.10. In hoger beroep heeft [Groen] haar eis vermeerderd met vorderingen die er, kort gezegd, toe strekken dat de overeenkomst tussen de gemeente en de Combinatie niet verder wordt uitgevoerd.

7.11

De grieven I tot en met VI betreffen de kern van het geschil, namelijk de vraag of de door [Groen] en A-Garden ingediende referenties voldoen aan het vereiste dat in het bestek onder 0.04 ten aanzien van perceel 2 is opgenomen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

7.12

Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. In de bestreden rechtsoverweging heeft de voorzieningenrechter dit transparantiebeginsel terecht tot toetssteen genomen.

7.13

De vraag waar het blijkens de hiervoor weergegeven rechtspraak primair om gaat is of de gemeente de referentie-eis op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze heeft geformuleerd, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren. Deze vraag zal bevestigend kunnen worden beantwoord wanneer het mogelijk is – door middel van uitleg van de referentie-eis – vast te stellen hoe alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers die eis zouden interpreteren. Deze afgeleide vraag is de kernvraag waar het in dit geding om gaat.

7.14

De uitleg van de referentie-eis tenminste een project van dezelfde aard (onkruidbeheer verhardingen door middel van borstelen en vegen van verhardingen, uitvoering in een stedelijke omgeving op basis van frequentiebesteksposten) en omvang als het te besteden werk, dient te geschieden naar objectieve maatstaven op de wijze die hiervoor als CAO-norm is omschreven. Wanneer op deze wijze de referentie-eis wordt bezien, is het ook naar het oordeel van het hof duidelijk dat bedoeld is een project dat is uitgevoerd op basis van een frequentiebestek en niet een project dat is uitgevoerd op basis van een beeldbestek. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen: Er staat immers letterlijk dat het moet gaan om ‘frequentiebesteksposten’.

7.15

Ook indien juist zou zijn dat de uitvoering van een beeldbestek hogere eisen stelt dan een frequentiebestek (wat overigens niet zonder meer vaststaat) en de aanwezigheid van de vereiste competenties voor de uitvoering van een beeldbestek de aanwezigheid van de vereiste competenties voor de uitvoering van een frequentiebestek insluit (wat evenmin vaststaat), leidt dat er niet toe dat aan de referentie-eis is voldaan wanneer als referentie een project op basis van een beeldbestek wordt opgegeven. De referentie-eis is niet geformuleerd in termen van bepaalde competenties die op iedere door de inschrijver gewenste wijze kunnen worden aangetoond. De referentie-eis is geformuleerd in termen van uitvoering op basis van een specifiek aangeduid type bestek, namelijk frequentiebestek. Dan is een referentie op basis van een frequentiebestek vereist en niets anders, dus ook geen referentie op basis van een beeldbestek en ook niet een referentie die volgens de inschrijver impliceert dat de competenties voor een frequentiebestek aanwezig zijn. De bestekbepaling laat naar het oordeel van het hof bij toepassing van de hiervoor aangegeven maatstaf geen andere lezing toe dan dat een project dat is uitgevoerd op basis van een beeldbestek niet aan de referentie-eis voldoet. Ook de overige argumenten waarmee [Groen] in eerste aanleg en in hoger beroep heeft bepleit dat haar referentie binnen de termen van het bestek valt, stuiten hierop af.

7.16

De consequentie is dat het hof met betrekking tot de hiervoor behandelde kernvraag tot dezelfde conclusie komt als de voorzieningenrechter in de vonnissen waarvan beroep, zodat de grieven I tot en met VI worden verworpen. Aan de overige grieven is daarmee eveneens de grondslag ontvallen zodat deze ook worden verworpen. Hetzelfde geldt voor de vermeerdering van eis in hoger beroep, zodat deze wordt afgewezen.

7.17

[Groen] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in beide zaken veroordeeld in de kosten van het geding. Aangezien de proceshandelingen in hoger beroep in beide zaken inhoudelijk geheel overeenkomen, zal het hof het salaris advocaat in ieder daarvan voor de helft toewijzen.

8 De uitspraak

Het hof:

zaaknummer HD 200.131.038/01

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [Groen] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van

  • -

    Gemeente Breda begroot op € 683,= aan vast recht en op € 1.341,= aan salaris advocaat;

  • -

    A-Garden begroot op nihil;

  • -

    de Combinatie begroot op € 683,= aan vast recht en op € 1.341,= aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

zaaknummer HD 200.131.040/01

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [Groen] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van

  • -

    Gemeente Breda begroot op € 683,= aan vast recht en op € 1.341,= aan salaris advocaat

  • -

    A-Garden begroot op nihil;

  • -

    De Combinatie begroot op € 683,= aan vast recht en op € 1.341,= aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en C.E.C. Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 december 2013.