Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2013:5206

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
05-11-2013
Datum publicatie
07-11-2013
Zaaknummer
HD 200.119.225_01
Formele relaties
Einduitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2014:677
Rechtsgebieden
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Consumentenkoop. Non-conformiteit. Ontbinding. Vernietigbaarheid algemene voorwaarden.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RCR 2014/11
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.119.225/01

arrest van 5 november 2013

in de zaak van

Tuinhuisjes Centrum [Tuinhuisjes Centrum] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. G.T.M. Evers,

tegen

[de man] ,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.P.W. van Dijk,

op het bij exploot van dagvaarding van 11 december 2012, als hersteld bij exploot van 12 december 2012, ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, gewezen vonnis van 12 september 2012 tussen appellante – [appellante] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser.

1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 827186 \ 12-1796)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord met producties.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4 De beoordeling

4.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, deels samengevat weergegeven feiten, met dien verstande dat de bevindingen van het hierna, onder l, vermelde rapport in dit hoger beroep door [appellante] worden bestreden.

a. a) [geïntimeerde] heeft op 1 juli 2011 bij [appellante] een tuinhuisje gekocht, hierna: de overeenkomst. De overeenkomst is neergelegd in een op 1 juli 2011 gedateerde orderbevestiging, die door beide partijen is ondertekend. De door [geïntimeerde] gewenste afmetingen zijn vastgelegd in de orderbevestiging en op een tekening. Onderaan de orderbevestiging staat vermeld: “Koper verklaart hiermee de leveringsvoorwaarden te kennen”.

b) [geïntimeerde] heeft zelf een fundering gelegd op basis van de maten uit de orderbevestiging. [geïntimeerde] diende het tuinhuisje zelf in elkaar te zetten.

c) Op woensdag 31 augustus 2011 is het tuinhuisje als bouwpakket geleverd aan [geïntimeerde]. Na aflevering heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 6.275,-- voldaan.

d) Bij e-mailbericht van 1 september 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] bericht dat de maatvoering van het tuinhuisje niet conform de overeenkomst is. [geïntimeerde] maakt in dit bericht onder meer melding ervan dat een achter- en zijwand zijn verwisseld waardoor het hele tuinhuisje niet op de fundering past, voorts dat de hoogte van de zijwanden en de maten van het deurkozijn en de overstek afwijken van wat is overeengekomen, en ten slotte dat er door deze fouten problemen zijn met het dak.

e) Bij e-mailbericht aan [geïntimeerde] van 1 september 2011 heeft [appellante] erkend dat er een fout is gemaakt bij het maken van het huisje wat tot gevolg had dat het huisje niet op de fundering past. [appellante] meldt voorts dat er nieuwe wanden zijn gemaakt en dat deze voor [geïntimeerde] klaar staan. Ten aanzien van de overige opmerkingen heeft [appellante] gesteld dat zij zich daar niet in kan vinden nu er is geleverd zoals zij altijd levert.

f) Bij e-mailbericht van 2 september 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] bericht dat er inmiddels meer aanpassingen of veranderingen nodig blijken te zijn en biedt hij [appellante] de kans om de fouten te herstellen.

g) Bij e-mailberichten van 3 september 2011 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] geschreven dat zij bij haar vorige verklaring blijft en hierin niets verandert en heeft [appellante] aangeboden het tuinhuis voor € 1.400,-- in elkaar te zetten. Van dit aanbod heeft [geïntimeerde] geen gebruik gemaakt.

h) In reactie op een sommatie van de advocaat van [geïntimeerde] van 19 september 2011 tot herstel van het geleverde, heeft [appellante] bij brieven van 20 en 24 september 2011 aanpassingen voorgesteld om het tuinhuisje te vermaken. De voorgestelde oplossingen zijn door [geïntimeerde] bij brief van 10 oktober 2011 van de hand gewezen.

i. i) Bij e-mailbericht van 10 oktober 2011 heeft [appellante] een laatste voorstel aan [geïntimeerde] gezonden, met welk voorstel [geïntimeerde] heeft ingestemd. [appellante] heeft op 28 oktober 2011 twee aangepaste wanden bij [geïntimeerde] afgeleverd.

j) Bij brief van 11 november 2011 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellante] bericht dat het tuinhuis na de aanpassing wederom niet conform de overeenkomst is, is namens [geïntimeerde] de overeenkomst ontbonden en [appellante] gesommeerd de gehele koopsom terug te betalen.

k) Bij brief van 14 november 2011 heeft [appellante] de ontbinding bestreden op de grond dat na herstel alles is geleverd volgens de orderbevestiging. In deze brief beroept [appellante] zich met verwijzing naar haar leveringsvoorwaarden erop dat het recht van reclameren is vervallen nu zij niet binnen 8 dagen na aflevering van de aangepaste delen een reactie van [geïntimeerde] heeft ontvangen.

l) In opdracht van [geïntimeerde] heeft Bouwkundig Adviesbureau [Bouwkundig Adviesbureau], hierna: [Bouwkundig Adviesbureau], het tuinhuisje beoordeeld. Na inspectie, waarbij [geïntimeerde] en de heer [appellante], directeur van [appellante], aanwezig waren, heeft [Bouwkundig Adviesbureau] een op 3 februari 2012 gedateerd rapport uitgebracht, hierna: het rapport. In het rapport wordt met betrekking tot de vraag of het geleverde tuinhuisje voldoet aan de afmetingen uit de orderbevestiging het volgende opgemerkt:

“Voor de beantwoording van deze vraag is de maatvoering zoals door de opdrachtgever geproduceerd en door de verkoper van de opdrachtnemer overgenomen van belang. Gerelateerd naar deze uitgangspunten moet worden vastgesteld dat de afmetingen niet conform zijn. Er is een maatafwijking in de platte grond (achter wand) en de maatvoering van het deurkozijn in de voorgevel komt niet overeen met de funderingstekening. Ook de voorwand past niet op de gemetselde fundering. De gemetselde fundering is exact gemaatvoerd volgens de door beide gehanteerde maatvoering.

Verder wordt opgemerkt dat de hoogtematen (180 cm.) conform de doorsnedetekening van de opdrachtgever en welke als zodanig ook door beide vanaf het begin zijn gehanteerd in werkelijkheid hoger is dan die 180 cm. De feitelijke hoogte maat is nu 189 cm.

Door de maatcorrectie zoals die nu door de opdrachtnemer is uitgevoerd komt de nok van het dak UIT het midden te liggen. Concreet betekent dit dat de voor en achtergevel asymmetrisch zijn. Die afwijking is dus 40 mm.

Opmerkelijk is verder dat in de ontwerpfase door opdrachtnemer steeds gesproken wordt over het feit dat de wanden uit een stuk bestaan. Dit kwaliteitsaspect wordt ook nog eens onderstreept in de brochure waarin expliciet wordt vermeld (pagina 2) “de wanden worden in één geheel geleverd”. De werkelijkheid is beduidend anders. De wanden zijn uit meerdere delen geleverd en de aansluitingen van die onderdelen zijn niet perfect passend. (..) Ook op de web-site wordt uitsluitend gesproken over wanden uit een stuk.”

De vraag of de verhoudingen van de diverse onderdelen in de samengestelde uitvoering kloppen, wordt in het rapport als volgt beantwoord:

“De verhoudingen kloppen niet op de navolgende aansluitingen:

 Aansluiting van de uit 2 delen bestaande rechter wand. De rabat delen wisselen in hoogte vanaf 2/3 hoogte tot aan de bovenzijde. Op het onderste deel zijn deze redelijk gelijk. De maatafwijking bedraagt + 4 mm.

 De aansluiting van het bovenste deel van de achterwand correspondeert niet met de achterwand. Naar inschatting van ondergetekende zal er + 50 mm van de rabat delen gesloopt moeten worden. Zeer waarschijnlijk is dit ook van toepassing op de (niet als proef opgestelde) voorwand.

 De kozijnmaat van de dubbele deuren in de voorgevel komt niet overeen met de sparing in de gemetselde fundering aan de voorzijde. Op beide kozijnstijlen zijn “opdiklatjes” (spatie) van + 17 mm aangebracht. Bovendien zijn deze latjes van een andere houtsoort dan van het kozijn.”

Met betrekking tot de vragen of het dak conform de tekening is geleverd is en of de eerder doorgevoerde aanpassingen succesvol zijn, staat in het rapport vermeld:

“De afwijking begint al bij de asymmetrische maatvoering als gevolg van de doorgevoerde aanpassingen aan de wanden van zowel de voor als de achterkant. De nok ligt uit het midden (..).

De voor en achterwand zijn 4 a 5cm ingekort en de linker plus de rechterzijwand zijn 4 a 5cm verlengd en aan de kap (het dak) is niets aangepast of veranderd, de gehele kap schuift daardoor 4 a 5cm naar rechts en steekt dus rechts 4 a 5cm buiten de rechterwand. De zijwanden zijn 4 a 5cm verlengd, waardoor de overstek aan de voorzijde 20 tot maximaal 24 cm kan worden, dus zeker geen 30 cm zoals conform overeenkomst.

Verder is de aansluiting van de dakrand op de rechter wand niet sluitend. Opdrachtnemer heeft dit onderkent en heeft daarvoor een opdiklat bijgeleverd. Deze opdiklat zal van buitenaf ook zichtbaar blijven en [..] de rabatdelen zullen hierdoor dan ook niet doorlopen tot aan onderkant van het dak.

Door het inkorten van de voor- en achterwand zal het overstek van het dak rechts 40 mm groter worden dan op de tekening van [appellante] aangegeven.”

In de conclusies van het rapport staat vermeld dat de feitelijke aanpassingen om tot een goede en sluitende detaillering te komen inhoudelijk goed uitvoerbaar zijn en dat naar inschatting de aanpassingen in een dag op de fabriek zijn te realiseren. In het rapport wordt de aanbeveling gedaan dat door opdrachtnemer een herstelplan ter goedkeuring aan opdrachtgever zal moeten worden voorgelegd om tot een voor opdrachtgever aanvaardbare kwaliteit te komen. [Bouwkundig Adviesbureau] heeft voor de bouwkundige keuring een bedrag van € 476,-- incl. btw aan [geïntimeerde] gefactureerd.

m) Bij brief van 8 februari 2012 heeft de advocaat van [geïntimeerde] een kopie van het rapport van [Bouwkundig Adviesbureau] aan [appellante] gezonden en hem op basis van het rapport de mogelijkheid geboden het tuinhuisje conform de overeenkomst te brengen. Dit met handhaving van de ontbinding indien niet binnen 14 dagen een herstelplan is ontvangen.

n) Bij brief van 11 februari 2012 heeft [appellante] de geboden herstelmogelijkheid afgewezen.

4.2.1.

[geïntimeerde] vordert in dit geding, samengevat, een verklaring voor recht dat de algemene voorwaarden van [appellante] rechtsgeldig zijn vernietigd en dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden, veroordeling van [appellante] tot voldoening aan [geïntimeerde] van € 6.275,-- en € 476,--, te vermeerderen met de wettelijke rente, en tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten en de nakosten.

4.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Ook na nalevering en aanpassing in oktober 2011 was het tuinhuisje niet conform de overeenkomst, hetgeen wordt bevestigd door het rapport van [Bouwkundig Adviesbureau]. De door [appellante] (in twee instanties) geleverde onderdelen van het tuinhuisje zijn dusdanig niet in overeenstemming met de overeenkomst dat het voor [geïntimeerde] niet mogelijk is geweest het tuinhuisje op te bouwen en in overeenstemming met de overeenkomst te brengen. De tekortkoming van [appellante] rechtvaardigt de gehele ontbinding van de overeenkomst. Als gevolg van de ontbinding is [appellante] gehouden tot terugbetaling van het volledige aankoopbedrag van het tuinhuisje. Tevens is [appellante] op de voet van art. 6:95 en 6:96 lid 2, onder b, BW gehouden tot vergoeding van de kosten van het deskundigenrapport.

4.2.3.

[appellante] heeft zich tegen de vorderingen verweerd. Zij heeft zich erop beroepen dat ingevolge een bepaling in haar leveringsvoorwaarden, hierna: het vervalbeding, het recht op nakoming vervalt wanneer een tekortkoming niet binnen 8 dagen aan haar wordt gemeld. Na de levering van de nieuwe wanden op 28 oktober 2011 heeft [geïntimeerde] zijn klachten eerst bij brief van zijn advocaat op 11 november 2011 en dus niet tijdig aan [appellante] gemeld. [appellante] heeft onder meer nog gesteld dat, samengevat, zij haar best heeft gedaan om te herstellen, dat zij steeds tot herstel bereid is geweest en mitsdien niet in verzuim is komen te verkeren, en verder dat de door [geïntimeerde] gestelde afwijkingen de ontbinding niet rechtvaardigen.

4.2.4.

De rechtbank heeft in haar beroepen vonnis van 12 september 2012 de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. [appellante] heeft vier grieven tegen dit vonnis aangevoerd.

Grief 2; vernietigbaarheid van het vervalbeding

4.3.1.

Grief 2 is gericht tegen de in het beroepen vonnis uitgesproken verklaring voor recht dat de algemene voorwaarden rechtsgeldig door [geïntimeerde] zijn vernietigd. In de toelichting wordt daartoe bestreden het oordeel van de kantonrechter – in r.o. 4.8 en r.o. 4.9 – dat, kort gezegd, het beroep van [geïntimeerde] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op de voet van art. 6:233, onder b, BW slaagt en dat [appellante] reeds daarom geen beroep kan doen op het vervalbeding.

4.3.2.

[appellante] heeft in hoger beroep gewezen op de verwijzing naar de algemene voorwaarden op de door [geïntimeerde] getekende orderbevestiging. Voorts heeft [appellante] gesteld dat een exemplaar van de algemene voorwaarden aan de heer [geïntimeerde] bij het tekenen van de overeenkomst is overhandigd. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij de algemene voorwaarden tijdig heeft ontvangen. Hij heeft in de gedingstukken aangevoerd dat hij de algemene voorwaarden niet voorafgaand aan de overeenkomst heeft ontvangen en dat hij de voorwaarden feitelijk heeft ontvangen nadat de koop was tot stand gekomen en de orderbevestiging door beide partijen was ondertekend.

4.3.3.

Het hof is van oordeel dat de bewijslast omtrent de door [geïntimeerde], met een beroep op het bepaalde in art. 6:234 lid 1 in verbinding met art. 6:233, aanhef en onder b, BW, betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst, op [appellante] rust. Anders dan de kantonrechter, acht het hof, gelet op het bepaalde in art. 157 lid 2 Rv., dit bewijs door [appellante] geleverd met de door [geïntimeerde] op de orderbevestiging ondertekende verklaring, vermeld hiervoor in r.o. 4.1, onder a. Het hof ziet om hierna te melden reden vooralsnog ervan af [geïntimeerde] op de voet van art. 151 lid 2 Rv. tot tegenbewijs toe te laten.

4.3.4.

Indien [geïntimeerde] niet in voormeld tegenbewijs zou slagen, dan geldt het volgende. Ingevolge HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 dient de rechter, indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13) valt en een beding bevat dat oneerlijk is uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria, daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding. De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen. Ook de appelrechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Hij is niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven. Dit laatste doet zich in het onderhavige geval niet voor.

4.3.5.

Het gaat in de onderhavige zaak om een koopovereenkomst tussen een consument en een bedrijf. Uit de stellingen van partijen volgt dat het beding ziet op verval van het aan [geïntimeerde] toekomende recht nakoming te vorderen indien hij niet binnen een termijn van acht dagen reclameert. [appellante] heeft dit beding ingeroepen in een situatie waarin er na 13 dagen is gereclameerd. Ingevolge art. 3 lid 3 in verbinding met de bijlage onder b) van Richtlijn 93/13 worden als oneerlijk aangemerkt bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de verkoper in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door de verkoper van diens contractuele verplichtingen op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken. Ingevolge art. 6:237, onder h, BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een beding in de algemene voorwaarden dat als sanctie op bepaalde gedragingen van de wederpartij, nalaten daaronder begrepen, verval stelt van haar toekomende rechten of van de bevoegdheid bepaalde verweren te voeren, behoudens voor zover deze gedragingen het verval van die rechten of verweren rechtvaardigen.

4.3.6.

Nu partijen zich over de oneerlijkheid van het vervalbeding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria niet hebben uitgelaten, zal het hof partijen de gelegenheid bieden dit alsnog bij akte te doen. Het hof merkt op dat de bewuste voorwaarden in de procedure niet zijn overgelegd en dat de precieze tekst van het vervalbeding aan het hof dus niet bekend is. Het hof zal [appellante] met het oog op de beoordeling verzoeken een exemplaar van de leveringsvoorwaarden alsnog in het geding te brengen.

Grieven 3 en 4; non-conformiteit

4.4.

Grieven 3 en 4 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] in haar uit artikel 7:21 lid 3 BW voortvloeiende verplichting tot herstel c.q. vervanging is tekortgeschoten en dat [geïntimeerde] dan ook rechtsgeldig de overeenkomst heeft ontbonden. [appellante] bestrijdt de juistheid van de conclusies en aannames in het door [Bouwkundig Adviesbureau] uitgebrachte rapport en heeft ter onderbouwing onder meer verwezen naar haar brief van 11 februari 2012, vermeld hiervoor in r.o. 1.1, onder n. De stellingen van [appellante] houden onder meer in dat het onderzoek door [Bouwkundig Adviesbureau] niet in opdracht van beide partijen is uitgevoerd, dat het tuinhuisje nimmer volledig of juist door [geïntimeerde] in elkaar is gezet, waardoor de metingen wellicht op een aanname berusten, en dat de in het rapport gestelde afwijkingen de ontbinding niet rechtvaardigen. Met verwijzing naar een rapportage van Perfectkeur B.V. van 8 maart 2013 heeft [appellante] in hoger beroep voorts gesteld dat een controle op 7 maart 2013 van het tuinhuisje en van haar samenstellende delen niet mogelijk was.

4.5.

Het hof ziet aanleiding om een comparitie van partijen te bepalen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de (ernst van de) door [Bouwkundig Adviesbureau] gesignaleerde gebreken aan het tuinhuisje, de oorzaak van deze gebreken en de (on)mogelijkheid van nadere inspectie van het tuinhuisje door [appellante]. Tijdens de comparitie kunnen partijen zich tevens nader uitlaten over de akten, bedoeld hiervoor in 4.3.6.

Ten slotte wenst het hof met partijen de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken.

4.6.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5 De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is –, vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. J.M. Brandenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.5 vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rol van 3 december 2013 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest, alsmede voor akte aan de zijde van beide partijen met het hiervoor in 4.3.6 vermelde doel;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

verzoekt [appellante] een exemplaar van haar leveringsvoorwaarden bij haar akte over te leggen althans uiterlijk één week voor de comparitie een exemplaar te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;

verzoekt partijen eventuele stukken waarop zij zich tijdens de comparitie willen beroepen uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en C.E.C.J. Ponsioen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2013.