Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2012:BY4057

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
20-11-2012
Datum publicatie
23-11-2012
Zaaknummer
HD 200.092.980-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

arbeidsrecht, wijziging arbeidsvoorwaarden, CAO, schriftelijk wijzigingsbeding?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RAR 2013/27
AR-Updates.nl 2012-1028
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.092.980/01

arrest van 20 november 2012

in de zaak van

1. [appellant sub 1.],

wonende te [woonplaats],

2. [appellant sub 2.],

wonende te [woonplaats],

3. [appellant sub 3.],

wonende te [woonplaats],

4. [appellant sub 4.],

wonende te [woonplaats],

5. [appellant sub 5.],

wonende te [woonplaats],

6. [appellant sub 6.],

wonende te [woonplaats],

7. [appellant sub 7.],

wonende te [woonplaats],

appellanten,

advocaat: mr. H. den Besten,

tegen:

[Transport A.] Transport B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. O. Surquin,

op het bij exploot van dagvaarding van 26 juli 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank

’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 11 maart 2010 en 12 mei 2011 tussen appellanten - [appellant sub 5.] (appellant sub 5) c.s. - als eisers in conventie en verweerders in reconventie en geïntimeerde - [Transport A.] - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 628212/rolnummer 09-5097)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.Na betekening d.d. 18 augustus 2011 van een herstelexploot, hebben [appellant sub 5. c.s.] bij memorie van grieven tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 12 mei 2011 en, kort gezegd, tot toewijzing van hun vordering in eerste aanleg, met veroordeling van [Transport A.] in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Transport A.], onder overlegging van één productie, de grieven bestreden.

2.3.Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellant sub 5. c.s.] door mr. H. den Besten en [Transport A.] door mr. O. Surquin. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van de overgelegde pleitnotities. Op de zitting heeft mr. Den Besten twee producties in het geding gebracht, die op voorhand tijdig waren toegezonden. Tegen het in het geding brengen van deze producties heeft Mr. Surquin geen bezwaar gemaakt.

Mr. Den Besten heeft bij pleidooi verzocht de uitspraak in de onderhavige zaak aan te houden totdat in het kader van een voorlopig getuigenverhoor tussen FNV Bondgenoten enerzijds en [Transporten B.] Transporten B.V. (hierna: [Transporten B.]), zijnde de aandeelhouder van [Transport A.], anderzijds alle getuigen zijn gehoord en mr. Den Besten de processen-verbaal van deze getuigenverhoren in het geding heeft kunnen brengen. Mr. Surquin heeft zich tegen toewijzing van dit verzoek verzet. Het hof heeft het verzoek afgewezen, alleen al omdat onduidelijk is wanneer genoemd voorlopig getuigenverhoor zal zijn afgerond.

2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd en desgevraagd aangegeven ermee akkoord te gaan dat het hof recht doet op de voorhand door [appellant sub 5. c.s.] aan het hof in kopie toegezonden processtukken.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1.Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. [appellant sub 5. c.s.] zijn allen in dienst van [Transport A.]. [Transport A.] is sinds medio 2006 onderdeel van [Transporten B.]. In de door [appellant sub 5. c.s.] met [Transport A.] gesloten arbeidsovereenkomsten is de Collectieve Arbeidsovereenkomst Goederenvervoer Nederland (hierna: de CAO) van toepassing verklaard. Artikel 19A van de CAO die is gesloten voor de periode 1 oktober 2008 tot 1 januari 2010 luidt als volgt:

“Artikel 19 - inschaling van functies

A – Plaatsing in een lager gewaardeerde functie

De werknemer die door omstandigheden, die niet aan hem zijn te wijten, wordt belast met werkzaamheden, verbonden aan een lager gewaardeerde functie, zal na 13 weken in die lagere functieloonschaal worden geplaatst.

Het loonverschil dat hierbij ontstaat wordt omgezet in een persoonlijke toeslag. Deze persoonlijke toeslag wordt als volgt afgebouwd:

a. Indien mogelijk met nog toe te kennen treden en/of initiële loonsverhogingen;

b. Als er in enig jaar geen trede- en/of initiële loonsverhogingen zijn zal de persoonlijke toeslag met een kwart per jaar worden afgebouwd.

Voor de werknemer van 50 jaar en ouder, die minimaal 10 jaar in dienst is van de werkgever of voor de werknemer die minimaal 25 jaar in dienst is van de werkgever zal de persoonlijke toeslag niet worden afgebouwd.”

Dezelfde bepaling was opgenomen in de CAO die was gesloten voor de periode 1 april 2007 tot 1 oktober 2008.

4.1.2.Bij brief van 27 oktober 2008 (prod. 3 inl.dagv.) schreef drs. [operationeel directeur bij Transport A.], operationeel directeur bij [Transport A.] aan [appellant sub 5.] als volgt:

“(…)

In de afgelopen periode hebben zich wijzigingen voorgedaan in ons werk. Deze wijzigingen hebben ons doen besluiten om alle functies te herijken.

Bijgevoegd treft u uw nieuwe functieomschrijving aan. (…)

Graag nodigen wij u uit om de functieomschrijving te bespreken.

(…)”

4.1.3.Bij brief van 11 november 2008 (prod. 1 inl.dagv.) schreef drs. [operationeel directeur bij Transport A.], voornoemd, aan [appellant sub 5.] als volgt:

“(…)

Op 27 oktober heb jij een brief ontvangen waarin wij jou zouden uitnodigen voor een persoonlijk gesprek. Inmiddels heeft er een gesprek plaatsgevonden om het een en ander toe te lichten en jouw mening te vernemen.

(…)

In de transportsector veranderen zaken snel en worden we geacht flexibel met ons werk om te gaan. Er kunnen altijd afwijkingen ontstaan in de uitvoering van de functie. (…) Wanneer deze veranderingen echter voortduren en er sprake is van afwijkend werk ten opzichte van de functie, kan het nodig zijn nieuwe afspraken te maken over de functieomschrijving en/of schaalindeling.(…)

Uit het recent gevoerde gesprek hebben wij opgemaakt dat er geen grote aanpassingen zijn aan de verstrekte functieomschrijving.

Wel is duidelijk gemeld dat je niet blij bent met de consequenties van de functieomschrijving, zijnde een plaatsing in functieschaal D.

Wij hebben in het gesprek aangegeven dat het helaas onvermijdelijk is dat op basis van deze functieomschrijving een wijziging in jouw schaalindeling is gekomen. Wij hebben ook besproken dat op grond hiervan wij genoodzaakt zijn om jou met onmiddellijk ingang in te schalen in Schaal D.

De terugschaling staat beschreven in artikel 19A van het cao KNV van het beroepsgoederenvervoer die ik hierbij uiteenzet.

(…)”

4.2.1.In eerste aanleg hebben veertien chauffeurs, waaronder [appellant sub 5. c.s.], hierna gezamenlijk aangeduid als: de chauffeurs, [Transport A.] gedagvaard voor de kantonrechter te ‘s-Hertogenbosch en gevorderd te verklaren voor recht dat [Transport A.] bij deze chauffeurs niet mag overgaan tot het terugschalen van E1 tot en met E6 naar andere in de CAO voorkomende functieschalen, zoals D1 tot en met D6, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag voor het geval dat [Transport A.] na betekening van het te wijzen vonnis zich niet aan het vonnis houdt, met veroordeling van [Transport A.] in de proceskosten.

4.2.2.[Transport A.] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd en op haar beurt in reconventie, na wijziging van eis, gevorderd, zakelijk weergegeven, te verklaren voor recht dat zij terecht en op goede gronden per 11 november 2008 heeft kunnen overgaan tot terugschaling van de chauffeurs van loonschaal E6 naar loonschaal D6, met veroordeling van deze chauffeurs in de proceskosten.

4.2.3.Bij vonnis van 11 maart 2010 heeft de kantonrechter de chauffeurs opgedragen het bewijs te leveren van hun stelling dat de internationale transporten door [Transport A.] zijn toebedeeld aan goedkopere buitenlandse arbeidskrachten terwijl de Nederlandse arbeidskrachten zonder overleg zijn teruggeplaatst naar de loonschaal D.

Nadat in enquête en in contra-enquête getuigen waren gehoord en nog conclusies waren gewisseld, heeft de kantonrechter bij vonnis van 12 mei 2011 de vordering in conventie afgewezen. De vordering in reconventie werd toegewezen en de chauffeurs werden in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

4.3.Bij exploot van 26 juli 2011 hebben [appellant sub 5. c.s.] [Transport A.] in rechte betrokken en [Transport A.] aangezegd in hoger beroep te komen van het tussenvonnis van 11 maart 2010 en het eindvonnis van 12 mei 2011.

Het hof stelt voorop dat [appellant sub 5. c.s.] geen grief hebben gericht tegen het bestreden tussenvonnis van 11 maart 2010, zodat zij in het beroep daarvan niet-ontvankelijk zijn.

In de memorie van grieven sub 9 stellen zij weliswaar het volgende:

“Ten onrechte gaat de Kantonrechter in het tussenvonnis van 11 maart 2010 bij de beoordeling ervan uit dat voor een juiste beoordeling van de vorderingen over en weer naar het oordeel van de kantonrechter vast dient komen te staan of het verwijt van de chauffeurs, dat internationale transporten door [Transport A.] zijn toebedeeld aan goedkopere buitenlandse arbeidskrachten terwijl de Nederlandse arbeidskrachten zonder overleg naar de loonschaal D zijn teruggeplaatst juist is.”

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft mr. Den Besten desgevraagd echter medegedeeld dat het niet de bedoeling is om van het tussenvonnis van 11 maart 2010 te appelleren.

4.4.1.[Transport A.] heeft bij pleidooi in hoger beroep betoogd dat [appellant sub 5. c.s.] geen grief hebben gericht tegen de uitspraak van de kantonrechter in reconventie. Dit brengt volgens [Transport A.] met zich dat vaststaat dat terecht en op goede gronden is teruggeschaald van E6 naar D6. Consequentie van het vorenstaande is dat [appellant sub 5. c.s.] geen belang meer hebben bij hun vordering in conventie, aldus [Transport A.].

4.4.2.Het hof verwerpt dit standpunt van [Transport A.]. De vordering in reconventie ziet namelijk op de vraag of de terugschaling van [appellant sub 5. c.s.] van functieschaal E6 naar D6, gelet op de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, terecht was. In hoger beroep staat niet ter discussie dat de werkzaamheden die [appellant sub 5. c.s.] ten tijde van de functiewijziging in november 2008 (zie rechtsoverweging 4.1.3) verrichtten, niet een indeling in functieschaal E maar een indeling in functieschaal D rechtvaardigden. Bij de beoordeling van de vordering in conventie, waarop het hoger beroep ziet, gaat het er daarentegen in het bijzonder om of [Transport A.] [appellant sub 5. c.s.] de buitenlandse ritten, die kwalificeerden als E6-ritten, heeft onthouden, terwijl die ritten er wel waren.

4.5.1.Bij pleidooi in hoger beroep heeft [Transport A.] aangevoerd dat [appellant sub 5. c.s.] geen lid zijn van een vakorganisatie die de CAO, die hier aan de orde is (zie rechtsoverweging 4.1.1), is aangegaan, waardoor het bepaalde in artikel 19A CAO geen rol speelt. [Transport A.] heeft hiertegen ingebracht dat [appellant sub 5. c.s.] aldus te laat een nieuw feit hebben aangevoerd, waarop zij niet bij pleidooi in hoger beroep in afdoende mate kan reageren.

4.5.2.Het hof kan in het midden laten of dit het geval is. Uit de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomsten volgt immers dat partijen gebonden zijn aan de CAO en daarmee aan artikel 19A CAO (zie rechtsoverweging 4.1.1).

4.6.1.In het tussenvonnis van 11 maart 2010 heeft de kantonrechter aan [appellant sub 5. c.s.] de in rechtsoverweging 4.2.3 vermelde bewijsopdracht verstrekt. Met de grieven I tot en met V komen [appellant sub 5. c.s.] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er, kort gezegd, op neerkomt dat zij niet in de bewijslevering zijn geslaagd.

[appellant sub 5. c.s.] betogen dat zij als internationale chauffeurs bij [Transport A.] in dienst zijn getreden met het daarbij behorende salaris in de E-schaal. Internationale chauffeurs zijn chauffeurs die rijden naar landen zoals Oostenrijk, Frankrijk en Italië. Volgens [appellant sub 5. c.s.] heeft [Transport A.] hen van de internationale routes met de daarbij behorende E-schaal gehaald en hen geplaatst op andere routes dichterbij huis in Nederland, België en een klein deel van Duitsland, behorend bij de D-schaal. Daardoor ging het salaris van [appellant sub 5. c.s.] naar beneden en voerde [Transport A.] eenzijdig een bezuinigingsmaatregel in. De internationale routes, die er volgens [appellant sub 5. c.s.] nog wel degelijk zijn, worden ingevuld door buitenlandse chauffeurs, die het minder nauw nemen met de Nederlandse regels en dus ook met de CAO.

4.6.2.[Transport A.] bestrijdt dat zij de Nederlandse chauffeurs, waaronder [appellant sub 5. c.s.], van de buitenlandse ritten heeft gehaald. Volgens haar zijn de buitenlandse ritten er niet meer of althans in veel mindere mate en is er niet sprake van verdringing van de Nederlandse chauffeurs door buitenlandse chauffeurs.

4.6.3.Het hof stelt voorop dat in hoger beroep niet ter discussie staat dat op [appellant sub 5. c.s.] de bewijslast rust van hun stelling dat de internationale transporten door [Transport A.] zijn toebedeeld aan goedkopere buitenlandse arbeidskrachten terwijl de Nederlandse arbeidskrachten zonder overleg zijn teruggeplaatst naar loonschaal D.

4.6.4.Het hof overweegt als volgt. Volgens de in eerste aanleg in enquête gehoorde getuigen [appellant sub 5.], [appellant sub 3.], [getuige sub 1.], [getuige sub 2.] en [getuige sub 3.], allen chauffeurs in dienst van [Transport A.] of [Transporten B.], is het werk op de verre buitenlandse ritten door buitenlandse chauffeurs overgenomen.

4.6.5.Hiertegenover staan echter de verklaringen van de in contra-enquête gehoorde getuigen. De getuige [financieel-directeur bij Transporten B.], financieel directeur bij [Transporten B.] heeft verklaard dat het beslist niet zo is dat voor de verre ritten buitenlandse werknemers zijn gekomen. Volgens deze getuige is de [Transporten B.] Groep gevestigd in meerdere landen in Europa en hebben alle vestigingen te maken met een achteruitgang in opdrachten. Het internationaal wegtransport “verdampt”. In 2007 waren bij alle [Transporten B.] ondernemingen ruim 1.400 werknemers in dienst, nu nog ruim 800. Volgens de getuige gaat het om een optimale inzet van chauffeurs en is [Transporten B.], waar, zoals gezegd, [Transport A.] deel van uitmaakt, genoodzaakt zo efficiënt mogelijk te plannen. Dit is ook mogelijk omdat [Transporten B.] in Europa meerdere vestigingen heeft. Alle chauffeurs werken vanuit hun eigen standplaats en een efficiënte planning kan met zich brengen dat bijvoorbeeld een Hongaarse chauffeur met een lading naar Nederland rijdt en van daaruit met een andere lading naar een ander Europees land rijdt, aldus de getuige [financieel-directeur bij Transporten B.]. De in contra-enquête gehoorde getuige [operationeel directeur van Transporten B.], als operationeel directeur in dienst van [Transporten B.], heeft in gelijke zin verklaard. Ook volgens deze getuige is er niet sprake van verdringing van de Nederlandse chauffeurs, maar wordt het aantal lange ritten steeds minder en gaat het erom om voor de resterende lange ritten de passende auto en de passende chauffeur te zoeken. Soms is dat een Nederlander, soms komt de chauffeur van een van de andere ondernemingen van [Transporten B.], aldus deze getuige. In contra-enquête is eveneens gehoord [business/unit manager bij Transporten B.], business/unit manager bij [Transporten B.], die heeft verklaard de planners aan te sturen. Ook volgens deze getuige komt het erop aan de ritten op een zo efficiënt mogelijke wijze te plannen, waarbij gekeken wordt naar de uitvoering van het werk door heel Europa.

4.6.6.De in eerste aanleg in contra-enquête gehoorde getuigen schetsen het beeld van een voor [Transport A.] sterk veranderde economische en maatschappelijke situatie, welke heeft geleid tot een dienovereenkomstige sterke afname van de verre internationale ritten, waarop [Transport A.] inspeelt door zo efficiënt mogelijk de chauffeurs in te plannen voor de te rijden ritten. Daarbij worden ook buitenlandse ondernemingen ingeschakeld die evenals [Transport A.] deel uitmaken van de [Transporten B.] Groep.

4.6.7.Dit beeld sluit aan bij het ook in hoger beroep door [Transport A.] ingenomen standpunt. Bij pleidooi in hoger beroep is zijdens [Transport A.] benadrukt dat het niet zo is dat de buitenlandse ritten aan de Nederlandse chauffeurs niet worden gegund, maar dat het gaat om het zo economisch mogelijk plannen van die ritten. [Transport A.] verwijst naar de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen van dhr. [financieel directeur bij Transporten B.] en dhr. [operationeel directeur bij Transport A.], beiden voornoemd. Volgens [Transport A.] heeft de herwaardering van de functies van [appellant sub 5. c.s.] plaatsgevonden omdat als gevolg van financieel-economische en maatschappelijke omstandigheden, die niet aan [appellant sub 5. c.s.] te wijten zijn, hun werk in korte tijd wezenlijk anders is geworden. Bij pleidooi in hoger beroep is zijdens [Transport A.] nader toegelicht dat na de overname door [Transporten B.] van [Transport A.] in korte tijd een zeer grote hoeveelheid werk is weggevallen. [Transport A.] noemt in dat verband de volgende oorzaken. Er vielen ritten naar Spanje weg, omdat de Spaanse vestiging als een zelfstandige onderneming verder ging. Voorts zijn een aantal planners voor zichzelf begonnen en leidde ook de economische crisis tot een afname van het aantal ritten. [Transport A.] verwijst daartoe naar de bij conclusie van antwoord als productie 1 tot en met 4 overgelegde financiële gegevens. Ook wijst [Transport A.] op de opkomst van het intermodaal verkeer, hetgeen inhoudt dat bij het vervoer steeds meer gebruik wordt gemaakt van treinen en boten. Zijdens [Transport A.] is bij pleidooi in hoger beroep toegelicht dat ritten naar Spanje perfect zijn om te zetten naar intermodaal verkeer en dat zij geen toekomst ziet in wegverkeer naar Spanje en andere landen. Voor het wegvervoer resteren dan de ritten van en naar de stations en de havens. Ten slotte is ook de verdeling van de chauffeurs over de ritten veranderd en efficiënter geworden. [Transport A.] bestrijdt dat van verdringing van Nederlandse werknemers sprake is.

4.6.8.[appellant sub 5. c.s.] hebben bij pleidooi in hoger beroep gesteld dat er nog steeds als E6 te kwalificeren ritten voor chauffeurs aanwezig zijn. [appellant sub 5.] (appellant sub 5) die bij het pleidooi in hoger beroep aanwezig was, heeft aangegeven dat hij vóór de overname van [Transport A.] door [Transporten B.] E-ritten reed en chauffeurswerkzaamheden verrichtte die in de D-functieschaal vielen, maar dat dat na de overname veranderde. Toen verdwenen de E-ritten en reed hij uitsluitend D-ritten. [appellant sub 5. c.s.] hebben naar het oordeel van het hof niet, in elk geval niet gemotiveerd, weersproken dat ten tijde van de terugschaling in november 2008 het aantal buitenlandse als E6 te kwalificeren ritten bij [Transport A.] sterk was afgenomen. Evenmin hebben zij gemotiveerd de diverse oorzaken weersproken die daaraan volgens [Transport A.] ten gronde lagen en die zijn vermeld in rechtsoverweging 4.6.7.

4.6.9.Gelet op de in eerste aanleg in enquête en in contra-enquête afgelegde getuigenverklaringen en de niet althans onvoldoende gemotiveerd betwiste stellingen van [Transport A.] in hoger beroep komt het hof tot de slotsom dat van verdringing van Nederlandse chauffeurs, waaronder [appellant sub 5. c.s.], bij [Transport A.] geen sprake is. Nadere bewijslevering op dit punt, zoals door [appellant sub 5. c.s.] betoogd, acht het hof niet ter zake dienend, gelet op hetgeen aan het slot van rechtsoverweging 4.6.8 is overwogen.

Evenmin acht het hof bewezen, zoals [appellant sub 5. c.s.] te bewijzen was opgedragen, dat hun terugschaling zonder overleg is gebeurd. Volgens de getuige [account manager bij Transporten B.], account manager bij [Transporten B.] en HR medewerker en in die functie belast met de begeleiding van de functiewaarderingsonderzoeken, zijn er in het kader van die functiewaarderingsonderzoeken en de terugschaling gesprekken met chauffeurs gevoerd. Van deze gesprekken blijkt ook uit de brieven vermeld in de rechtsoverwegingen 4.1.2 en 4.1.3. Het hof acht het, gelet op de verklaring van de getuige [account manager bij Transporten B.], voldoende aannemelijk dat niet alleen [appellant sub 5.] maar ook de overige appellanten soortgelijke brieven hebben ontvangen.

De conclusie is dat de grieven I tot en met V falen. Bij de verdere beoordeling neemt het hof tot uitgangspunt dat er ten tijde van de functieverlaging van [appellant sub 5. c.s.] bij [Transport A.] sprake was van een veranderde economische en maatschappelijke situatie, waarop [Transport A.] heeft ingespeeld door zo efficiënt mogelijk de chauffeurs in te plannen voor de buitenlandse ritten.

4.7.1.Met de grieven VI tot en met IX wordt de vraag aan de orde gesteld of het de werkgever is toegestaan om, als de financieel-economische en maatschappelijke omstandigheden dat noodzakelijk maken, de organisatie van zijn onderneming aan te passen. Voorts wordt met die grieven aan de orde gesteld of en in hoeverre [Transport A.] in dat verband van de regeling van artikel 19A CAO (zie rechtsoverweging 4.1.1) gebruik had mogen maken.

4.7.2.[Transport A.] bestrijdt de grieven en beroept zich op artikel 19A CAO. Primair stelt [Transport A.] zich op het standpunt dat er in casu niet sprake is van een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden. Zij volgt slechts een bepaling uit de CAO. Artikel 19A CAO bepaalt imperatief dat het loon na dertien weken zal worden aangepast indien de uitgevoerde werkzaamheden niet (langer) corresponderen met het CAO-loon. In eerste aanleg heeft [Transport A.] subsidiair en meer subsidiair nog het navolgende aangevoerd, waarbij het hof begrijpt dat [Transport A.] in hoger beroep een en ander handhaaft. Subsidiair is [Transport A.] van mening dat, indien zou worden geoordeeld dat er wèl sprake is van een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden, artikel 19A CAO is aan te merken als een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW. Meer subsidiair betoogt [Transport A.] dat, indien artikel 19A CAO niet wordt aangemerkt als een eenzijdig wijzigingsbeding, getoetst dient te worden aan de criteria vastgelegd in artikel 6:248 lid 1 BW.

4.7.3.[appellant sub 5. c.s.] stellen zich in hoger beroep, zoals in rechtsoverweging 4.5.1 overwogen, allereerst op het standpunt dat artikel 19A CAO in deze procedure geen rol speelt. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.5.2 is overwogen, gaat het hof hieraan echter voorbij. De vraag of de CAO al dan niet een standaardkarakter heeft, behoeft dan ook niet te worden beantwoord.

4.7.4.Naar het oordeel van het hof zijn in casu door de terugschaling van [appellant sub 5. c.s.] van de E naar de D-functieschaal hun arbeidsvoorwaarden eenzijdig gewijzigd. Duidelijk is ook dat het gaat om de wijziging van de arbeidsvoorwaarden van individuele werknemers en niet om de wijziging van een collectieve regeling. De vraag dient te worden beantwoord of van [appellant sub 5. c.s.] kan worden gevergd dat zij akkoord gaan met de genoemde wijziging van hun functie. Daarbij is blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad (zie met name het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, LJN BD1847) van belang of partijen al dan niet een schriftelijk wijzigingsbeding, als bedoeld in artikel 7:613 BW, zijn overeengekomen. Het door [Transport A.] primair ingenomen standpunt dat zij zonder enige nadere toets artikel 19A CAO dient toe te passen, wordt door het hof dan ook verworpen.

4.7.5.[Transport A.] neemt subsidiair het standpunt in dat artikel 19A CAO is aan te merken als een zodanig beding. [appellant sub 5. c.s.] hebben in eerste aanleg betoogd dat partijen in de arbeidsvoorwaarden niet een zodanig beding zijn overeengekomen. Het hof begrijpt dat [appellant sub 5. c.s.] dit standpunt in hoger beroep (subsidiair) handhaaft.

Het hof zal hierna zowel de situatie met als die zonder een schriftelijk wijzigingsbeding beoordelen.

4.7.6.Het hof overweegt als volgt. Indien artikel 19A CAO niet zou moeten worden gekwalificeerd als een schriftelijk wijzigingsbeding, dient blijkens de uitgangspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het in rechtsoverweging 4.7.4 genoemde arrest in de eerste plaats te worden onderzocht of [Transport A.] als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde. Naar het oordeel van het hof dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Het hof verwijst daarbij naar hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.6.7 tot en met 4.6.9 is overwogen. Kort gezegd, acht het hof voldoende bewezen dat er bij [Transport A.], door de in de zojuist genoemde rechtsoverwegingen genoemde oorzaken, sprake was van een absolute afname van internationale (als E te kwalificeren) ritten en dat deze afname tot gevolg had dat er voor [appellant sub 5. c.s.] geen E-ritten, maar nog wel D-ritten beschikbaar waren.

4.7.7.Blijkens de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten dient in de tweede plaats te worden beoordeeld of het door [Transport A.] aan [appellant sub 5. c.s.] gedane voorstel redelijk is, in welk kader alle omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen. Naar het oordeel van het hof dient ook deze vraag bevestigend te worden beantwoord. In artikel 19A CAO is namelijk sprake van een afbouwregeling welke inhoudt dat het loonverschil dat ontstaat, wordt omgezet in een persoonlijke toeslag. Deze persoonlijke toeslag wordt indien mogelijk afgebouwd met nog toe te kennen treden en/of initiële loonsverhogingen, terwijl, indien er in enig jaar geen trede- en/of initiële loonsverhogingen zijn, de persoonlijke toeslag met een kwart per jaar zal worden afgebouwd. Voor de werknemer van 50 jaar en ouder, die minimaal tien jaar in dienst is van de werkgever of voor de werknemer die minimaal 25 jaar in dienst is van de werkgever zal de persoonlijke toeslag, blijkens artikel 19A CAO, niet worden afgebouwd. In het licht van de hiervoor genoemde absolute afname van de E-ritten en de daaraan ten grondslag liggende oorzaken, zoals vermeld in de rechtsoverwegingen 4.6.7 tot en met 4.6.9, en gelet op de in artikel 19A CAO genoemde afbouwregeling, waarvan het hof, nu het tegenovergestelde niet is gesteld of gebleken, aanneemt dat deze ten aanzien van [appellant sub 5. c.s.] ook wordt gehanteerd, acht het hof het door [Transport A.] aan [appellant sub 5. c.s.] gedane voorstel tot terugschaling redelijk. Het hof herhaalt in dit verband, zoals in rechtsoverweging 4.6.9 reeds is overwogen, dat niet bewezen is dat de terugschaling van [appellant sub 5. c.s.] zonder overleg heeft plaatsgevonden.

4.7.8.Blijkens de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten dient in de derde plaats nog te worden onderzocht of aanvaarding van het door [Transport A.] gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van [appellant sub 5. c.s.] kan worden gevergd. Naar het oordeel van het hof dient ook deze vraag, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.7.7 is overwogen, bevestigend te worden beantwoord.

4.7.9.In aanmerking genomen, dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de voor [appellant sub 5. c.s.] ingrijpende maatregelen, zoals door [Transport A.] voorgesteld, zijn ingegeven door de, niet aan [Transport A.] te verwijten, gewijzigde omstandigheden van financieel-economische en maatschappelijke aard, en voorts, dat in voldoende mate wordt tegemoet gekomen aan de belangen van [appellant sub 5. c.s.] doordat met de regeling van artikel 19A CAO het effect van de wijziging van de arbeidsvoorwaarden in financieel opzicht over langere termijn wordt afgebouwd, kon [Transport A.] aanleiding vinden tot het doen van het redelijk te achten wijzigingsvoorstel en kan aanvaarding van de wijzigingen in redelijkheid van [appellant sub 5. c.s.] worden gevergd.

Dit leidt tot de conclusie dat, voor zover artikel 19A CAO niet als een schriftelijk wijzigingsbeding moet worden aangemerkt, van [appellant sub 5. c.s.], gelet op de op hen rustende plicht om zich overeenkomstig artikel 7:611 BW als een goed werknemer te gedragen, had mogen worden verwacht dat zij in of omstreeks november 2008 hadden ingestemd met het door [Transport A.] gedane voorstel tot functieverlaging.

4.7.10.Indien artikel 19A CAO wèl moet worden gekwalificeerd als een schriftelijk wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW, is het hof van oordeel dat uit hetgeen in rechtsoverweging 4.7.7 is overwogen tevens volgt dat [Transport A.] bij de wijziging zoals hier aan de orde een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van [appellant sub 5. c.s.] dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

4.7.11.Uit het vorenoverwogene volgt dat ook de grieven VI tot en met IX falen. Nu de grieven I tot en met IX falen, betekent dit dat grief X, welke betrekking heeft op de proceskostenveroordeling, eveneens faalt. De conclusie is dat de kantonrechter terecht de vordering van [appellant sub 5. c.s.] heeft afgewezen. Het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dient derhalve te worden bekrachtigd en [appellant sub 5. c.s.] dienen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld.

5. De uitspraak

Het hof:

verklaart de chauffeurs niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 11 maart 2010;

bekrachtigt het vonnis d.d. 12 mei 2011 waarvan beroep, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [appellant sub 5. c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep welke kosten aan de zijde van [Transport A.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 649,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M.W.C. de Jonge en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 november 2012.