Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2012:BX5661

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
21-08-2012
Datum publicatie
24-08-2012
Zaaknummer
HD 200.107.418
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBBRE:2012:BW4396, Overig
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie

Concurrentiebeding in franchiseovereenkomst. Toetsing aan artikel 6:248 lid 2 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.107.418

arrest van de achtste kamer van 21 augustus 2012

in de zaak van

[X.] h.o.d.n. TWEEWIELERSERVICE [TWEEWIELERSERVICE] h.o.d.n. PETER DE MOBIELE WERKPLAATS,

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. G. Kara,

tegen:

FIETSNED B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

op het bij exploot van dagvaarding van 16 mei 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda in kort geding gewezen vonnis van 18 april 2012 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - Fietsned - als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 246427/ KG ZA 12-114)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij dagvaarding in beroep tevens houdende memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven aangevoerd en onder overlegging van producties geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Fietsned in conventie en toewijzing van zijn vordering in reconventie en Fietsned te veroordelen in de kosten van de procedure in de beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Fietsned onder overlegging van producties de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna hun zaak mondeling doen bepleiten aan de hand van pleitnotities. [appellant] door mr. G. Kara en Fietsned door mr. J.H. Kolenbrander. Fietsned heeft nog een akte genomen houdende wijziging/aanvulling van de memorie van antwoord en [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof arrest wijst op de reeds in het geding gebrachte stukken en hebben uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Fietsned heeft een franchiseformule ontwikkeld voor mobiele reparatie van fietsen, rolstoelen en rollators ten behoeve van particulieren en bedrijven. Fietsned is uitsluitend in Nederland werkzaam. Op 17 februari 2009 heeft [appellant] met Fietsned een franchiseovereenkomst gesloten en op 1 maart 2009 een aanvullende overeenkomst uit hoofde waarvan [appellant] als zelfstandig ondernemer, geheel voor eigen rekening en risico, vanuit een mobiele werkplaats reparatiewerkzaamheden zou gaan verrichten in het gebied met de postcodes [postcode 1.], [postcode 2.] t/m [postcode 6.] en [postcode 7.] t/m [postcode 12.]. [appellant] zou de onderneming gaan exploiteren vanuit een bedrijfsruimte aan het adres [vestigingsadres sub 1.] te (postcode 4.0) te [vestigingsplaats] (hierna: het vestigingspunt).

De looptijd van de franchiseovereenkomst was vijf jaren, ingaande 1 maart 2009 en eindigend op 1 maart 2014.

In deze overeenkomst is onder artikel 24.4 een beding van non-concurrentie opgenomen dat als volgt luidt:

“Franchisenemer zal gedurende de looptijd van deze overeenkomst, zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de franchisegever, noch direct noch indirect betrokken zijn bij activiteiten, of daarbij enig belang hebben, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van het franchisenetwerk. Een zelfde verplichting geldt voor franchisenemer gedurende een periode van één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst; meer in het bijzonder zal franchisenemer vanuit het Vestigingspunt voor genoemde periode van één jaar geen activiteit ontwikkelen of daarbij betrokken zijn welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteit van het franchisenetwerk. Franchisenemer zal gedurende dit jaar, noch direct noch indirect, een overeenkomst gelijksoortig aan de onderhavige franchiseovereenkomst aangaan met betrekking tot de bedrijfsvoering in het Vestigingspunt.”

Voorts is in de franchiseovereenkomst een bepaling opgenomen onder artikel 24.5 waarin een regeling is getroffen omtrent het door de franchisenemer opgebouwde klantenbestand. Deze bepaling luidt als volgt:

“Partijen stellen vast dat de rechten met betrekking tot het klantenbestand van de franchisenemer berust bij de franchisenemer. Franchisenemer is niet gerechtigd gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst het klantenbestand aan derden over te dragen. Franchisegever zal na het einde van de franchiseovereenkomst, indien het klantenbestand niet aan franchisegever is overgedragen, zoals omschreven in artikel 25 lid 5 (overdrachtsrecht franchisenemer) van deze overeenkomst, geen gebruik maken van (delen van) dit klantenbestand en zal zich voorts onthouden van enige zakelijke relatie met de klanten die zich in dit bestand bevinden.”

Eind 2011 heeft [appellant] de overeenkomst tussentijds opgezegd tegen 31 december 2011, welke opzegging door Fietsned is aanvaard.

Na 1 januari 2012 voert [appellant] eerst aan het adres [vestigingsadres sub 1.] en later aan het adres [vestigingsadres sub 2.] ([postcode 4.1.]) te [vestigingsplaats] een onderneming in de vorm van een eenmanszaak onder de handelsnamen “Tweewielerservice [Tweewielerservice]” en “Peter de Mobiele Werkplaats”. Deze onderneming houdt zich blijkens de inschrijving in het handelsregister bezig met de mobiele reparatie van fietsen, rolstoelen, elektroscooters, scootmobielen en aanverwante zaken.

4.2.Fietsned heeft [appellant] in rechte betrokken en in kort geding, kort gezegd, gevorderd dat [appellant] zich van deze activiteiten als in strijd met artikel 24.4 van de franchiseovereenkomst tot en met 31 december 2012 onthoudt op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag of deel daarvan dat [appellant] niet voldoet aan het gevorderde binnen twee dagen na het wijzen van het vonnis.

4.3.[appellant] heeft verweer gevoerd en daarbij betoogd dat hij het concurrentiebeding niet overtreedt omdat hij zijn werkzaamheden niet verricht vanuit het vestigingspunt [vestigingsadres sub 1.] te [vestigingsplaats] maar (inmiddels) vanuit [vestigingsadres sub 2.] te [vestigingsplaats]. Voorts is het beding veel te ruim geformuleerd indien beoogd is om heel Nederland onder de werking van het beding te brengen en dan is nietigheid op zijn plaats wegens strijd met het mededingingsrecht. Fietsned heeft ook geen belang bij handhaving van het beding nu zijn klantenkring niet door [appellant] aan Fietsned is overgedragen. Verder beroept [appellant] zich op dwaling bij het aangaan van de overeenkomst vanwege een onjuiste prognose van het aantal franchisenemers, de te behalen omzet en de kernactiviteit van de onderneming (pechhulp in plaats van de voorgespiegelde reparatie aan huis). Tenslotte betoogt [appellant] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Fietsned hem aan het concurrentiebeding wil houden. Fietsned heeft immers wanprestatie gepleegd door op verwijtbare wijze verwachtingen en toezeggingen niet te hebben ingelost. Daarenboven geldt dat wanneer [appellant] zijn werkzaamheden niet zou mogen voortzetten, hij zijn investering van ongeveer € 60.000 verliest en bovendien negen maanden zonder inkomen zal blijven. [appellant] heeft in reconventie schorsing van het concurrentiebeding gevorderd.

4.4.De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Fietsned toegewezen. Allereerst overwoog hij daartoe dat gezien de aard van de activiteiten, die zich richten op mobiele reparaties, [appellant] op grond van het concurrentiebeding geen verboden activiteiten mag verrichten in heel Nederland. Gezien de beperkte omvang van het marktaandeel van Fietsned in Nederland, dat minder dan 10% bedraagt, is er geen strijd met het mededingingsrecht. Voorts overwoog de voorzieningenrechter dat het onwaarschijnlijk is dat de bodemrechter de franchiseovereenkomst zou vernietigen op grond van dwaling. Onvoldoende onderbouwd is immers de stelling van [appellant] dat Fietsned voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst een inlichting heeft verstrekt die een onjuiste voorstelling van zaken bij [appellant] heeft veroorzaakt ten aanzien van de groei van het aantal franchisenemers per jaar. Evenmin is dwaling aan te nemen op grond van een onjuiste voorstelling van zaken bij [appellant] over de te verwachten omzet. De stelling van [appellant] dat de geprognostiseerde omzet slechts behaald kan worden met 80 uur werken per week is onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat het verlenen van pechhulp (als onderdeel van de activiteiten) alleen maar geld kost en geen geld oplevert is aan te merken als een toekomstige omstandigheid als bedoeld in artikel 6:228 lid 2 BW. Het beroep op wanprestatie wordt verworpen. De gestelde wanprestatie wordt immers door Fietsned betwist, maar bovendien heeft [appellant] Fietsned op geen enkel moment ingebreke gesteld. De omstandigheid dat [appellant], wanneer hij door Fietsned aan het concurrentiebeding wordt gehouden een jaar lang van inkomsten verstoken zal zijn, kan niet op Fietsned worden afgewenteld. [appellant] heeft het beding aanvaard en hij heeft bij de tussentijdse beëindiging van de franchiseovereenkomst geen ontslag uit dat beding bedongen. Onder die omstandigheden dienen de financiële gevolgen van die tussentijdse beëindiging voor zijn rekening en risico te blijven. Het belang van Fietsned om gevrijwaard te blijven van concurrentie door voormalige franchisenemers is voldoende aannemelijk geworden. Voor schorsing van het beding bestaat geen grond. Aldus de voorzieningenrechter.

4.5.Het hof overweegt allereerst dat nog immer een spoedeisend belang van Fietsned bij haar vorderingen bestaat nu het concurrentiebeding in beginsel doorloopt tot en met 31 december 2012. Daarnaast bestaat er het belang van [appellant] om het hem door de voorzieningenrechter opgelegde verbod in hoger beroep te laten toetsen.

4.6.Verder stelt het hof vast dat de grieven I en II kennelijk beogen de uitleg van het concurrentiebeding opnieuw aan het hof voor te leggen. De grieven III tot en met V zien op de vraag of [appellant] heeft gedwaald bij het aangaan van de franchiseovereenkomst. Grief VI heeft betrekking op de door [appellant] gestelde wanprestatie van Fietsned en de noodzaak om Fietsned ingebreke te stellen. Grief VII heeft betrekking op de vraag of Fietsned naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep op het concurrentiebeding toekomt en grief VIII bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter dat Fietsned een belang heeft bij de gevraagde voorzieningen.

De omvang van het concurrentiebeding

4.7.1.[appellant] heeft betoogd dat in het hiervoor genoemde concurrentiebeding uitsluitend te lezen valt dat het hem verboden was om gedurende één jaar na beëindiging van de franchiseovereenkomst vanuit het in die overeenkomst genoemde vestigingspunt met Fietsned concurrerende activiteiten te ontwikkelen. Dit betekent in de visie van [appellant] dat, nu hij zijn vestigingsadres heeft gewijzigd, het hem vrij staat deze concurrerende activiteiten wel te verrichten zonder in strijd te komen met het concurrentiebeding.

4.7.2.Het hof stelt voorop dat bij de vraag naar de betekenis en uitleg van een overeenkomst niet alleen gelet moet worden op de letterlijke tekst van die overeenkomst, maar het ook aankomt op de zin die partijen over en weer aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij speelt tevens een rol de maatschappelijke kring waartoe partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht.

4.7.3.In dit geval kan allereerst worden vastgesteld dat door Fietsned aan [appellant] een werkgebied was toegewezen gebaseerd op een indeling naar postcode. Daarmee werd aan [appellant] in beginsel het exclusieve recht toegekend om met de door Fietsned ontwikkelde formule, die gericht was op mobiele reparaties, klanten en daarmee opdrachten te verwerven. Naar uit de ter zitting gebleken toelichting valt af te leiden leidt een - veelal telefonisch - beroep op Fietsned als centraal aanspreekpunt tot het doorgeleiden van die oproep naar de in dat gebied voor Fietsned werkzame franchisenemer. In dat rechtstreekse contact tussen franchisenemer en klant kunnen dan nadere afspraken worden gemaakt. Aldus kan worden gezegd dat met name het vestigingsgebied en veel minder het precieze vestigingsadres bepalend is voor de vraag waar geen concurrerende activiteiten door anderen behoeven te worden geduld. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat gezien de aard van activiteiten die gericht zijn op mobiele reparaties heel Nederland tot “verboden gebied” in de zin van het concurrentiebeding diende te worden bestempeld. Wat daar ook verder van zij, het ligt voor de hand dat de concurrerende activiteiten op grond van het concurrentiebeding in ieder geval niet mogen worden uitgeoefend in het voormalige werkgebied van [appellant]. De verplaatsing van het in de overeenkomst genoemde vestigingspunt - dat overigens nog steeds in hetzelfde postcodegebied ligt als het in de overeenkomst genoemde vestigingspunt - kan daar redelijkerwijs geen invloed meer op uitoefenen. Het beding beoogt naar het oordeel van het hof in ieder geval Fietsned de mogelijkheid te geven na beëindiging van de overeenkomst een nieuwe franchisenemer een kansrijke start te laten maken, zonder dat dadelijk concurrentie te vrezen valt van de oude franchisenemer. Daaraan doet niet af dat de door de oude franchisenemer verworven klanten in beginsel diens eigendom blijven, omdat de verboden activiteiten (mobiele reparatie) gedurende een jaar niet jegens hen verricht mogen worden. Het door [appellant] voorgestane belang is er in dit geval op gericht om oude en nieuwe klanten in zijn oude werkgebied te blijven bedienen. Dat nu is hem door het concurrentiebeding in ieder geval verboden.

In zoverre falen de grieven I en II.

Dwaling

4.8.1.Door [appellant] zijn een drietal omstandigheden genoemd die een beroep op dwaling zouden kunnen rechtvaardigen. Die omstandigheden worden telkens door een afzonderlijke grief bestreken. [appellant] stelt daarin, kort samengevat, dat Fietsned hem een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven over de verwachte groei van het aantal franchisedeelnemers, de prognose van de te verwachten omzet en tenslotte de kernactiviteit, te weten mobiele reparatie in plaats van de weinig winstgevende pechhulp. Een beroep op een buitengerechtelijke vernietiging wegens dwaling is tot op heden overigens uitgebleven.

4.8.2.Naar het hof afleidt uit de stellingen van [appellant] refereert [appellant] kennelijk aan het bepaalde in artikel 6:228 lid 1 onder a BW. Duidelijk is dat [appellant] teleurgesteld is over de gerealiseerde omzet in het algemeen, de omvang van de inzet bij de pechhulp in relatie tot de daarmee te genereren omzet en de geringe groei van het netwerk van franchisedeelnemers. Die teleurstelling rechtvaardigt echter nog niet zonder meer een beroep op dwaling, nu het immers aankomt op de vraag in hoeverre Fietsned door het verstrekken van voor hem in dit opzicht wezenlijke informatie [appellant] heeft bewogen tot het aangaan van de franchiseovereenkomst.

Met betrekking tot de geprognostiseerde omzet merkt het hof allereerst op dat vooralsnog vaststaat dat [appellant] daarbij betrokken is geweest in die zin dat hij de gelegenheid heeft gehad om daar zelf een cijfermatige bijdrage in te leveren. De betreffende prognose is daarom niet uitsluitend op aangeven van Fietsned tot stand gekomen. Vaststaat dat de geraamde omzet niet is gehaald. De wel gehaalde omzet is echter in relatie tot die geraamde omzet niettemin substantieel te noemen. Door beide partijen worden verder omstandigheden genoemd die een verklaring kunnen vormen voor het feit dat deze geraamde omzet niet kon worden behaald. Dat de oorzaak uitsluitend gelegen is in een al te rooskleurige voorstelling van zaken door Fietsned is echter onvoldoende aannemelijk geworden.

Voorts heeft [appellant] aangegeven dat de omzet te behalen met pechhulp niet eens kostendekkend zou mogen worden genoemd. Fietsned heeft erop gewezen dat te verlenen pechhulp eventueel geweigerd kon worden door [appellant] en bovendien dat de omzet te behalen met pechhulp maximaal 10% van de totale omzet vormt. Die eerste stelling is weersproken door [appellant] - er was geen sprake van vrijblijvendheid - maar de tweede stelling heeft hij niet betwist. Ook heeft [appellant] geen inzicht gegeven in zijn stelling door bijvoorbeeld een duidelijke kosten-batenanalyse, zodat zijn feitelijk betoog op dit punt als onvoldoende onderbouwd is aan te merken.

Een derde punt ziet op de vraag naar de verwachte groei van het netwerk. Hiervan is door Fietsned betwist dat er harde toezeggingen richting [appellant] zijn gedaan. [appellant] komt ook in hoger beroep niet veel verder dan het wijzen op een verslag van een gesprek met de bestuurder van Fietsned uit 2006 met een redacteur van het (internet)blad De Nationale Franchise & Formulebrief (productie 11 bij pleitaantekeningen eerste aanleg). Dat deze boodschap ook is uitgedragen door Fietsned (kort) voorafgaand aan de overeenkomst met [appellant], laat staan dat deze uitlating voor [appellant] (mede) reden zou zijn geweest om de overeenkomst aan te gaan is gesteld noch aannemelijk geworden.

De conclusie dient daarom te zijn dat [appellant] zijn stellingen op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd om thans reeds voldoende aannemelijk te achten dat zijn daarmee samenhangende beroep op dwaling in een bodemzaak naar verwachting een kans van slagen zal hebben. De grieven III tot en met V falen.

Wanprestatie

4.9.1.[appellant] heeft verder een beroep gedaan op toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van Fietsned. Hij heeft daarbij in eerste aanleg gewezen op de beperkte dekking voor heel Nederland door franchisedeelnemers van Fietsned, waardoor klussen die relatief ver van huis zijn, te weinig opbrengen; voorts op onduidelijkheden bij het benaderen van dezelfde klanten door diverse Fietsned-franchisedeelnemers en het onvoldoende bewaken van de exclusieve rechten van deze deelnemers in hun werkgebied. [appellant] heeft daaraan de conclusie verbonden dat Fietsned daardoor van rechtswege in verzuim is. [appellant] stelt verder dat hierin een grond gelegen was om zijnerzijds de overeenkomst te beëindigen zodat Fietsned een beroep op het concurrentiebeding niet toekomt.

4.9.2.Naar het voorlopig oordeel van het hof zijn de door [appellant] gestelde tekortkomingen, zoal juist nu zij door Fietsned worden betwist, niet van dien aard dat in dit geval sprake is van een verzuim waarvoor geen ingebrekestelling meer noodzakelijk is. Het moet dan immers gaan om omstandigheden die een (voortdurende) nakoming blijvend in de weg staan. Gezien de door [appellant] gestelde gebreken valt niet goed in te zien waarom [appellant], indien hij al van mening was dat Fietsned haar verplichtingen stelselmatig niet zou zijn nagekomen, heeft nagelaten Fietsned daarop uitdrukkelijk aan te spreken en Fietsned een termijn te stellen alsnog haar verplichtingen uit overeenkomst na te komen. Nu aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat een ingebrekestelling nodig was om de franchiseovereenkomst te kunnen ontbinden, en daarmee tot verval van het concurrentiebeding te komen, kan [appellant] evenmin op deze grond aan de werking van dat beding ontkomen. Grief VI faalt.

Artikel 6:248 lid 2 BW

4.10.1.[appellant] heeft ter toelichting op de hierop betrekking hebben grief VII erop gewezen dat Fietsned op verwijtbare wijze toezeggingen en beloftes niet heeft ingelost, waardoor hij uiteindelijk genoodzaakt was de overeenkomst te beëindigen. Verder is het belang van [appellant] bij vrijstelling van het beding veel groter dan het belang van Fietsned bij handhaving ervan. [appellant] zal immers gedurende een groot aantal maanden verstoken zijn van inkomen. Hij is thans 56 jaar en met de huidige crisis is het uitzicht op een andere baan verre van reëel. Het beding is onredelijk bezwarend (mede gezien de reikwijdte) en er bestaat geen gerechtvaardigde reden of belang van Fietsned bij handhaving ervan. [appellant] heeft verder gesteld dat Fietsned aanvankelijk akkoord was met een ontslag uit het concurrentiebeding, maar zij is daarvan terug gekomen. [appellant] heeft een forse investering (€ 60.000) gedaan in zijn onderneming. Bovendien is de belangrijkste activiteit van Fietsned het verlenen van pechhulp en dat doet [appellant] niet.

4.10.2.Zoals hiervoor onder rov. 4.8.1. e.v. reeds is overwogen is onvoldoende aannemelijk geworden dat Fietsned aan [appellant] harde toezeggingen in de door [appellant] gestelde zin heeft gedaan en/of dat Fietsned jegens [appellant] verwijtbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen.

Voorts verdient opmerking dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter, kort gezegd, dat het concurrentiebeding niet in strijd is met het mededingingsrecht.

In het kader van de beëindiging van de overeenkomst is tussen partijen gesproken over de voorwaarden waaronder die beëindiging zou plaatsvinden en - zoals blijkt uit de door [appellant] overgelegde producties 4 tot en met 8 - daarbij is ook gesproken over de aard en omvang van het overeengekomen concurrentiebeding. Partijen zijn het daarover echter niet eens geworden, zodat in beginsel het concurrentiebeding haar gelding is blijven behouden. Dat Fietsned op dat punt eerdere mondelinge toezeggingen zou hebben gedaan als door [appellant] gesteld, wordt door Fietsned betwist. Daarvoor is verdere bewijsvoering noodzakelijk en een kort geding leent zich daartoe in beginsel niet.

Dat [appellant] een belang heeft om zijn activiteiten voort te zetten is duidelijk. Echter evenzeer heeft te gelden dat Fietsned een belang heeft om [appellant] te weerhouden van het verrichten van concurrerende activiteiten in zijn voormalige werkgebied. Dat Fietsned zich (nog) uitsluitend of voornamelijk bezig zou houden met pechhulp is niet aannemelijk geworden. De omstandigheid dat [appellant] geen mobiele reparatie mag aanbieden of verrichten maakt nog niet dat hij brodeloos wordt (hij kan zijn klanten ook vanuit een vaste werkplaats bedienen), maar bovendien heeft te gelden dat Fietsned een alleszins gerechtvaardigd belang nastreeft. Niet goed valt in te zien waarom onder deze omstandigheden Fietsned een beroep op dit beding zou moeten worden ontzegd. Onaanvaardbaar in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW is het zeker niet. Voor een toewijzing van de vordering in reconventie is geen plaats.

Grief VII faalt.

Belang van Fietsned bij de gevraagde voorzieningen

4.11.1. Met de achtste en laatste grief betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet heeft meegewogen dat andere franchisedeelnemers wel zijn vrijgesteld van het concurrentiebeding en dat [appellant] nog altijd aanspraak kan maken op zijn klantenbestand.

4.11.2.Zoals het hof hiervoor reeds heeft aangegeven dient een belangenafweging plaats te vinden op basis van het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW. Met betrekking tot de feitelijke stellingen van [appellant] valt daarbij nog op te merken dat Fietsned ter zitting onbetwist heeft gesteld dat vrijstelling van het concurrentiebeding bij anderen na afloop van de franchiseovereenkomst - voor zover aan de orde - steeds heeft plaatsgevonden op basis van bijzondere omstandigheden. Zij heeft daarbij (onder meer) gewezen op het vertrek van een franchisedeelnemer uit de Randstad naar het Noorden van Nederland om daar een fietswinkel over te nemen van een familielid en de situatie dat een franchisedeelnemer voordien reeds in het bezit was van een eigen fietsenzaak. Die situaties zijn niet vergelijkbaar met die van [appellant]. Bovendien maakt die enkele omstandigheid niet dat Fietsned jegens [appellant] geen recht of belang meer zou hebben om zich op het beding te beroepen. De aanwezigheid van een klantenbestand is eveneens minder relevant te achten. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen reeds is overwogen in rov. 4.7.3. en wijst er verder op dat de hier bedoelde klanten de vrijheid hebben om zich tot een nieuwe vertegenwoordiger (franchisenemer) van Fietsned te wenden zonder dat [appellant] dat rechtens zou kunnen beletten. In zoverre komt aan het woord “klant” en de daarmee gepaard gaande rechten een zeer te relativeren juridische betekenis toe. Ook grief VIII faalt.

4.12.Nu alle grieven falen zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen). [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

5. De uitspraak

het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Fietsned worden begroot op € 666,00 aan griffierechten en € 2.682,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.A.M. Walsteijn en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 augustus 2012.