Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2012:BX0515

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
03-07-2012
Datum publicatie
06-07-2012
Zaaknummer
HD 200.103.695
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

terugbetaling reiskostenvergoeding; meerijden met collega; uitleg arbeidsovereenkomst

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2012-0634
XpertHR.nl 2012-393364
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.103.695

arrest van de achtste kamer van 3 juli 2012

in de zaak van

[X.],

wonende te [woonplaats], Duitsland,

appellant,

advocaat: mr. H.C. Ingelse,

tegen:

Trend Energie T.G.A. BV,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

niet verschenen,

op het bij exploot van dagvaarding van 1 maart 2012 met herstelexploot van 6 maart 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen gewezen vonnis van 7 december 2011 tussen appellant - hierna [appellant] genoemd - als eiser in conventie en verweerder in reconventie en geïntimeerde - hierna Trend Energie genoemd - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 411987 CV EXPL 11-454)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Tegen de niet verschenen Trend Energie is verstek verleend.

2.2. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van één productie vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot (het hof begrijpt:) gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep en gevorderd:

1. de in eerste instantie toegewezen vordering in reconventie van Trend Energie inzake de reiskostenvergoeding af te wijzen en de in eerste instantie afgewezen vorderingen in conventie en reconventie van [appellant] inzake de proceskosten en de nakosten toe te wijzen;

2. de dwangsom waartoe Trend Energie in eerste instantie is veroordeeld te verhogen naar € 500, - per dag en het maximum van de dwangsom te verhogen naar € 50.000, -, nu Trend Energie ook na herhaaldelijke aanzegging en nadat inmiddels de dwangsom van het vonnis in eerste instantie op de dag van betekening van deze dagvaarding tot (globaal) € 3.000, - is opgelopen, nog steeds niet de ontbrekende loonstroken en de eindafrekening heeft verstrekt, waartoe Trend Energie bij het vonnis waarvan beroep is veroordeeld onder oplegging van die dwangsom;

3. Trend Energie te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Trend Energie heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

4. Trend Energie te veroordelen in de proceskosten en nakosten in eerste aanleg en in hoger beroep aan de kant van [appellant], een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

2.3. Vervolgens heeft [appellant] de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Aangezien [appellant] in Duitsland woonachtig is, heeft deze zaak internationale aspecten. De kantonrechter van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen heeft zich bevoegd geacht en Nederlands recht toegepast. In hoger beroep heeft [appellant] de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht niet aan de orde gesteld. Het hof overweegt ambtshalve dat [appellant] in Duitsland woonachtig is en dat de plaats van vestiging van zijn voormalige werkgever [vestigingsplaats], Nederland, is. De aan [appellant] opgedragen werkzaamheden werden vanuit die vestigingsplaats verricht.

Op grond van artikel 19 lid 1 EEX is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van [appellant].

Ten aanzien van het toe te passen recht is, nu de arbeidsovereenkomst in Nederland is gesloten en partijen geen andere rechtskeuze hebben gemaakt, op de voet van artikel 6 lid 2 onder a EVO-Verdrag Nederlands recht van toepassing.

4.2.Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.2.1.[appellant], geboren op [geboortedatum] 1977, is vanaf 5 oktober 2009 als cv-monteur werkzaam geweest bij Trend Energie op basis van drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

4.2.2.De laatste arbeidsovereenkomst vermeldt als einddatum 31 augustus 2010, op welke datum de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen.

4.2.3.In art. 2 van de drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten is over de reiskostenvergoeding opgenomen:

‘Van woonoord werknemer, zie bovenvermeld, naar Trend Energie T.G.A. BV wordt 0,19 euro per kilometer vergoed op basis van declaratie.’

4.2.4. Op 7 januari 2010 heeft [appellant] een verklaring d.d. 4 januari 2010 ondertekend waarmee hij de ontvangst heeft bevestigd van

'1 Exemplar von die Gebrauchsanweizung fur die Betrie(b)swagen.

1 Exemplar von die Betriebs Interne Richtlinien.'

4.2.5. In een Betriebs Interne Richtlinien, die op 4 januari 2010 door de bedrijfsleider van Trend Energie, de heer [bedrijfsleider van Trend Energie], is ondertekend staat niets vermeld over reiskostenvergoeding.

4.2.6. In een niet getekende ‘Rundschreiben’ van Trend Energie, gedateerd op 10 september 2009 staat inzake de reiskosten:

‘Wenn jemanden mit sein Privatauto auf Arbeit fährt und Er nimmt ein Kollegen als Passagiere mit, dann werd diese Mitfahrer keine Reisekosten erstattet.’

4.2.7. In een ongedateerd en niet ondertekend Huishoudelijk reglement is over reiskosten opgenomen:

‘Mitarbeiter erhält € 0,19 pro gefahren Km von sein Wohnort bis Betrieb aber Mitarbeiter soll mit eigen Fahrzeug fahren, (dies sollte die Kosten deze Fahrzeuges sowie Abnützung. Reparaturen, Sprit absicheren). Wenn ein Mitarbeiter ein Fahrgemeinschaft eingeht ist diese Richtlinie nicht gültig. Mitarbeiter muss Arbeitgeber davon überzeugen das Er mit eigen Fahrzeug fährt.’

4.2.8. Na einde dienstverband heeft [appellant] verzocht om een eindafrekening en betalingen. In een brief van 29 november 2010 aan Trend Energie schrijft de advocaat van [appellant] onder meer:

‘Trend Energie heeft [appellant] niet voorzien van de loonstrook augustus, een eindafrekening, zijn volledige salaris over juli en augustus en vakantiegeld. De heer [appellant] heeft diverse pogingen ondernomen om u te spreken te krijgen om dit in der minne te kunnen regelen.’

Daarbij heeft de advocaat van [appellant] Trend Energie gesommeerd de loonstrook van augustus 2010 en de eindafrekening te verschaffen en over te gaan tot betaling van diverse bedragen.

4.2.9. Trend Energie heeft niet voldaan aan deze sommatie.

4.2.10. Op 20 december 2010 is door Trend Energie een factuur opgemaakt op naam van [appellant] met betrekking tot de terugbetaling van ‘unrechtmässige Fahrtdeklaration’ voor een totaalbedrag van € 4.828,60.

4.2.11. Trend Energie heeft bij brieven van 21 januari 2011, 31 januari 2011 en 11 februari 2011 aanmaningen verstuurd aan [appellant] voor de betaling van onrechtmatig verkregen reiskostenvergoedingen met een totaal van € 4.828,60.

4.2.12. [appellant] heeft aan deze aanmaningen niet voldaan.

4.3. In zijn inleidende dagvaarding van 13 januari 2011 heeft [appellant] - kort gezegd - gevorderd Trend Energie te veroordelen tot betaling van een voorschot op onder meer het verschuldigde loon, de vakantietoeslag, de niet opgenomen vakantiedagen en de gewerkte overuren. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd Trend Energie te veroordelen om binnen twee dagen de ontbrekende loonstroken en eindafrekening te verschaffen op straffe van een dwangsom en te veroordelen tot betaling van het uit de eindafrekening te betalen bedrag minus het voorschot, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en kosten.

4.3.1. [appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsovereenkomst is geëindigd op 31 augustus 2010, maar dat Trend Energie ten onrechte geen salaris heeft betaald over de laatste maand en geen volledig salaris heeft betaald over de maand juli 2010. Daarnaast stelt [appellant] dat Trend Energie ten onrechte geen eindafrekening heeft opgemaakt, waarin de vakantietoeslag, de niet opgenomen vakantiedagen en de gewerkte overuren in zouden moeten worden opgenomen.

4.4. Trend Energie heeft de vorderingen van [appellant] betwist en een vordering in reconventie ingesteld. Trend Energie heeft in reconventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 4.828,60 aan onverschuldigd betaalde reiskostenvergoeding, € 595, - aan kosten voor de reiniging van caravan en bedrijfsbus en € 558,24, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2010 tot de dag van voldoening met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.4.1. Trend Energie heeft aan haar vordering in reconventie onder meer ten grondslag gelegd dat [appellant] geen reiskosten heeft gemaakt, omdat hij telkens met een collega is meegereden. De door Trend Energie betaalde reiskostenvergoedingen zijn daarom onverschuldigd betaald en dienen door [appellant] te worden terugbetaald, aldus Trend Energie.

4.5. De kantonrechter heeft in conventie Trend Energie veroordeeld:

- tot betaling van een voorschot van € 2.742,66;

- om binnen 1 maand na betekening van het vonnis ontbrekende loonstroken en de eindafrekening aan [appellant] te verstrekken op straffe van een dwangsom van € 100, - voor iedere dag dat Trend Energie in gebreke blijft daaraan te voldoen met een maximum van € 5.000, -.

- tot betaling van het uit de eindafrekening blijkende bedrag onder aftrek van het reeds voldane voorschot, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente voor wat betreft de bedragen die opeisbaar zijn op het moment van dagvaarden.

4.5.1. De kantonrechter heeft in reconventie [appellant] veroordeeld om aan Trend Energie € 4.828,60 te voldoen ter zake onverschuldigd betaalde reiskostenvergoeding vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 januari 2011. De overige in 4.4. genoemde door Trend Energie gevorderde bedragen heeft de kantonrechter afgewezen.

4.5.2. Daartoe heeft de kantonrechter, voor zover van belang voor het onderhavig hoger beroep, geoordeeld dat de bepaling uit de arbeidsovereenkomst over de reiskostenvergoeding evident spreekt van een vergoeding van kosten, zodat dit enkel kan duiden op de situatie dat kosten ook daadwerkelijk gemaakt zijn. Nu onbetwist is dat [appellant] meereisde met een collega heeft [appellant] geen kosten gemaakt en heeft Trend Energie de kosten onverschuldigd voldaan, aldus de kantonrechter.

4.6. [appellant] is in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. De rechtsstrijd in hoger beroep is beperkt tot enerzijds de gevorderde reiskostenvergoeding en de compensatie van de proceskosten en anderzijds tot de hoogte van de door de kantonrechter aan Trend Energie opgelegde dwangsommen. Tegen Trend Energie is verstek verleend.

4.7. Op grond van het bepaalde in art. 139 Rv wijst de rechter de vordering in een verstekzaak toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Deze bepaling, die ingevolge art. 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep van toepassing is - met dien verstande dat het hof daar de toets hanteert in het licht van het bestreden vonnis en de aangevoerde grieven - verplicht de rechter ambtshalve te onderzoeken of de vordering en de grondslag waarop deze berust aan de wettelijke maatstaven voldoen. Daar komt bij dat de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof, in geval van het slagen van een grief, de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden van Trend Energie opnieuw dient te beoordelen.

4.8. Gelet de nauwe samenhang tussen de eerste vier grieven van [appellant] zal het hof deze gezamenlijk behandelen.

4.8.1. [appellant] stelt dat hij de reiskostenvergoeding terecht heeft ontvangen van Trend Energie omdat uit artikel 2 van de arbeidsovereenkomst duidelijk volgt dat de vergoeding van € 0,19 per kilometer niet afhankelijk is van de vraag of kosten worden gemaakt en ook onafhankelijk is van de manier van reizen. De huishoudelijk reglementen zoals deze zijn overgelegd in productie 4 en 21 van Trend Energie zijn door hem niet ontvangen, laat staan geaccordeerd. Bovendien bevinden zich inconsistenties in deze producties van Trend Energie, aldus [appellant]. In de versie die hij van het huishoudelijk reglement heeft ontvangen staat niets vermeld over de reiskostenvergoeding. Volgens [appellant] was het bij Trend Energie ook bestendig gebruik dat de reiskostenvergoeding van art. 2 van de arbeidsovereenkomst aan werknemers werd voldaan, ongeacht of daarbij gebruik werd gemaakt van eigen vervoer of werd meegereden met een andere werknemer. Daarnaast stelt [appellant] dat Trend Energie wekelijks zijn declaraties - met vermelding van het aantal gereisde kilometers voor de kilometervergoeding - voor goedkeuring heeft getekend en iedere maand de reiskostenvergoeding, zonder enige nadere opmerking of vraag, heeft voldaan.

4.8.2. Het is volgens [appellant] ook in strijd met goed werkgeverschap om achteraf de reiskostenvergoeding als onverschuldigd betaald terug te vorderen, dan wel alsnog bewijs te verlangen dat hij daadwerkelijk reiskosten heeft gemaakt. [appellant] betaalde bovendien de collega met wie hij meereed een vergoeding, zodat hij ook in feite reiskosten maakte. Daarbij verwijst [appellant] naar een verklaring van [getuige] die als productie 9 bij de memorie van grieven in gevoegd.

4.8.3. Het hof stelt voorop dat voor de uitleg van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst niet alleen de tekst van de overeenkomst van belang is, maar dat het tevens aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. [appellant] heeft in dit verband (bij conclusie van antwoord in reconventie) gesteld dat de door Trend Energie aangeboden reiskostenvergoeding voor hem een belangrijk onderdeel was om de arbeidsovereenkomst aan te gaan, omdat [appellant] op een afstand van 674 kilometer van Trend Energie woont en dat Trend Energie ervan op de hoogte was dat dit een essentiële arbeidsvoorwaarde voor [appellant] was. Volgens [appellant] is dat de reden dat de reiskostenvergoeding werd betaald zonder verantwoording of bonnetjes. Trend Energie heeft dat niet betwist.

4.8.4. Aan de teksten van de diverse huishoudelijke reglementen en andere schriftelijke stukken die door Trend Energie zijn overgelegd gaat het hof in dit verband om de navolgende redenen voorbij. [appellant] heeft gemotiveerd betwist de door Trend Energie overgelegde exemplaren in die vorm te hebben ontvangen. Het exemplaar van het huishoudelijk reglement zoals overgelegd in productie 4 van Trend Energie bevat geen bepaling over de reiskostenvergoeding. Het exemplaar dat is overgelegd in productie 21 wel. Dit laatste stuk is echter niet gedateerd en ook niet ondertekend. Het ‘Rundschreiben’ van 10 september 2009 is evenmin ondertekend. De pagina die door [appellant] op 7 januari 2010 is ondertekend en waarbij hij verklaart één exemplaar van de gebruiksaanwijzing van de bedrijfsauto en één exemplaar van het huishoudelijk reglement te hebben ontvangen is gedateerd op 4 januari 2010. Deze datum is eveneens terug te vinden op het exemplaar van het huishoudelijk reglement, zoals overgelegd door Trend Energie in productie 4 en deze datum komt eveneens voor op het exemplaar dat door [appellant] als productie 8 is overgelegd. Deze beide exemplaren bevatten geen bepaling over de reiskostenvergoeding. Dat [appellant] een exemplaar heeft ontvangen waarop een (nadere) bepaling over de reiskostenvergoeding is opgenomen, anders dan in artikel 2 van de opvolgende arbeidsovereenkomsten, is daardoor, mede in het licht van hetgeen onder 4.8.3 is overwogen, niet dadelijk aannemelijk. Voor bewijslevering ziet het hof geen aanleiding nu Trend Energie geen nader bewijs heeft aangeboden van haar stellingen en zij bovendien in hoger beroep niet is verschenen.

4.8.5. Het hof zal daarom voor de uitleg van de tussen partijen bestaande regeling voor reiskostenvergoeding uitgaan van de tekst van artikel 2 van de tussen partijen gesloten opvolgende arbeidsovereenkomsten. Uit de tekst van artikel 2 van de arbeidsovereenkomst, zoals hiervoor onder 4.2.3 geciteerd, volgt niet dat de vergoeding niet geldt indien de werknemer meerijdt met een collega. Het zinsdeel ‘op basis van declaratie’ zou wel een aanwijzing kunnen zijn dat het om gemaakte kosten moet gaan.

4.8.6. Onbetwist is dat de reiskostenvergoeding vanaf het moment van indiensttreding maandelijks door Trend Energie aan [appellant] is betaald. Dit is gebeurd aan de hand van de wekelijks door [appellant] ingevulde werkbriefjes, waarop hij bij ‘reiskosten’ het aantal gereisde kilometers heeft genoteerd. Niet is gebleken dat Trend Energie voor de betaling van de reiskosten aanvullende voorwaarden aan [appellant] zou hebben gesteld of dat Trend Energie ooit bewijs heeft verlangd van [appellant]. [appellant] heeft niet met zijn eigen auto gereden, maar reed telkens met een collega mee. De kilometers zijn door [appellant] dus wel gemaakt, maar niet met een eigen auto. [appellant] heeft voor het meerijden wel een bijdrage betaald aan deze collega. Dit heeft nooit in de weg gestaan aan betaling van de reiskostenvergoeding. Uit het feit dat partijen op deze wijze uitvoering hebben gegeven aan de arbeidsovereenkomst, dient te worden afgeleid dat dit is geschied overeenkomstig de hiervoor besproken partijbedoeling.

4.8.7. Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst van 4 januari 2010 en 26 juli 2010 is identiek aan artikel 2 van de eerste arbeidsovereenkomst die tussen partijen is gesloten op 5 oktober 2009. Indien Trend Energie het meerijden met een collega een belemmering had gevonden, of de wijze van declareren van de reiskosten door [appellant] onvoldoende had gevonden, dan had zij de opvolgende arbeidsovereenkomsten daarop kunnen aanpassen. Nu zij dat niet heeft gedaan en de betaling van de reiskostenvergoeding op gelijke wijze heeft voortgezet, dient het ervoor worden gehouden dat Trend Energie ten tijde van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst ook van mening was dat [appellant] de reiskostenvergoeding toekwam op basis van het door hem opgegeven aantal kilometers op de werkbriefjes. Ook wanneer moet worden uitgegaan van het bestaan en de juistheid van de inhoud van het rondschrijven van 10 september 2009 (al staat niet vast dat dit rondschrijven bekend was bij [appellant]), houdende een “Belehrung der Fahrkostenabrechnung” is het opvallend dat Trend Energie nimmer enige controle heeft verricht of heeft doen verrichten op de juistheid van de door [appellant] gedane opgave van kilometers, die telkens niet waren voorzien van enige specificatie. Ook heeft Trend Energie [appellant] daarover kennelijk nooit aangesproken, dit in weerwil van de (mogelijke) fiscale consequenties voor [appellant] en/of Trend Energie.

4.8.8. Pas na afloop van de arbeidsovereenkomst en na de ontvangst van de sommatiebrief van 29 november 2010 heeft Trend Energie de reiskostenvergoeding als onverschuldigd betaald teruggevorderd van [appellant]. Uit de stukken of anderszins is niet gebleken dat Trend Energie ten tijde van de arbeidsovereenkomst [appellant] heeft geïnformeerd dat hij, vanwege het meerijden met een collega, of vanwege de wijze van declareren van de reiskosten, de reiskostenvergoeding mogelijk onterecht zou hebben ontvangen. Evenmin is gesteld noch gebleken dat [appellant] een onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gegeven omtrent de wijze waarop zijn vervoer plaatsvond.

4.8.9. Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 2 van de tussen partijen gesloten opvolgende arbeidsovereenkomsten meebrengt dat [appellant] recht had op de daarin opgenomen reiskostenvergoeding op basis van zijn kilometeropgaven op de werkbriefjes.

4.8.10. Het voorgaande leidt ertoe dat de eerste vier grieven slagen. De gronden die Trend Energie heeft aangevoerd in eerste aanleg ter onderbouwing van haar vordering in reconventie doet daar niets aan af. Zoals hiervoor reeds geoordeeld gaat het hof voorbij aan de niet ondertekende huishoudelijke reglementen en het ‘Rundschreiben’ zoals die door Trend Energie zijn overgelegd. Daardoor is niet gebleken dat Trend Energie een nadere voorwaarde heeft gesteld aan [appellant] omtrent de reiskostenvergoeding en is er geen aanleiding voor een andere uitleg van artikel 2 van de arbeidsovereenkomsten dan hiervoor overwogen.

4.9. Naast de voorgaande grieven heeft [appellant] gegriefd tegen de hoogte van de door de kantonrechter opgelegde dwangsommen. [appellant] stelt dat Trend Energie in ieder geval tot aan de datum van de dagvaarding in hoger beroep niet heeft voldaan aan de veroordeling zoals de kantonrechter die in conventie heeft opgelegd, ondanks herhaaldelijke aanzegging. Het hof ziet daarom aanleiding om de dwangsommen te verhogen tot € 500, - per dag indien Trend Energie niet binnen een termijn van 14 dagen na betekening van dit arrest aan de veroordeling zoals opgelegd door de kantonrechter bij vonnis van 7 december 2011 voldoet met een maximum van € 25.000, -.

4.10. De vijfde grief van [appellant] heeft betrekking op de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. Nu het hof de grieven tegen het oordeel van de kantonrechter in reconventie geslaagd acht, slaagt deze grief eveneens. Het hof zal Trend Energie veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg voor zowel de conventie als de reconventie. Aan de zijde van [appellant] worden de kosten in eerste aanleg begroot op € 71, - aan griffierechten, € 103,90 aan explootkosten en € 1.250, - aan kosten gemachtigde.

4.11. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof het vonnis in conventie van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen zal vernietigen voor zover de dwangsom is gematigd en de proceskosten zijn gecompenseerd. Het hof zal het vonnis in reconventie vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Trend Energie alsnog afwijzen en Trend Energie veroordelen in de proceskosten van zowel de conventie en reconventie. Trend Energie zal als de in het ongelijk gestelde partij eveneens worden veroordeeld in de kosten in hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie voor zover de dwangsom is gematigd en de proceskosten zijn gecompenseerd;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat, indien Trend Energie niet binnen 14 dagen na betekening van dit arrest voldoet aan de veroordeling zoals opgenomen in ro. 5.2 van het vonnis, een dwangsom geldt van € 500, - voor iedere dag dat Trend Energie in gebreke blijft daaraan te voldoen, met een maximum van € 25.000, -;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in conventie voor het overige;

vernietigt het vonnis waarvan beroep in reconventie voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van Trend Energie af;

veroordeelt Trend Energie in de proceskosten in eerste aanleg in conventie en reconventie en in hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 174,90, - aan verschotten en € 1.360, - aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 392,64 aan verschotten en op € 894, - aan salaris advocaat voor het hoger beroep en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Trend Energie in de nakosten in eerste aanleg, begroot op € 199, - vermeerderd met de explootkosten en in de nakosten in hoger beroep, begroot op € 131, - indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199, - vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, E.A.G.M. Waaijers en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juli 2012.