Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2012:BW6263

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
22-05-2012
Datum publicatie
24-05-2012
Zaaknummer
HD 200.062.859
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Concurrentiebeding. Verrekening. Invloed faillissement op vorderingen.. . . . . .

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2012-0503
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.062.859

arrest van de achtste kamer van 22 mei 2012

in de zaak van

[X.] Benelux B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

[Y.],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.J.M.J. Kerckhoffs,

op het bij exploot van dagvaarding van 1 april 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector civiel, gewezen vonnissen van 24 maart 2010 in de gevoegde zaken tussen appellante - [appellante] - als gedaagde in conventie en als eiseres in reconventie in de zaak met rolnummer 136475/ HA ZA 09-25 (hierna 09-25) en als eiseres in de zaak met rolnummer 136486 HA ZA 09-34 (hierna 09-34) en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser in conventie en verweerder in reconventie in de zaak 136475/ HA ZA 09-25 en gedaagde in de zaak met rolnummer 136486/ HA ZA 09-34.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnrs. 136475 HA ZA 09-25 en 136486 HA ZA 09-34)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de tussenvonnissen van 18 maart 2009.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van producties negen grieven aangevoerd en na vermeerdering van eis geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] en tot terugbetaling van hetgeen [appellante] op grond van deze vonnissen heeft betaald en [geintimeerde] te veroordelen om aan [appellante] primair een bedrag te betalen van € 3.310.000 wegens verschuldigde boetes te vermeerderen met de wettelijke rente en te verminderen met het bedrag dat naar het oordeel van het hof voor verrekening in aanmerking komt en subsidiair een bedrag van € 4.200.000 te vermeerderen met de wettelijke rente en te verminderen met een bedrag dat op basis van verrekening daarvoor in aanmerking komt en meer subsidiair tot vergoeding aan [appellante] van de door haar geleden schade nader op te maken bij staat.

2.2. [geintimeerde] heeft zich in de procedure gesteld, maar hij heeft geen memorie van antwoord genomen.

2.3. Bij vonnis van 16 november 2011 is [geintimeerde] door de rechtbank Roermond in staat van faillissement verklaard. Het gevolg hiervan was dat de gedingen betreffende de reconventionele vorderingen van [appellante] in de procedure uit eerste aanleg met nummer 09-25 en de vorderingen van [appellante] in de procedure uit eerste aanleg met nummer 09-34 op grond van artikel 29 Fw van rechtswege zijn geschorst. [appellante] heeft bij exploot van 22 december 2011 de curator mr. J.D.E. van den Heuvel opgeroepen om de procedure in conventie over te nemen. De curator heeft hieraan geen gevolg gegeven.

2.4. [appellante] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

[geintimeerde] is op 1 januari 2000 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [appellante]. Bij aandeelhoudersbesluit van 21 februari 2000 is hij tevens benoemd tot statutair directeur bij [appellante]. Bij besluit van 14 april 2008 is [geintimeerde] ontslagen als statutair directeur onder gelijktijdige beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst per 1 september 2008. Voorts werd [geintimeerde] met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Partijen hebben vervolgens een nadere minnelijke regeling getroffen. Deze regeling hield kort gezegd in dat [appellante] uiterlijk 15 september 2008 aan [geintimeerde] een beëindigingsvergoeding zou betalen van € 208.193,22 te storten in een stamrecht BV, terwijl [geintimeerde] zich verplichtte om zich tot 1 mei 2009 te onthouden van concurrerende activiteiten onder verbeurte van een boete van € 50.000,= per keer en voorts van € 10.000,= voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Bij brief van 12 september 2008 heeft [appellante] aan [geintimeerde] doen weten dat zij haar betalingsverplichting wenste op te schorten totdat duidelijkheid zou zijn verkregen over mogelijk door [geintimeerde] ondernomen activiteiten, die een schending van het concurrentiebeding deden vermoeden. [geintimeerde] heeft betwist dat hij enige concurrerende activiteiten heeft verricht en hij heeft aanspraak gemaakt op betaling van de overeengekomen ontbindingsvergoeding alsmede enige bedragen door [appellante] verschuldigd op grond van de arbeidsovereenkomst. [appellante] heeft elke betaling geweigerd.

4.2. [geintimeerde] heeft [appellante] in rechte betrokken en betaling gevorderd van de overeengekomen ontbindingsvergoeding alsmede een bedrag van € 10.171,14 netto vanwege (nog) verschuldigde autovergoeding en onkosten over de maand maart 2008. Tevens maakte [geintimeerde] aanspraak op betaling van buitengerechtelijke incassokosten (zaak met rolnummer 09-25). [appellante] heeft verweer gevoerd en zich voor wat betreft de ontbindingsvergoeding beroepen op opschorting en verrekening. De vordering tot betaling van autovergoeding en onkosten heeft [appellante] betwist en subsidiair heeft zij zich eveneens op opschorting dan wel verrekening beroepen. In reconventie vorderde zij de volgens haar door [geintimeerde] verschuldigde boetes tot een bedrag van € 2.040.000,= wegens overtreding van het concurrentiebeding.

4.3. [appellante] heeft [geintimeerde] – voor zover hier nog van belang – naast anderen tevens bij afzonderlijke dagvaarding in rechte betrokken en daarin opnieuw de volgens haar verbeurde boetes gevorderd (zaak met rolnummer 09-34).

4.4. Partijen hebben daarna hun vorderingen nog vermeerderd in die zin dat [geintimeerde] ook nog de kosten van een outplacement ten bedrage van € 15.000,= exclusief BTW vordert en [appellante] de schade die zij heeft geleden door kort gezegd concurrerende activiteiten tijdens het dienstverband.

4.5. Na voeging van de beide zaken heeft de rechtbank de vorderingen van [geintimeerde] in de zaak 09-25 toegewezen en de vorderingen van [appellante] in reconventie afgewezen. In de zaak 09-34 zijn de vorderingen van [appellante] afgewezen. [appellante] is in beide zaken in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank overwoog daartoe, kort samengevat, dat, gezien de tekst van de vaststellingsovereenkomst, [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan dat [geintimeerde] na 1 september 2008 concurrerende werkzaamheden heeft verricht, zodat hij ook geen boetes is verschuldigd. Het beroep op verrekening is daarom afgewezen. De vergoeding van autokosten dient evenals het salaris te worden voldaan tot 1 september 2008. De onkostenvergoeding over maart 2008 is op zich niet weersproken. De outplacementkosten zijn afgesproken in de vaststellingovereenkomst en de buitengerechtelijke kosten zijn niet weersproken. Voor wat betreft het beweerdelijk schadetoebrengend handelen van [geintimeerde] voorafgaand aan 1 september 2008 heeft de rechtbank overwogen dat uit de door [appellante] overgelegde producties niet kan blijken dat [appellante] door toedoen van [geintimeerde] twee klanten (Wolfftrading en GP Lomofilm) is kwijtgeraakt. De vordering van [appellante] is daarom afgewezen. Tegen al deze beslissingen komt [appellante] op.

4.6. Het hof stelt allereerst vast dat het hoger beroep van [appellante] zich uitsluitend richt tegen de vonnissen in deze zaak voor zover daar [geintimeerde] bij betrokken is. Weliswaar is de appeldagvaarding aan [geintimeerde], [Europe] Europe BV (hierna: KDX) en [werknemer sub 1.] uitgebracht, maar de zaak is uitsluitend ten aanzien van [geintimeerde] op de rol aangebracht.

4.7. Het hof stelt voorop dat de omstandigheid dat [geintimeerde] op 16 november 2011 failliet is verklaard gezien het bepaalde in artikel 26 e.v. Faillissementswet van invloed is op de vraag welke vorderingen thans ter beoordeling aan het hof voorliggen.

Allereerst betreft dat de vordering van [geintimeerde] in conventie in de zaak 09-25 tot betaling van de ontbindingsvergoeding, de autovergoeding, de onkostenvergoeding over maart 2008, de outplacementkosten en de buitengerechtelijke kosten. Deze vorderingen zijn immers door de failliet als schuldenaar ingesteld, terwijl ingevolge artikel 27 lid 1 F. de curator is opgeroepen tot overneming van het geding. De curator heeft daaraan geen gevolg gegeven en [appellante] heeft vervolgens te kennen gegeven het geding te willen voortzetten.In dit kader komt dan wel ingevolge artikel 53 lid 1 F. het beroep op verrekening met de eventueel door [geintimeerde] verschuldigde boetes en te betalen schadevergoeding aan de orde. Voor zover [appellante] echter terugbetaling verlangt van hetgeen zij onverschuldigd zou hebben betaald, kan deze vordering niet worden behandeld. Immers deze vordering ziet op een voldoening uit de boedel en die vordering is ingevolge artikel 29 F. van rechtswege geschorst. Dat geldt eveneens voor de (vermeerderde) reconventionele vorderingen van [appellante], met dien verstande dat het hof in feite deze vorderingen wel dient te beoordelen in het kader van een eventuele verrekening ingevolge artikel 53 F.

4.8. Het hof zal allereerst de grieven bespreken voor zover deze zien op de toewijzing van de vorderingen van [geintimeerde] tot betaling van onkosten over maart 2008 (grief 5), de autovergoeding tot 1 september 2008 (grief 7) en de outplacementkosten (grief 6).

4.8.1. In de toelichting op grief 5 stelt [appellante] dat [geintimeerde] geen stukken heeft overgelegd waaruit de gestelde onkosten kunnen blijken. Die stelling is juist. In artikel 9 van de arbeidsovereenkomst staat immers het volgende bepaald:

All the necessary costs, which the Employee incurs for the benefit of the Employer in performance of his duties, shall be reimbursed by the Employer upon submission of an itemized declaration of expenses and accompanying invoices/receipts. The approval of the Employee’s immediate superior must be obtained before such costs are reimbursed”.

Het gevolg hiervan is dat de vordering van [geintimeerde] van € 334,56 alsnog dient te worden afgewezen. De grief slaagt.

4.8.2. In de toelichting op grief 7 stelt [appellante] dat uit de beëindigingsovereenkomst van juli 2008 volgt dat partijen over en weer hun verplichtingen definitief hebben vastgelegd. Het nadeel dat [geintimeerde] van zijn ontslag zou hebben is door de beëindigingsvergoeding ruimschoots gecompenseerd. Bovendien is [geintimeerde] per 15 april 2008 uit zijn functie ontheven, zodat hij de voor die functie noodzakelijke auto ook niet meer hoefde te gebruiken.

De grief slaagt niet en is voorts in het licht van de overgelegde stukken ook niet goed te begrijpen. In de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat de arbeidsovereenkomst van [geintimeerde] doorloopt tot 1 september 2008. Met uitzondering van de te betalen en nog op te nemen vakantiedagen is hieromtrent niets naders bepaald. In de e-mail van 22 mei 2008 en de brief van 27 mei 2008 (telkens afkomstig van de raadsman) van [appellante] aan mevrouw mr. [mevrouw] van Deloitte MKB (productie 3 bij cva/cve in 09-25) wordt onder het eerste bolletje respectievelijk het eerste punt als voorstel aangegeven dat [geintimeerde] zijn salaris tot 1 september 2008 zal ontvangen met emolumenten. In de arbeidsovereenkomst (productie 16 bij akte van 16 juni 2009 van [appellante] in 09-25) is onder punt 12.0 uitdrukkelijk bepaald dat aan [geintimeerde] een auto van de zaak ter beschikking zal worden gesteld (inclusief brandstof, verzekering en onderhoud) en dat hij gerechtigd is deze auto ook voor privé doeleinden te gebruiken en dat GBC (rechtsvoorganger van [appellante]) de leasekosten voor haar rekening zal nemen.

4.8.3. In de toelichting op grief 6 stelt [appellante] dat zij de kosten van outplacement niet behoeft te vergoeden, omdat, kort gezegd, [geintimeerde] zich niet aan het concurrentiebeding heeft gehouden. Voorts wijst zij erop dat het doel van de toezegging door [appellante] om deze kosten te vergoeden erin gelegen was [geintimeerde] te helpen bij het vinden van een nieuwe baan. [geintimeerde] had volgens [appellante] echter al een andere baan (bij KDX), zodat deze kosten nodeloos en in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is zijn gemaakt.

Ook deze grief faalt. [geintimeerde] beroept zich voor al zijn vorderingen op een rechtsgeldig tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst. [appellante] vordert geen hele of gedeeltelijke vernietiging daarvan. Vaststaat dat zij op grond van artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst gehouden is om de kosten van outplacement tot een bedrag van € 15.000 exclusief BTW te vergoeden onder overlegging van een geldige rekening door [geintimeerde]. [geintimeerde] heeft de betreffende rekening van Capital Groups Swiss AG als productie 13 in geding gebracht bij akte van 16 juni 2009 (in zaak 09-25). Aldus is [appellante] gehouden de overeengekomen kosten te betalen. Dat die kosten nodeloos zijn gemaakt is door [appellante] wel gesteld maar niet althans niet voldoende onderbouwd. De enkele omstandigheid dat [geintimeerde] wellicht reeds doende was bij KDC een werkkring te verwerven, is daartoe in ieder geval onvoldoende te achten.

4.9. Tegen het oordeel dat [appellante] in beginsel de overeengekomen ontbindingsvergoeding is verschuldigd is geen grief gericht. Het hof gaat daar dan ook vanuit. Wel is het vervolgens de vraag of [appellante] ook gehouden is die vergoeding (nog) te betalen aan [geintimeerde], zoals de rechtbank heeft geoordeeld. [appellante] komt immers met de grieven 1, 2, 3 en 4 op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geintimeerde] het tussen partijen overeengekomen beding van non concurrentie niet heeft overtreden. Dit heeft als direct gevolg dat [appellante] geen beroep op enige verrekening toekomt in verband met de daarmee samenhangende boetes.

Het hof onderscheidt daarbij de volgende vragen:

1. Op welk moment heeft het beding van non-concurrentie als neergelegd in de vaststellingsovereenkomst gelding verkregen

2. Welke verplichtingen vloeiden voor [geintimeerde] anderszins voort uit de arbeidsovereenkomst

3. Heeft [geintimeerde] op enig moment een van de onder 1) en 2) genoemde verplichtingen geschonden.

4.9.1. Ten aanzien van de eerste vraag staat vast dat de vaststellingsovereenkomst door beide partijen is getekend op 3 juli 2008. In artikel 7 van deze overeenkomst staat met zoveel woorden dat het beding van non concurrentie als neergelegd in de arbeidsovereenkomst van 1 december 1999 vervalt met de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst. In datzelfde artikel wordt verwezen naar een nieuw concurrentiebeding als neergelegd in een Annex I bij de vaststellingsovereenkomst. Daarin staat in artikel 1 het volgende bepaald:

1. Unless [appellante]’prior written permission has been obtained, Mr. [geintimeerde] may not, until 1 May 2009:

a. Perform any activities as an employee, contract or otherwise, direct or indirect for a competitor of [appellante]. As a competitor is qualified any institution, company or business that is involved in the manufacturing, supplying, buying, marketing and/or selling of products or services that release to thermal laminating machines for the application of applying thermal laminating film, or thermal laminating films themselves, be these BOPP, PET, Nylon, Bio Degradable, Bio Compostable or substitutes for these.

b. Conduct and/or develop, direct or indirect, in any form a competing institution, business or company as defined under sub a.

c. Directly or indirectly entice away any employee or contractor of [appellante] who currently works or worked for [appellante] during the last two years before 1 September 2008, with the intention to employ or to induce the employee or contractor to terminate it’s (employment) relationship with [appellante].

Naar het oordeel van het hof betekent dit dat dit concurrentiebeding in ieder geval in werking treedt op datum ondertekening van de vaststellingsovereenkomst, derhalve op 3 juli 2008. De stelling van [geintimeerde] dat het betreffende beding eerst werking kan hebben na einde van de arbeidsovereenkomst is niet juist, nu daaromtrent niets naders is bepaald, terwijl uit artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst blijkt dat dit beding directe werking heeft. Het beroep van [geintimeerde] op de in rechtsoverweging 4.7.2 genoemde brief van 27 mei 2008 van de raadsman van [appellante], waarin staat aangegeven dat “[appellante] wants him to stay out of the market during a period of 8 months after the termination of his employment, therefore till 1 May 2009” komt in dat opzicht ook onvoldoende betekenis toe nu daaruit niet kan worden afgeleid dat [geintimeerde] het voor die tijd, derhalve nog tijdens het dienstverband (wel) vrij stond concurrerende activiteiten te ontwikkelen. Ook [geintimeerde] heeft dat kennelijk zo begrepen gezien zijn e-mail van 25 april 2008 (toen de onderhandelingen over een vaststellingsovereenkomst al gaande waren) aan [werknemer sub 2.] en [werknemer sub 1.] (productie 13 bij inleidende dagvaarding in 09-34), waarin hij zelf als ingangsdatum zelfs 1 mei 2008 heeft genoemd.

4.9.2. Met betrekking tot de tweede vraag heeft het volgende te gelden. In de arbeidsovereenkomst met (de rechtsvoorganger van) [appellante] staat in artikel 14 het volgende bepaald.

“Without the Employer’s prior written consent, the Employee may not work in any other professional capacity, run another business or be in the employ of a third party, be it directly, indirectly or any other way, nor have any direct or indirect financial interest in any business or activity similar to that of the Employer.”

Naar het oordeel van het hof volgt hier dadelijk uit dat ook tijdens dienstverband geen concurrerende activiteiten kunnen en mogen worden ontplooid, tenzij met toestemming van de werkgever. Enig boetebeding is aan deze verplichting echter niet gekoppeld.

4.9.3. Met betrekking tot de derde vraag overweegt het hof als volgt.

[appellante] heeft ter ondersteuning van haar stelling dat [geintimeerde] al vanaf eind april/begin mei 2008 doende was met het opzetten van concurrerende activiteiten een groot aantal stukken overgelegd. Het begint met een e-mail van 25 april 2008 (productie 13 bij inleidende dagvaarding van [appellante] in zaak 09-34) aan twee werknemers van [appellante], te weten [werknemer sub 2.] en [werknemer sub 1.], waarin [geintimeerde] zijn plannen ontvouwt over de oprichting van een tweetal bv’s en de betrokkenheid van deze werknemers daarin. Daarin past ook de e-mail van 8 mei 2008 gericht aan deze werknemers alsmede aan [werknemer sub 3.], [werknemer sub 4.] en [werknemer sub 5.] (productie 14 bij inleidende dagvaarding van [appellante] in zaak 09-34). Nagenoeg al deze personen zijn – zo blijkt uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 20 oktober 2008 - betrokken bij de oprichting van KDX. De heren [werknemer sub 5.] en [werknemer sub 1.] worden ook vermeld in de overgelegde producties 8 bij conclusie van antwoord in zaak 09-25. [geintimeerde] houdt met al deze betrokkenen contact en zorgt voor betalingen van salaris zoals uit een grote hoeveelheid e-mails als productie 2 overgelegd bij memorie van grieven volgt. [geintimeerde] heeft derhalve een actieve betrokkenheid bij KDX (en haar Chinese eigenaar). Dit alles in tegenstelling tot de brief van 11 november 2008 afkomstig van de voorzitter van [Investment] Investment Group en [Europe] (productie10 bij conclusie van antwoord in zaak 09-34), die in het licht van al deze activiteiten ongeloofwaardig is te achten. Dat KDX een concurrent is van [appellante] is niet bestreden door [geintimeerde] en volgt ook uit de bedrijfsomschrijving als neergelegd bij de Kamer van Koophandel (productie van milieuvriendelijk thermisch laminaat, etc.) De betrokkenheid van [geintimeerde] bij KDX blijkt ook uit de omstandigheid dat uit nader onderzoek is gebleken dat zich op de privé-PC van [geintimeerde] een offerte bevindt aan Grafitisok uit naam van [werknemer sub 5.] namens KDX.Voorts blijkt dat [geintimeerde] uit naam van KDX reeds op 12 juni 2008 een opslagruimte heeft gehuurd bij Seacon Venlo Expeditie BV (productie 4 bij MvG). Voorts heeft [geintimeerde] in augustus 2008 een zogenaamd business-plan opgesteld voor KDX (productie 3 MvG). Dat deze overtredingen van het concurrentiebeding voortduurden in 2009 blijkt ook nog uit een hoeveelheid correspondentie overgelegd als productie 2 bij memorie van grieven en een in februari 2009 betaalde managementvergoeding aan [geintimeerde] (productie 5 MvG). Dit alles rechtvaardigt de conclusie dat [geintimeerde] zelfs al voor het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst op 3 juli 2008 doende was concurrerende activiteiten op te zetten, terwijl hij deze activiteiten nadien heeft voortgezet. [appellante] kan uit dien hoofde in ieder geval vanaf 3 juli 2008 aanspraak maken op boetes als verwoord in de vaststellingsovereenkomst. Het daartoe door [appellante] gevorderde bedrag is op zich niet bestreden en komt dan uit op € 3.010.000,=. Daarbij dient te worden beseft dat van dit bedrag slechts dat gedeelte voor verrekening in aanmerking komt voor zover dat in hoogte overeenkomt met de aan [geintimeerde] toegewezen hoofdvorderingen.

4.9.4. [appellante] heeft daarnaast nog de maximale boete gevorderd voor de overtreding van het beding dat [geintimeerde] geen werknemers van [appellante] mocht bewegen om voor een ander dan [appellante] te gaan werken. Hoewel deze vordering mogelijk zou kunnen worden beschouwd als een die separaat is van de overige verschuldigde boetes, zal het hof daarover, gezien de samenhang met de hiervoor besproken boetes, toch een oordeel geven in het kader van de verrekening. Dat [geintimeerde] een actieve betrokkenheid heeft gehad bij het vertrek van de werknemers [werknemer sub 2.], [werknemer sub 1.], [werknemer sub 3.], [werknemer sub 4.] en [werknemer sub 5.] vloeit voort uit de in rechtsoverweging 4.9.3 vermelde e-mail van 8 mei 2008. Volgens [appellante] hebben deze medewerkers hun dienstbetrekking bij [appellante] opgezegd in mei 2008. Dat is derhalve vóór datum ondertekening van de vaststellingsovereenkomst. Daarmee heeft [geintimeerde] destijds zeker gehandeld in strijd met de intentie van de op handen zijnde vaststellingsovereenkomst, maar boetes zijn daartoe niet verschuldigd geworden, omdat het handelen van [geintimeerde] in mei 2008, derhalve voor het sluiten van de bewuste vaststellingsovereenkomst op 3 juli 2008, niet reeds een met dat latere beding nagestreefd verboden resultaat heeft gehad, te weten dat de betreffende werknemers in mei 2008 hebben opgezegd.

4.10. Met de vaststelling dat [geintimeerde] boetes is verschuldigd tot een hoogte van € 3.010.000 staat dus vast dat [appellante] zich ten opzichte van de toegewezen vordering (in conventie) van [geintimeerde] terecht op verrekening kan beroepen. Dat heeft als gevolg dat de vorderingen van [geintimeerde] alsnog dienen te worden afgewezen. Met de bevoegdheid tot verrekening (die ontstaat vanaf 3 juli 2008) vervalt gezien de omvang van die boetes uiteraard ook de verplichting van [appellante] om de gevorderde wettelijke rentes en buitengerechtelijke kosten te betalen. Die zullen daarom worden afgewezen (zaak 09-25). De gevorderde terugbetaling van het aldus teveel betaalde daaronder begrepen de proceskosten is echter onderworpen aan artikel 29 F.

Met betrekking tot de toewijzing van het door [appellante] gevorderde meerdere aan boetes is het geding eveneens op grond van artikel 29 F geschorst. Dat geldt tevens voor de (subsidiaire) vordering tot betaling van de schadevergoeding van € 4.200.000,=. Gelet op het voorgaande, behoeven de grieven 8 en 9 geen afzonderlijke bespreking.

4.11. [geintimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en die van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [appellante]. Voor alle overige door [appellante] ingestelde vorderingen in de procedures 09-25 en 09-34 is het geding van rechtswege geschorst.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank gewezen onder rol/zaaknr 136475/ HA ZA 09-25 gewezen in conventie;

wijst de vorderingen van [geintimeerde] alsnog af;

veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [appellante] en tot op heden vastgesteld voor de eerste aanleg op € 4.784,-- aan griffierechten en € 5000,-- aan salaris advocaat en voor het hoger beroep op € 73,89 aan dagvaardingskosten, € 6.190,-- aan griffierechten en € 3.211,-- aan salaris advocaat;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

verstaat onder verwijzing naar r.o. 4.10 dat de procedure voor het overige van rechtswege is geschorst.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 mei 2012.