Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2012:BW3215

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
17-04-2012
Datum publicatie
20-04-2012
Zaaknummer
HD 200.069.024
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Aanneming van werk.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.069.024

arrest van de zesde kamer van 17 april 2012

in de zaak van

IMTHORN CIVIEL B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat mr. W.J. Vroegindeweij,

tegen:

[X.] HOLDING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. A.A.M. Simons,

op het bij exploot van dagvaarding van 31 mei 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda (door appellante in het petitum abusievelijk aangeduid als rechtbank ’s-Hertogenbosch) gewezen eindvonnis van 28 april 2010 en eerdere tussenvonnissen (zie hierover ook 4.5.1.) tussen principaal appellante - Imthorn - als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie en geïntimeerde in principaal appel - [geintimeerde] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnummer: 110447/HA ZA 02-1151)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld eindvonnis van 28 april 2010 (hierna: het bestreden eindvonnis) en de tussenvonnissen van de rechtbank Breda van 4 juni 2003, 27 oktober 2004, 11 mei 2005 en 23 juli 2008.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft Imthorn onder overlegging van een productie elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden eindvonnis en, kort gezegd, tot veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van een bedrag van € 66.063,22 en tot afwijzing van de vordering in reconventie van [geintimeerde].

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geintimeerde] (deels voorwaardelijk) incidenteel appel (in conventie en reconventie) ingesteld van de tussenvonnissen van de rechtbank Breda van 27 oktober 2004, 11 mei 2005 en 23 juli 2008, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van de hiervoor genoemde tussenvonnissen en tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis.

2.3. Imthorn heeft in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel geantwoord

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories

4. De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

4.1. In overweging 3.1. van het tussenvonnis van 4 juni 2003 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Hiertegen zijn geen grieven gericht, zodat die door de rechtbank vastgestelde feiten ook het hof tot uitgangspunt strekken. Voorts staan nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

4.1.1. Tussen partijen zijn op of omstreeks 5 juli 2001 en 3 november 2001 overeenkomsten gesloten, die inhouden dat Imthorn in opdracht en voor rekening van [geintimeerde] verbouwings- en afbouwwerkzaamheden zou verrichten in het pand van [geintimeerde] aan de [perceel] in [plaatsnaam] (hierna: het pand). De inhoud van de eerste overeenkomst blijkt uit de offerte van Imthorn van 5 juli 2001 (prod. 1 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) en de inhoud van de tweede overeenkomst uit de namens [geintimeerde] met dagtekening 3 november 2001 voor akkoord getekende offerte van Imthorn (prod. 2 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg). Het pand diende onder meer ter huisvesting van EMC Emergency Medical Care B.V., waarvan de aandelen gehouden werden door [geintimeerde]. De bovenste twee verdiepingen waren als woonhuis bestemd.

4.1.2. Partijen zijn bij de tweede overeenkomst het navolgende overeengekomen:

? de prijs van de afbouwwerkzaamheden bedraagt f 227.000,-- plus de prijs van de stucadoorswerkzaamheden ad f 70.590,--, derhalve in totaal f 297.590,-- exclusief BTW,

? gebouwd wordt volgens de bijbehorende open begroting (prod. 3 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) en “hoeveelheden staten”, bestektekening nr. [bestektekeningnummer] van 10 december 2001 van [Y.] en nader verstrekte detailtekeningen. De stucadoorswerkzaamheden vinden plaats conform de afwerkingsstaat van 9 november 2001 en de offerte van 9 november 2001 (prod. 5 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg),

? de start en de duur van het werk,

? een betalingsschema.

4.1.3. Gedurende de periode vanaf week 46 van 2001 tot en met week 10 van 2002 zijn er bouwverslagen gemaakt.

4.1.4. [Z.] (hierna: [Z.]) voerde namens [geintimeerde] de directie over het werk.

4.1.5. Per faxbericht van 26 november 2001 (onderdeel van prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) beklaagt Imthorn zich bij [Z.] over het betalingsgedrag (van [geintimeerde]) en deelt zij mee haar werkzaamheden tot nader order op te schorten.

4.1.6. Bij brief van 14 december 2001 (prod. 7 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) beklaagt [geintimeerde] zich bij Imthorn over de gang van zaken rond de facturering, in het bijzonder dat de door Imthorn aan haar verstrekte facturen steeds veel eerder zijn gedateerd dan het tijdstip waarop [geintimeerde] deze ontvangt, zodat tengevolge hiervan de op de facturen vermelde betaaltermijnen bij ontvangst ervan al grotendeels zijn verstreken.

4.1.7. Bij brief en faxbericht van 28 maart 2002 (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de raadsman van Imthorn aan [geintimeerde] onder meer het volgende geschreven:

“(…) Mijn cliënte heeft werkzaamheden voor u verricht. Mijn cliënte heeft u daarvoor facturen verzonden. Van een aantal facturen (facturen van 4 februari, 8 februari en 13 februari) is de overeengekomen betalingstermijn van 30 dagen verstreken (er zijn ook diverse facturen waarvan de betalingstermijn nog niet is verstreken). Het bedrag dat u al aan mijn cliënte betaald had moeten hebben, bedraagt 34.421,74 euro. Ik verzoek u genoemd bedrag voor 2 april 2002 telefonisch over te boeken (…)

Doordat u niet aan uw verplichtingen voldoet, kan mijn cliënte derden, die hij heeft ingeschakeld, ook niet meer betalen. Het is dan ook dringend nodig, dat genoemd bedrag 2 april 2002 ontvangen is bij gebreke waarvan verdere werkzaamheden niet meer verricht kunnen worden. Voorzover nog nodig doet mijn cliënte een beroep op haar opschortingsrecht. (…)”

4.1.8. Door [Z.] is een proces-verbaal van oplevering gemaakt (prod. 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) - door hem ondertekend met dagtekening 3 april 2002 - met als bijlage een gebrekenlijst waarop 68 punten zijn vermeld.

4.1.9. Per brief van 8 april 2002 aan Moxa International, ter attentie van [Z.] (prod. 13 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) reageert Imthorn op voornoemde gebrekenlijst, beklaagt zich over de achterstand in de betalingen, verzoekt alsnog tot betaling over te gaan en vraagt haar te berichten “(…) of de gesignaleerde meerwerkposten zoals nog niet opgedragen kunnen worden uitgevoerd (…)”.

4.1.10. Na 8 april 2002 heeft Imthorn aan het pand geen werkzaamheden meer verricht.

4.1.11. Bij vonnis in kort geding van 31 oktober 2001 is de vordering van Imthorn tegen [geintimeerde] inhoudende een voorziening strekkende tot betaling van een bedrag ad € 45.000,-- subsidiair € 35.000,--, meer subsidiair enig ander bedrag, geweigerd.

4.2. In eerste aanleg vordert Imthorn in conventie - kort weergegeven en voor zover hier van belang - dat de rechtbank [geintimeerde] veroordeelt tot betaling van € 66.063,22, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten.

Imthorn heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat [geintimeerde] de in verband met bovengenoemde verbouwingswerkzaamheden nog openstaande facturen ad € 61.617,12 dient te betalen, vermeerderd met buitengerechtelijke invorderingskosten ad € 3.736,21 en BTW ad € 709,89 over deze invorderingskosten.

4.3. [geintimeerde] heeft verweer gevoerd in conventie. Voorts vordert [geintimeerde] in reconventie, kort gezegd, dat Imthorn wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [geintimeerde] als gevolg van de tekortkomingen van Imthorn geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Daarbij vordert hij tevens veroordeling van Imthorn tot betaling van een bedrag van € 1.719,55, voor zover dit bedrag niet op de vorderingen van Imthorn in conventie in mindering wordt gebracht.

[geintimeerde] voert onder meer aan dat Imthorn de overeengekomen werkzaamheden gebrekkig of niet heeft uitgevoerd, zij betwist een aantal facturen en beroept zich op opschorting en verrekening.

Imthorn heeft verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie.

4.4. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 4 juni 2003 aan partijen om nadere informatie heeft gevraagd, heeft zij bij tussenvonnis van 27 oktober 2004 aangekondigd een deskundigenbericht te willen gelasten, hetgeen de rechtbank heeft gedaan bij tussenvonnis van 11 mei 2005. Na ontvangst van het deskundigenbericht van 8 november 2006 (hierna: het deskundigenrapport) van Ing. E.P.G. Borgers van Bureau voor Bouwpathologie (hierna: de deskundige) en de hierna door partijen genomen conclusies, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 23 juli 2008 een nader deskundigenbericht van de deskundige gelast. Op 9 december 2008 heeft de deskundige een aanvulling op het deskundigenrapport (hierna: het aanvullende deskundigenrapport) uitgebracht. Na conclusies van partijen hierover heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis van 28 april 2010 [geintimeerde] in conventie veroordeeld tot betaling aan Imthorn van een bedrag van € 9.984,49, vermeerderd met wettelijke rente en voor recht verklaard dat [geintimeerde] het recht heeft haar betalingsverplichting te verrekenen met haar geldvordering in reconventie. In reconventie heeft de rechtbank Imthorn veroordeeld om aan [geintimeerde] te vergoeden alle door [geintimeerde] als gevolg van de in het vonnis vastgestelde toerekenbare tekortkomingen van Imthorn geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat.

4.5.1. Voor zover Imthorn bedoeld heeft beroep in te stellen tegen de tussenvonnissen van de rechtbank Breda van 4 juni 2003, 27 oktober 2004, 11 mei 2005 en 23 juli 2008 met de zinsnede in de inleidende dagvaarding in hoger beroep “en eerdere tussenvonnissen voorzover deze dezelfde strekking hadden dan wel negatief zijn voor Imthorn”, wordt het volgende overwogen. Imthorn is niet-ontvankelijk in het beroep tegen deze tussenvonnissen, omdat hij daartegen geen grieven heeft gericht.

4.5.2. De vorderingen van Imthorn en [geintimeerde] in hoger beroep zijn dezelfde als in eerste aanleg in conventie respectievelijk reconventie (zie hierboven onder 4.2. en 4.3.).

Het hof zal eerst overgaan tot puntsgewijze behandeling van een groot deel van de grieven in het principaal appel. Daarna komen de grieven I en II in het incidenteel appel in 4.24. aan de orde en vervolgens de resterende grieven in het principaal appel.

4.6. De rechtbank heeft een deskundige benoemd om licht te werpen op de technische aspecten en achtergronden van deze zaak. In rechtsoverweging 2.2. van het bestreden eindvonnis overweegt de rechtbank dat de deskundige uitermate zorgvuldig te werk is gegaan en dat de door de deskundige geconstateerde feiten als vaststaand worden aangenomen. Hiertegen is door partijen in principaal noch in incidenteel appel gegriefd, zodat ook het hof de door de deskundige geconstateerde feiten als vaststaand zal aannemen, behoudens voor zover grieven zijn gericht tegen specifieke constateringen of conclusies van de deskundige.

4.7. Tussen partijen staat vast dat op 8 april 2002 (vanaf welke datum Imthorn geen werkzaamheden meer heeft verricht aan het pand) bepaalde werkzaamheden nog niet waren afgerond of verricht en dat er sprake was van bepaalde gebreken aan het pand.

Beoordeeld dient te worden of [geintimeerde] uit hoofde van de verrichte werkzaamheden nog een bedrag aan Imthorn is verschuldigd en zo ja, welk bedrag en of de vordering van [geintimeerde] tot vergoeding van schade toewijsbaar is. In het kader van deze vragen twisten partijen onder meer over de volgende aspecten: zijn de UAV van toepassing, is er sprake geweest van oplevering van het werk en indien dit het geval was, wat waren hiervan de eventuele gevolgen, welke facturen van Imthorn zijn vatbaar voor toewijzing, voor welke gebreken was Imthorn verantwoordelijk, in hoeverre was er sprake van zogenaamd minderwerk en tot slot: is het aannemelijk dat [geintimeerde] schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Deze aspecten zullen hierna aan de orde komen.

toepasselijk recht

4.8. Het geschil dient te worden beoordeeld op basis van de tot 1 september 2003 geldende bepalingen van het Burgerlijk Wetboek over aanneming van werk (boek 7A, titel 7A, afdeling 6 BW (oud)). Imthorn beroept zich voorts zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op de UAV. [geintimeerde] betwist toepasselijkheid van de UAV. Nu Imthorn niet stelt dat partijen toepasselijkheid van de UAV zijn overeengekomen en zij slechts zonder enige nadere toelichting stelt (grief I) dat het logisch en redelijk is om aansluiting te zoeken bij de in de bouwwereld gebruikelijke algemene voorwaarden, zal aan haar beroep op de UAV (onder meer in grief X) als onvoldoende onderbouwd worden voorbijgegaan en zullen stellingen waarbij Imthorn zich beroept op de UAV worden gepasseerd. Grief I in het principaal appel faalt.

facturen

4.9. Imthorn vordert betaling van diverse door haar aan [geintimeerde] verstuurde facturen terzake van door Imthorn verrichte werkzaamheden. In de rechtsoverwegingen 2.11. tot en met 2.17. van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank beoordeeld welk deel van deze facturen in beginsel voor toewijzing vatbaar is. Nu Imthorn noch [geintimeerde] heeft gegriefd tegen de hierna onder a) tot en met c) weergegeven overwegingen en beslissingen van de rechtbank, strekken deze ook het hof tot uitgangspunt.

a) De facturen waarvan Imthorn betaling vordert, betreffen facturen die zij na 4 februari 2002 heeft opgesteld. Het gaat om de facturen met nummers [factuurnummer 4.], [factuurnummer 5.] tot en met [factuurnummer 8.], [factuurnummer 9.] tot en met [factuurnummer 13.], [factuurnummer 14.] en [factuurnummer 15.], [factuurnummer 16.], [factuurnummer 17.] en [factuurnummer 18.], [factuurnummer 19.], [factuurnummer 20.] en [factuurnummer 21.], alsmede [factuurnummer 22.] en [factuurnummer 23.]. De facturen met nummers [factuurnummer 4.] en [factuurnummer 6.] betreffen de bouwwerkzaamheden uit de eerste fase. Alle andere facturen betreffen meerwerk en extra opgekomen kosten in het kader van de verbouwingswerkzaamheden in de tweede fase.

b) Gelet op de door [geintimeerde] niet betwiste facturen wordt de vordering van Imthorn op zichzelf tot een bedrag van € 28.882,93 niet betwist (met dien verstande dat [geintimeerde] zich beroept op een deelbetaling van € 20.980,--, zie hierna onder 4.15.).

c) Daarnaast zijn (mede op basis van de conclusies van de deskundige) voor toewijzing vatbaar bedragen van: € 3.484,89 (fact. [factuurnummer 7.], [factuurnummer 9.] en [factuurnummer 10.]), € 212,06 (fact. [factuurnummer 12.]) , € 2.905,39 (fact. [factuurnummer 13.]), € 1.360,87(fact. [factuurnummer 5.]), €1.992,75 (fact. [factuurnummer 11.]) , € 3.414,58 (fact. [factuurnummer 17.]) en € 595,-- (fact. [factuurnummer 23.]).

Ten aanzien van laatstgenoemde factuur wordt overwogen dat, nog daargelaten de vraag wanneer [geintimeerde] het pand daadwerkelijk in gebruik heeft genomen, het hof de overtuigende conclusie van de deskundige (deskundigenrapport pag. 63) overneemt dat Imthorn aan dergelijke omstandigheden gewend zou moeten zijn.

Verder betreft de al door [geintimeerde] betaalde factuur [factuurnummer 3.] feitelijk verricht meerwerk dat aan [geintimeerde] in rekening mocht worden gebracht (rechtsoverweging 2.13. van het bestreden eindvonnis), zodat de door [geintimeerde] in reconventie gevorderde terugbetaling inzake deze factuur zal worden afgewezen.

4.10. Optelling van al deze bedragen leidt er toe dat de vordering van Imthorn in beginsel in totaal voor in elk geval een bedrag van € 42.848,47 toewijsbaar is (rechtsoverweging 2.18. van het bestreden eindvonnis). Imthorn stelt nog in grief IV, dat haar vordering gelet op haar eerdere grieven op een hoger bedrag dan € 42.848,47 dient te worden begroot. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk wat Imthorn met deze stelling bedoelt. In de eerdere grieven waar zij naar verwijst (I tot en met III) wordt niet expliciet ingegaan op de verschuldigdheid van de bovengenoemde facturen en Imthorn heeft, zoals al vermeld, geen grieven gericht tegen de hierboven in 4.9. onder a) tot en met c) weergegeven overwegingen en beslissingen van de rechtbank inzake de in beginsel door [geintimeerde] aan Imthorn verschuldigde factuurbedragen. Voor zover Imthorn met haar stelling doelt op hetgeen zij aanvoert in grief V, volgt behandeling hierna in 4.11. Voor het overige zal het hof bovengenoemde stelling van Imthorn uit grief IV als onvoldoende gespecificeerd passeren.

4.11. Grief V is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in rechtsoverweging 2.16. van het bestreden eindvonnis) dat de door [geintimeerde] betwiste facturen met nummers [factuurnummer 6.] (d.d. 31 februari 2002), [factuurnummer 8.] (d.d. 19 februari 2002), [factuurnummer 16.] (d.d. 10 april 2002) en [factuurnummer 20.] (d.d. 18 april 2004) niet voor toewijzing in aanmerking komen en dat [geintimeerde] het bedrag ad € 395,76 inzake factuur [factuurnummer 2.] onverschuldigd heeft betaald. Het hof begrijpt grief V aldus, dat deze ook is gericht tegen de door de rechtbank toegepaste bewijslastverdeling. Het hof overweegt over de bewuste facturen als volgt (rechtsoverwegingen 4.12. tot en met 4.14.).

4.12. De al door [geintimeerde] (naar eigen zeggen onverschuldigd) betaalde factuur [factuurnummer 2.] betreft een meerwerkfactuur voor het aanbrengen van bepaalde u-profielen. Volgens [geintimeerde] behoorde dit tot de overeengekomen werkzaamheden en had dit niet als meerwerk in rekening gebracht mogen worden. Conform de hoofdregel rust de stelplicht en zo nodig de bewijslast van de eventuele onverschuldigde betaling op [geintimeerde]. Aan de deskundige is gevraagd de meerwerkfacturen te beoordelen. De deskundige heeft partijen de gelegenheid geboden al hun stellingen te onderbouwen. Ten aanzien van factuur [factuurnummer 2.] heeft hij geconcludeerd (deskundigenrapport, pag. 60) dat het hem na bestudering van de stukken en de mededelingen door partijen niet duidelijk is geworden of het hier een terechte meerwerkfactuur betreft of niet. Het hof overweegt voorts dat [geintimeerde] ook overigens niets heeft aangevoerd of overgelegd waaruit op voorhand blijkt van de juistheid van haar stellingen over de bewuste factuur. Mede gelet hierop had het op de weg van [geintimeerde] gelegen een specifiek bewijsaanbod te doen ten aanzien van het zonder rechtsgrond betalen van factuur [factuurnummer 2.]. Nu zij dit in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft gedaan, faalt haar beroep op onverschuldigde betaling van deze factuur en dient het bedrag van € 395,76 niet in mindering te worden gebracht op het hierboven in 4.10. genoemde in beginsel toewijsbare bedrag.

4.13. Factuur [factuurnummer 6.] ad € 3.151,43 heeft betrekking op meerwerk voor de weken 38, 39 en 40 van 2001. Op deze factuur is vermeld: “Betreft: meerwerk volgens bijgaande staat “m.w. wkn 38, 39 en 40”. [geintimeerde] stelt dat het hier gaat om hetzelfde meerwerk dat Imthorn al bij de door [geintimeerde] betaalde factuur met nummer [factuurnummer 1.] d.d. 25 oktober 2001 aan [geintimeerde] in rekening heeft gebracht. Op factuur [factuurnummer 1.] (prod. 11 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) wordt onder meer een bedrag ad € 5.937 excl. BTW in rekening gebracht met als omschrijving “In opdracht verricht meerwerk in week 38,39 en 40”. In reactie op het verweer van [geintimeerde] heeft Imthorn haar stellingen inzake factuur [factuurnummer 6.] nader onderbouwd en aangevoerd dat het ander meerwerk dan het op factuur [factuurnummer 1.] vermelde meerwerk betreft, namelijk meerwerk aan een ander muurgedeelte van de achtergevel. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van [geintimeerde] gelegen dit gemotiveerd te betwisten. De enkele stelling dat het [geintimeerde] ontgaat waarom werkzaamheden over dezelfde periode op verschillende data in rekening worden gebracht, is daartoe onvoldoende. Gelet op het voorgaande staat als onvoldoende betwist vast dat [geintimeerde] het op factuur [factuurnummer 6.] vermelde bedrag ad € 3.153,43 aan [geintimeerde] verschuldigd is en komt dit bedrag voor toewijzing in aanmerking.

4.14. De facturen [factuurnummer 8.], [factuurnummer 16.] en [factuurnummer 20.] ad respectievelijk € 1.724,94, € 943,67 en € 187,60, derhalve in totaal € 2.856,21 incl. BTW, betreffen parkeerkosten. [geintimeerde] betwist niet dat Imthorn parkeerkosten heeft gemaakt en dat zij parkeerkosten in rekening mag brengen. Zij betwist echter dat Imthorn tot een dergelijk (volgens [geintimeerde] hoog) bedrag parkeerkosten heeft gemaakt. Daartoe voert zij slechts aan dat Imthorn op meerdere van de dagen waarvoor parkeerkosten worden berekend, geen werkzaamheden heeft verricht. Aan deze laatste stelling gaat het hof als onvoldoende gespecificeerd voorbij. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat op de facturen [factuurnummer 8.] en [factuurnummer 16.] slechts perioden zijn vermeld die vallen binnen de totale periode waarin Imthorn werkzaamheden aan het pand heeft verricht en dat factuur [factuurnummer 20.] slechts de data 4 en 5 maart 2002 vermeldt, van welke data verder niet specifiek is gesteld of gebleken dat Imthorn toen niet heeft gewerkt. De deskundige komt tot de conclusie (pag. 62 van het deskundigenrapport) dat hij geen sluitende uitspraak kan doen over de vraag of de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Hij concludeert echter dat het hem, gelet op de duur van het project en het aantal personen (ook een onderaannemer) een redelijk bedrag lijkt. Het hof acht het dan ook voldoende aannemelijk dat Imthorn de betreffende kosten heeft gemaakt. Alles overziend, is het hof van oordeel dat [geintimeerde] de facturen [factuurnummer 8.], [factuurnummer 16.] en [factuurnummer 20.] onvoldoende heeft betwist, zodat de op deze facturen vermelde bedragen voor toewijzing in aanmerking komen.

4.15. Uit de overwegingen 4.12 tot en met 4.14. volgt dat grief V in het principaal appel slaagt. Dit betekent dat het in beginsel voor toewijzing vatbare bedrag van € 42.848,47 met € 6.403,40,-- dient te worden verhoogd tot een totaalbedrag van € 49.251,87. Beoordeeld dient te worden of de op 4 april 2002 door Imthorn ontvangen deelbetaling van € 20.980,-- in mindering dient te worden gebracht op dit in beginsel voor toewijzing vatbare bedrag. Volgens Imthorn is dit niet het geval (grief IV). Tussen partijen is niet in geschil dat [geintimeerde], mede naar aanleiding van meergenoemde brief van Imthorn van 28 maart 2002, de deelbetaling heeft verricht ter voldoening van openstaande facturen van Imthorn. Nu voorts met bovenstaande overwegingen over het in beginsel toewijsbare bedrag (4.12. tot en met 4.14.) alle volgens Imthorn openstaande factuurbedragen zijn beoordeeld, dient het door [geintimeerde] betaalde bedrag van € 20.980,-- naar het oordeel van het hof in mindering te worden gebracht op de uitkomst van die beoordeling (€ 49.251,87). De enkele, niet nader toegelichte of onderbouwde stelling van Imthorn dat het bedrag van € 20.980,-- verschuldigd was vanwege eerdere facturen en daarop door Imthorn is afgeboekt, kan dan ook niet tot een ander oordeel leiden. Gelet op het voorgaande, wordt aan bewijslevering op dit punt niet toegekomen. Grief IV faalt.

beroep op opschorting door Imthorn

4.16. Vervolgens kan worden beoordeeld of Imthorn op 8 april 2002 bevoegd was om haar werkzaamheden op te schorten. Gelet op de factuurdata, was op 28 maart 2002 (toen Imthorn de hierboven onder 4.1.7. genoemde brief over opschorting verstuurde), een deel van de in dit geding aan de orde zijnde facturen nog niet opeisbaar. Grief VI is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank (r.o. 2.18. van het bestreden eindvonnis) van de op 28 maart 2002 respectievelijk 8 april 2002 opeisbare bedragen. Echter, deze berekeningen stemmen overeen met de hierboven in 4.9. genoemde toewijsbare bedragen voor zover deze gelet op de betalingstermijn van 30 dagen al opeisbaar waren. Bovendien is de betwisting door Imthorn in grief VI slechts in zeer algemene bewoordingen gesteld. De enkele stelling dat in de brief van Imthorn van 28 maart 2002 is vermeld dat de werkzaamheden zouden worden opgeschort, wanneer niet voor 2 april 2002 een openstaand bedrag van € 34.421,74 zou worden betaald, is onvoldoende om tot het oordeel te kunnen komen dat er op dat moment ook daadwerkelijk sprake was van een openstaand bedrag van € 34.421,74.

Aldus wordt er van uitgegaan dat er, afgezien van de in 4.12. tot en met 4.14. behandelde facturen, op 28 maart 2002 en op 8 april 2002 sprake was van de door de rechtbank berekende opeisbare bedragen ad respectievelijk € 9.303,41 en € 12.701,21 inclusief BTW.

Voorts dienen daar nog het door de rechtbank ten onrechte als onverschuldigd aangemerkte bedrag van factuur [factuurnummer 2.] en de ten onrechte afgewezen gevorderde bedragen inzake facturen [factuurnummer 6.] en [factuurnummer 8.] bij te worden opgeteld, in totaal een bedrag van € 5.272,13. (Van de in 4.14. behandelde eveneens ten onrechte afgewezen vorderingen inzake facturen [factuurnummer 16.] en [factuurnummer 20.] was op 28 maart 2002 en op 8 april 2002 de betalingstermijn van 30 dagen nog niet verstreken.)

Al het voorgaande betekent dat er op 28 maart 2002 sprake was van een door [geintimeerde] aan Imthorn te betalen opeisbaar factuurbedrag van € 14.575,54 en op 8 april 2002 in beginsel een opeisbaar factuurbedrag van € 17.973,34. Op dit laatstgenoemde bedrag had [geintimeerde] echter op 4 april 2002 een deelbetaling van € 20.980,-- gedaan die hierop in mindering dient te worden gebracht (zie hierboven onder 4.15.). Derhalve was [geintimeerde] op 8 april 2002 niets aan Imthorn verschuldigd en dus in elk geval niet op die grond bevoegd tot opschorting.

Voor zover Imthorn nog een beroep doet op artikel 6: 80 aanhef en sub b en c BW en daartoe aanvoert dat [geintimeerde] had meegedeeld niet te willen betalen, wordt het volgende overwogen. Het hof begrijpt deze stelling (gelet op de verwijzing naar de brief van 28 maart 2002) aldus, dat Imthorn doelt op een mededeling van [geintimeerde] dat zij het volgens Imthorn openstaande bedrag van € 34.421,74 niet zou willen betalen. Wat er zij van de vraag of [geintimeerde] een dergelijke mededeling heeft gedaan, is deze eventuele mededeling niet relevant omdat bedoeld bedrag van € 34.421,74 blijkens het voorgaande niet opeisbaar was en er na meergenoemde deelbetaling geen sprake meer was van een opeisbaar openstaand bedrag. Hierop stuit ook het beroep van Imthorn op de artikelen 6:81 tot en met 6:83 BW af. Het in het kader van het beroep op opschorting gedane bewijsaanbod van Imthorn wordt dan ook als niet terzake doend gepasseerd.

Gelet op het voorgaande, wordt geoordeeld dat Imthorn op 8 april 2002 niet bevoegd was tot opschorting van haar werkzaamheden. Dit betekent tevens, dat in verband met de hierna te behandelen gebreken geldt dat Imthorn niet met succes kan betogen, dat zij niet verantwoordelijk is voor bepaalde gebreken omdat zij bevoegd was tot opschorting van haar werkzaamheden. Grief VI faalt.

gebreken

4.17. Zoals hierboven al overwogen, is tussen partijen niet in geschil dat er na 8 april 2002 (toen Imthorn voor het laatst werkzaamheden aan het pand heeft verricht) sprake was van gebreken aan het pand. Partijen twisten over de vraag welke gebreken wel en welke gebreken niet tot de verantwoordelijkheid van Imthorn behoren. In dit verband is er sprake van twee lijsten. De oorspronkelijk door Imthorn overgelegde lijst (prod. 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) was een bij het proces-verbaal van oplevering gevoegde lijst met 68 punten. [geintimeerde] heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (productie 12) een lijst met 69 punten overgelegd (waarvan alleen punt 65 is toegevoegd ten opzichte van de lijst met 68 punten). De lijst met 69 punten (hierna: de 69 punten lijst) is ook door de deskundige gehanteerd en partijen gaan verder, ook in dit hoger beroep, uit van de 69 punten lijst, zodat het hof dit ook zal doen. Daarnaast is er sprake van een door [geintimeerde] in de conclusie van antwoord in eerste aanleg onder nr. 28 opgenomen aanvullende lijst met 88 punten (hierna: de 88 punten lijst).

Aan de deskundige is de vraag voorgelegd of de op de gebrekenlijst (hof: bedoeld zal zijn lijsten) genoteerde gebreken gelet op de inhoud van de aan Imthorn verstrekte opdracht tot Imthorns verantwoordelijkheid behoren. Tevens is aan de deskundige gevraagd hoe ernstig die gebreken zijn. De deskundige heeft zowel de op de 69 punten lijst genoemde punten als de op de 88 punten lijst genoemde punten, voor zover die niet voorkomen op de 69 puntenlijst, onderzocht. Daarbij heeft de deskundige geconcludeerd dat een aantal punten niet als gebreken kan worden aangemerkt, een aantal punten niet tot de verantwoordelijkheid van Imthorn behoort en een aantal gebreken wel.

Voor een aantal van die tot de laatste categorie behorende gebreken heeft Imthorn in haar conclusie na deskundigenbericht verantwoordelijkheid erkend, voor de overige niet. De rechtbank heeft de conclusies van de deskundige geheel overgenomen en motiveert haar oordeel puntsgewijs per gebrek waarvoor Imthorn geen verantwoordelijkheid erkent (rechtsoverwegingen 2.6., 2.7. en 2.10. van het bestreden eindvonnis).

4.18. Met de grieven II en III komt Imthorn op tegen dit oordeel van de rechtbank. Blijkens deze grieven, gelezen in samenhang met rechtsoverwegingen 2.7. en 2.10. van het bestreden eindvonnis, stelt Imthorn zich op het standpunt dat ten onrechte wordt geoordeeld dat zij verantwoordelijk is voor de punten 1, 2, 3, 13, 23, 26, 28, 37, 38, 49, 51, 60, 64 en 65 van de 69 puntenlijst en voor de punten A1, B6, E13, E16, F22, J37, L50, L51 en R79 van de 88 puntenlijst. Ter onderbouwing hiervan volstaat zij met enkele, hieronder te bespreken algemene stellingen en volstaat zij voor het overige met een verwijzing naar haar reactie van 23 augustus 2006 (bijlage 6 bij het deskundigenbericht) en haar conclusie na deskundigenbericht van 21 maart 2007.

Gelet op rechtsoverweging 4.6. hierboven, wordt er van uitgegaan dat de deskundige zorgvuldig te werk is gegaan en zullen de door de deskundige geconstateerde feiten in beginsel als vaststaand worden aangenomen. Het hof is van oordeel dat de conclusies van de deskundige die inhouden dat bovengenoemde gebreken tot de verantwoordelijkheid van Imthorn behoren overtuigend zijn. De door Imthorn naar voren gebrachte bezwaren zoals verwoord in haar bovengenoemde reactie en conclusie na deskundigenbericht zijn door de rechtbank in aanmerking genomen bij haar puntsgewijze beoordeling van bovengenoemde gebreken (rechtsoverwegingen 2.6. en 2.10. van het bestreden eindvonnis). Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat de bewuste gebreken onder de verantwoordelijkheid van Imthorn vallen.

De algemeen geformuleerde stellingen van Imthorn in de grieven II en III die inhouden dat bepaalde gebreken zijn terug te voeren op niet uitgevoerd contractswerk vanwege opschorting of meerwerk kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Het beroep op opschorting kan niet slagen, nu Imthorn zoals al eerder overwogen niet tot opschorting bevoegd was. Voorts wordt overwogen dat indien een post meerwerk zou opleveren, dit niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat het niet tot de verantwoordelijkheid van Imthorn behoort om de betreffende post deugdelijk op te leveren, zoals ook de rechtbank terecht heeft overwogen. Daarbij dient bedacht te worden dat Imthorn zich in de periode eind maart 2002, begin april 2002 ten onrechte op opschorting heeft beroepen, hetgeen mede van invloed kan zijn geweest op het verloop van de discussie over eventueel meerwerk.

Het hof begrijpt de eveneens algemeen geformuleerde stelling van Imthorn inzake het door [geintimeerde] niet leveren van bepaalde constructiedelen aldus, dat deze betrekking heeft op de punten E16 en F22 inzake het ontbreken van een doorvalbeveiliging. Ook deze stelling van Imthorn brengt geen verandering in bovenstaand oordeel over de onder verantwoordelijkheid van Imthorn vallende punten. In het aanvullend deskundigenbericht (pagina 6) heeft de deskundige geconcludeerd dat (onder meer) de twee punten E16 en F22 er toe hebben geleid dat er sprake was van een onveilige situatie, waarmee het pand niet voldeed aan het Bouwbesluit. Dit betekent dat deze ernstige gebreken onder de verantwoordelijkheid van Imthorn vallen en dat het eventueel niet aanleveren van bepaalde materialen door [geintimeerde] hieraan niet afdoet.

Tot slot stelt Imthorn nog dat [geintimeerde] het pand al op 1 maart 2002 zonder overleg in gebruik heeft genomen. Nog daargelaten dat [geintimeerde] dit betwist en dat de deskundige, zoals eerder overwogen, concludeert dat Imthorn aan dergelijke omstandigheden gewend zou moeten zijn (deskundigenrapport pag. 63), zal het hof aan deze stelling van Imthorn als onvoldoende specifiek en onderbouwd voorbijgaan. Imthorn duidt immers niet aan voor welke specifieke punten deze omstandigheid van belang was en waar dit toe heeft geleid.

Gelet op al het bovenstaande falen de grieven II en III in principaal appel.

minderwerk

4.19. Grief IX is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het minderwerk dat in mindering dient te worden gebracht op het in beginsel toewijsbare bedrag. De rechtbank heeft hierbij de berekening van de deskundige gevolgd, die correspondeert met de overige conclusies van de deskundige over gebreken en meerwerk en die uitkomt op een bedrag aan minderwerk van € 11.487,72. Het beroep dat Imthorn in dit kader doet op opschorting faalt, aangezien zij zoals al eerder overwogen, op 8 april 2002 niet bevoegd was tot opschorting van haar werkzaamheden. Voorts verwijst Imthorn naar het door haar in haar conclusie na deskundigenbericht van 21 maart 2007 berekende lagere bedrag aan minderwerk. Blijkens die conclusie (nr. 30, pag. 15) heeft Imthorn haar berekening gebaseerd op hetgeen zij in die conclusie ten aanzien van de 69 puntenlijst heeft aangevoerd. Nu een dergelijke verwijzing onvoldoende specifiek is en bovendien de stellingen van Imthorn over de 69 puntenlijst niet zijn gevolgd, kan ook de berekening van Imthorn niet worden gevolgd. Derhalve dient in lijn met de berekening van de deskundige het minderwerk op € 11.487,72 te worden gesteld. Grief IX faalt.

totaal voor toewijzing in aanmerking komende bedrag

4.20. Het totaalbedrag dat [geintimeerde] op grond van al het bovenstaande aan Imthorn verschuldigd is op grond van de door Imthorn gevorderde factuurbedragen, bedraagt gelet op al het bovenstaande 49.251,87 verminderd met € 20.980,-- en € 11.487,72 = € 16.784,15.

oplevering

4.21. Voorts komt de vraag aan de orde of er sprake is geweest van oplevering en zo ja, welke gevolgen dit heeft. De vraag of oplevering heeft plaatsgevonden dient te worden beoordeeld naar oud recht (zie hierboven onder 4.8.). Dit betekent dat rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden van het concrete geval. Het hof neemt de volgende omstandigheden in aanmerking:

- op enig moment is tussen partijen afgesproken dat het werk op 19 maart 2002 diende te zijn voltooid;

- ook in bouwverslag “nr. 8, 9, 10” (onderdeel van prod. 6 bij conclusie van antw. in eerste aanleg) is (geplande) oplevering op 19 maart 2002 vermeld;

- [Z.] heeft namens [geintimeerde] het werk opgenomen en een “proces-verbaal van oplevering” opgesteld, waarin is vermeld dat de in de gebrekenlijst vermelde gebreken binnen twee weken opgeheven dienden te zijn;

- in genoemd proces-verbaal is vermeld dat oplevering heeft plaatsgevonden en ook de overige bewoordingen van het proces-verbaal duiden op oplevering;

- in het deskundigenrapport (pag. 14) is vermeld dat volgens [Z.] oplevering heeft plaatsgevonden op 19 maart 2002; en

- [geintimeerde] en/of EMC hebben het pand in elk geval sinds 29 maart 2002 in gebruik genomen.

Op basis van al deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, wordt geoordeeld dat het werk in beginsel is opgeleverd. Of dit op 19 maart 2002 (zoals Imthorn heeft gesteld) of 2 april 2002 (zoals de rechtbank in het bestreden tussenvonnis van 11 mei 2005 heeft geoordeeld), kan daarbij in het midden blijven, gelet op hetgeen hierna onder 4.22. wordt overwogen.

gevolgschade en vertragingsschade

4.22. Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis van 27 oktober 2004 (r.o. 2.8.), dat Imthorn niet te goeder trouw een beroep kan doen op goedkeuring door [Z.], indien Imthorn zelf kon en moest begrijpen dat die goedkeuring te lichtvaardig werd verstrekt. Indien er sprake is van die situatie, dan is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (artikel 6:248 lid 2 BW), dat door de goedkeuring van [Z.] bij de oplevering, de aansprakelijkheid van Imthorn beperkt zou zijn tot de schade die [geintimeerde] heeft geleden als gevolg van de gebreken waarvoor Imthorn verantwoordelijk is.

Op het moment van genoemde oplevering vertoonde het pand nog de gebreken, waarvoor Imthorn gezien het bovenstaande verantwoordelijk was. Deze kunnen in beginsel worden beschouwd als tekortkomingen waarvoor Imthorn aansprakelijk is. Als niet of onvoldoende betwist staat vast dat een aantal gebreken dusdanig ernstig was, dat het pand niet voldeed aan de veiligheidseisen van het Bouwbesluit. Derhalve is de conclusie van de deskundige (aanvullend deskundigenbericht pag. 7) dat [Z.] het pand onder deze omstandigheden niet als opgeleverd had mogen beschouwen en dat Imthorn zich dit had dienen te realiseren, naar het oordeel van het hof overtuigend. Dat deze conclusie na enkele verhelderende nadere vragen van de rechtbank pas is getrokken in het aanvullend deskundigenbericht, betekent niet dat de conclusie minder overtuigend is. Bovendien is in het aanvullend deskundigenrapport (pag. 5) de tussen rechtbank en deskundige bestaande verwarring over de aanduiding “een tweewekelijks bezoek aan de bouw” van [Z.] (deskundigenrapport pag. 66) opgehelderd en bleek de deskundige daarmee hetzelfde (juiste) uitgangspunt te hanteren als de rechtbank. Het hof neemt de conclusie van de deskundige over. Gelet op het bovenstaande betekent dit, dat Imthorn zich er niet met succes op kan beroepen dat zij als gevolg van de goedkeuring van [Z.] bij de oplevering, slechts aansprakelijk is voor de schade die [geintimeerde] heeft geleden als gevolg van de gebreken waarvoor Imthorn verantwoordelijk is.

Voorts faalt het betoog van Imthorn over de eerdere ingebruikname van het pand door [geintimeerde] en de te late bestellingen door [geintimeerde] op dezelfde gronden als hierboven onder 4.18. genoemd.

Nu Imthorn verder niets aanvoert dat de conclusie rechtvaardigt dat haar aansprakelijkheid beperkt zou moeten worden in de hierboven bedoelde zin, kan [geintimeerde] ook vergoeding vorderen van de als gevolg van bedoelde toerekenbare tekortkomingen van Imthorn geleden vertragingsschade en gevolgschade. Gelet op hetgeen [geintimeerde] hierover heeft aangevoerd, onder meer in eerste aanleg in conventie en in reconventie, is de mogelijkheid dat zij dergelijke schade heeft geleden aannemelijk.

schadestaatprocedure

4.23. Nu het voldoende is dat de mogelijkheid dat [geintimeerde] als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van Imthorn schade heeft geleden aannemelijk is, kan de door [geintimeerde] gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure worden toegewezen. De stellingen van Imthorn over de hoogte van de schade zullen niet in de onderhavige procedure worden beoordeeld, nu deze in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen worden gesteld.

beroep op opschorting en verrekening door [geintimeerde], wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten

4.24. Naar het oordeel van het hof heeft [geintimeerde] er in beginsel recht op om zijn verplichting tot betaling aan Imthorn van het in beginsel voor toewijzing in aanmerking komende bedrag ad € 16.784,15 op te schorten en na de schadestaatprocedure te verrekenen met het eventueel in die procedure toegewezen door Imthorn aan [geintimeerde] te betalen schadebedrag. Dit bedrag van de door Imthorn aan [geintimeerde] te betalen schadevergoeding staat nog niet vast. Echter, gelet op hetgeen [geintimeerde] hierover, onder meer bij antwoordconclusie na het tussenvonnis van 27 augustus 2003 in de punten 21 tot en met 31, heeft aangevoerd is het naar het voorlopig oordeel van het hof aannemelijk dat deze schade op zijn minst gelijk zal zijn aan voornoemd bedrag ad € 16.784,15. Derhalve is [geintimeerde] bevoegd tot opschorting van zijn betalingsverplichting en is hij naar het voorlopig oordeel van het hof geen wettelijke rente verschuldigd over het bedrag ad € 16.784,15. In zoverre slagen de grieven I en II in het incidenteel appel.

Gelet op het voorgaande, is [geintimeerde] evenmin buitengerechtelijke kosten verschuldigd aan Imthorn. Grief VII in het principaal appel faalt derhalve.

proceskosten

4.25. Nu weliswaar een groter gedeelte van de vordering van Imthorn in conventie in eerste aanleg voor toewijzing vatbaar is (zie hierboven onder 4.15.) maar het nog steeds een klein deel van het gevorderde bedrag betreft en het beroep van [geintimeerde] op verrekening en opschorting slaagt, ziet het hof geen aanleiding voor een andere proceskostenveroordeling in conventie in eerste aanleg. Ook een andere proceskostenveroordeling in reconventie in eerste aanleg is niet aan de orde, nu Imthorn ook ten aanzien van de vordering van [geintimeerde] in reconventie in eerste aanleg voor het grootste deel in het ongelijk is gesteld. Grief XI in het principaal appel faalt.

Voorts zal Imthorn als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en het incidenteel appel.

slotsom

4.26. Resumerend slaagt grief V in het principaal appel, falen de overige grieven in het principaal appel, slagen de grieven I en II in het incidenteel appel gedeeltelijk en behoeft het voorwaardelijk gedeelte van het incidenteel appel (grief III) geen behandeling meer.

4.27. Het hof zal het bestreden eindvonnis voor alle duidelijkheid geheel vernietigen en zelf rechtdoen zoals hierna in het dictum bepaald.

5. De uitspraak

Het hof:

in principaal en incidenteel appel:

verklaart Imthorn niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de bestreden tussenvonnissen van de rechtbank Breda van 4 juni 2003, 27 oktober 2004, 11 mei 2005 en 23 juli 2008;

vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Breda van 28 april 2010 in conventie en in reconventie en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geintimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Imthorn te betalen een bedrag van € 16.784,15;

verklaart voor recht dat [geintimeerde] het recht heeft de verplichting tot betaling van voornoemd bedrag op te schorten en te verrekenen met de hierna te noemen schadevergoeding;

veroordeelt Imthorn om aan [geintimeerde] te vergoeden alle door [geintimeerde] als gevolg van de in dit arrest vastgestelde toerekenbare tekortkomingen van Imthorn geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 april 2002 tot aan de dag der voldoening;

verstaat dat het incidenteel appel tegen de tussenvonnissen van de rechtbank Breda van 27 oktober 2004, 11 mei 2005 en 23 juli 2008 geen behandeling behoeft;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt Imthorn in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie en van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geintimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 7.884,-- (eerste aanleg in reconventie) aan salaris advocaat en kosten van de deskundige en op € 2.040,-- aan verschotten en € 1.631,-- aan salaris advocaat voor het principaal appel en € 815,50 aan salaris advocaat voor het incidenteel appel;

verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, L.R. van Harinxma thoe Slooten en P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2012.