Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2011:BU5269

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
15-11-2011
Datum publicatie
22-11-2011
Zaaknummer
HD 200.078.631
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie

Kort geding, spoedeisend belang in hoger beroep; gestelde onrechtmatige hinder door lindebomen niet aannemelijk gemaakt.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RVR 2012/26

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.078.631

arrest van de vierde kamer van 15 november 2011

in de zaak van

[X.],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

advocaat: mr. Chr. Nome,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon de GEMEENTE BERNHEZE,

zetelende te Heesch, gemeente Bernheze,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

advocaat: mr. M.J.A. Verhagen,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 september 2010, hersteld bij exploot van 15 oktober 2010, ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch in kort geding gewezen vonnis van 24 augustus 2010 tussen principaal appellant - [X.] - als eiser en principaal geïntimeerde – de gemeente - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 214017/KG ZA 10-415)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van twee producties drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde, met inachtneming van de wijziging van eis zoals verwoord in de memorie van grieven.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden en daarbij vier producties overgelegd. Voorts heeft de gemeente voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort gezegd, dat ingeval het principaal beroep van [X.] geheel of gedeeltelijk gegrond mocht worden geacht het incidenteel beroep van de gemeente als gegrond toe te wijzen en primair het beroepen vonnis te bekrachtigen dan wel subsidiair het vonnis met verbetering van gronden te bekrachtigen, een en ander met veroordeling van [X.] in de proceskosten, alsmede voorwaardelijk in de nakosten met daarbij de veroordeling van [X.] in de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest zijn voldaan.

2.3. Engelman heeft in incidenteel appel geantwoord en daarbij producties (genummerd 1 tot en met 3) overgelegd.

2.4. De gemeente heeft daarop een akte houdende uitlating producties/in het geding brengen van producties genomen, waarop [X.] een antwoordakte heeft genomen. [X.] heeft daarbij wederom producties (genummerd 4 tot en met 9) overgelegd. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

4. De beoordeling

in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel

4.1. De voorzieningenrechter heeft in r.o. 2.1 t/m 2.7 de feiten vastgesteld waarvan in dit kort geding moet worden uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, zijn ook in hoger beroep uitgangspunt. Voorts staat nog een aantal andere feiten vast. Daarom volgt hierna een wat uitgebreider overzicht van de relevante feiten.

4.2.1. [X.] is sinds omstreeks 1993 woonachtig aan de [woonadres] te [woonplaats]. Aan weerszijden van deze straat bevinden zich in de openbare grond, eigendom van de gemeente, 11 lindebomen. Deze lindebomen zijn circa 60 jaar oud en staan op de door de gemeente samengestelde bomenlijst waarvoor een kapverbod geldt. Aangrenzend aan het perceel van [X.] staan geen lindebomen.

4.2.2. In de loop der jaren heeft nader onderzoek uitgewezen dat de in de lindebomen aanwezige bladluizen in de maanden augustus en september een plakkerige substantie afscheiden, een suikerhoudend vocht (hierna: honingdauw), waarop schimmels zoals roetdauw kunnen groeien. Door roetdauw ontstaat een zwarte aanslag. De gemeente is ermee bekend dat de lindebomen overlast kunnen veroorzaken door honingdauw.

4.2.3. In 2001 heeft de raad van de gemeente het Groenstructuurplan Bernheze vastgesteld.

De doelstelling van dit plan is het vormgeven van het gemeentelijk beleid met betrekking tot de ontwikkeling, inrichting en het beheer van het groen in de kernen van de gemeente naar een karaktervolle, duurzame en hoogwaardige groenstructuur. Voor wat betreft de kern Heesch is de straat waar [X.] woonachtig is als oude agrarische weg met restanten van een zware lindelaan aangeduid met als actiepunt deze te behouden en de onderbreking in de laan op te vullen met lindes. In 2004 zijn er bomen aangeplant.

4.2.4. Bij brief van 28 november 2007 heeft [X.] samen met enkele buurtgenoten aan de gemeente kenbaar gemaakt dat de bladluizen schade en overlast veroorzaken en de gemeente verzocht de lindebomen te verwijderen en te vervangen door een andere boomsoort.

4.2.5. Vervolgens is er tussen [X.] en de gemeente uitvoerig overleg gepleegd en gecorrespondeerd ten einde een oplossing te vinden voor de overlast die de bladluizen op het perceel van [X.] veroorzaken als gevolg van de afgescheiden honingdauw.

4.2.6. Naar aanleiding van de klachten van [X.] is de gemeente ter bestrijding van de bladluizen overgegaan tot het uitzetten van lieveheersbeestjes in de maand mei. Dit heeft de gemeente vanaf 2008 elk jaar gedaan.

4.2.7. Bij brief van (de rechtsbijstandverzekeraar van) [X.] van 20 juli 2009 wordt de gemeente verzocht vijf lindebomen te vervangen dan wel [X.] de jaarlijkse schade te vergoeden. Volgens [X.] gaat het om een bedrag van € 15.000,00 per jaar, terwijl dit bedrag voor 2009 nog verhoogd moet worden met de kosten voor het vervangen van de voegen uit de voorgevel van de woning van [X.].

4.2.8. De gemeente heeft bij brief van 11 augustus 2009 beide verzoeken afgewezen. In deze brief schrijft de gemeente dat een ieder enige overlast van bomen in zijn omgeving heeft te dulden en dat de overlast die de bomen bij [X.] veroorzaken door de door de gemeente genomen maatregelen (het uitzetten van lieveheersbeestjes) niet onevenredig is te noemen.

4.2.9. Tijdens de raadsvergadering van 1 oktober 2009 heeft de gemeenteraad het bomenbeleidsplan vastgesteld. De doelstelling van dat plan is het waarborgen en ontwikkelen van een kwalitatief hoogwaardig bomenbestand dat een duurzame bijdrage levert aan de ruimtelijke kwaliteit en het groene imago van de gemeente. In dit beleidsplan is onder meer aandacht besteed aan knelpunten en klachten bij en/of over bomen. Ten aanzien van de door bladluizen afgescheiden honingdauw staat in dit plan dat de gemeente actie zal ondernemen door het uitzetten van lieveheersbeestjes in de maand mei, afhankelijk van de weersomstandigheden.

4.2.10. Bij brief van 20 november 2009 heeft (de advocaat van) [X.] onder verwijzing naar de uitvoerige correspondentie de gemeente verzocht haar aansprakelijkheid te erkennen en, voor het geval dat niet gebeurt, aangekondigd een procedure te beginnen.

Bij brief van 28 maart 2010 heeft (de advocaat van) [X.] dit verzoek herhaald.

De gemeente heeft in een brief van 12 april 2010 laten weten dat haar standpunt dat het belang van handhaving van de bomen groter is dan de overlast die de bomen veroorzaken, zoals aangegeven in de brief van 11 augustus 2009, ongewijzigd blijft.

4.3.1. [X.] heeft daarop bij dagvaarding van 29 juni 2010 de gemeente in kort geding gedagvaard en gevorderd:

(1) de gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 10.000,00, bij wijze van voorschot op een definitief vast te stellen schadevergoeding;

(2) voor recht te verklaren dat de gemeente aansprakelijk is voor de door [X.] geleden schade;

(3) de gemeente te veroordelen om binnen een nader te bepalen termijn over te gaan tot inzet van alle middelen denkbaar, waaronder bijvoorbeeld de inzet van chemische middelen om de overlast definitief te doen eindigen;

(4) de gemeente te veroordelen tot de kosten van dit geding.

[X.] stelt daartoe, kort samengevat, dat de gemeente als eigenaresse van de bomen gehouden is deze te onderhouden, maar ook het ongedierte te bestrijden ter voorkoming van schade voor de bewoners van de gemeente. [X.] ondervindt buitengewoon veel last van met name de plakkerige afscheiding van de luizen waardoor aantasting van zijn woongenot plaatsvindt, maar waardoor ook financiële schade ontstaat aan zijn woning, tuin en auto’s.

Volgens [X.] handelt de gemeente onrechtmatig door het geconstateerde ongedierte niet of niet afdoende te bestrijden terwijl er wel middelen voorhanden zijn om die luizen definitief verwijderd te krijgen. Er bestaat voldoende causaal verband tussen de onrechtmatigheid en de schade, die door [X.] nader is gespecificeerd.

4.3.2. De gemeente betwist, kort gezegd, het spoedeisend belang, dat er sprake is van onrechtmatige hinder als ook de door [X.] gestelde schade.

4.3.3. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van [X.] af en overweegt daartoe onder meer

(i) dat voldoende aannemelijk is dat de gemeente een aantal maatregelen heeft getroffen;

dat de gemeente uiteindelijk bewust en weloverwogen heeft gekozen voor het uitzetten van lieveheersbeestjes omdat deze methode ten opzichte van de andere bestrijdingmethoden het meest financieel aantrekkelijk is, chemische bestrijdingsmiddelen in de openbare ruimte onwenselijk zijn, een beperkte werkingsduur hebben en niet eenvoudig zijn aan te brengen en het injecteren van knoflookextracten in de bodem mogelijk een negatief effect heeft op het bodemleven, terwijl er nog geen duidelijke positieve effecten zijn gebleken ten opzichte van het uitzetten van lieveheersbeestjes (r.o. 4.7);

(ii) dat voorshands het gebruik van chemische bestrijdingsmiddelen niet wenselijk is uit een oogpunt van gevaar voor de volksgezondheid en het milieu zodat de voorzieningenrechter ervan uit gaat dat het algemeen belang zich hiertegen verzet (r.o. 4.8);

(iii) dat niet aannemelijk is geworden dat de gemeente onvoldoende maatregelen heeft getroffen om de schade/overlast voor [X.] te voorkomen/beperken, waarbij meeweegt dat de lindebomen een belangrijke bijdrage leveren aan het groene karakter van de openbare ruimte en daarmee het leefklimaat ten goede komen; op grond van het algemeen belang, afgezet tegen de aard, de ernst (genoegzaam is gebleken dat honingdauw makkelijk afwasbaar is) en de duur (er is enkel sprake van honingdauw in de maanden augustus en september in droge, warme periodes) van de hinder en de daardoor toegebrachte schade, kan van de gemeente in redelijkheid niet verlangd worden tot het rooien van de lindebomen over te gaan; het belang van de gemeente tot behoud van de 60 jaar oude bomen dient te prevaleren boven het belang van [X.] bij het voorkomen/beperken van de gestelde overlast/schade; daarbij geldt dat er voor [X.] eenvoudige en minder kostbare middelen aanwezig zijn, zoals het afdekken van de auto’s met een (afwasbare) autohoes of het maken van een afdak of dekzeil over de oprit/tuin gedurende de korte periode dat honingdauw wordt afgescheiden (r.o. 4.9);

(iv) dat nu er aanvankelijk door meer buurtgenoten is geklaagd maar alleen [X.] zijn klacht handhaaft, het er voorshands voor moet worden gehouden dat de door de gemeente gehanteerde bestrijdingsmethode met de lieveheersbeestjes vooralsnog voldoende effect sorteert en een effectieve luizenbestrijdingsmethode is gebleken (r.o. 4.10);

(v) dat de slotsom luidt dat naar maatschappelijke opvattingen van onrechtmatige hinder, althans onrechtmatig handelen van de gemeente, vooralsnog geen sprake lijkt (r.o. 4.12).

4.4.1. [X.] komt van dit vonnis in hoger beroep. De grieven richten zich naar de kern genomen tegen de afwijzing van zijn vorderingen. [X.] heeft daarbij voorts zijn eis gewijzigd, in die zin dat hij thans naast de veroordeling tot betaling van een voorschot van € 10.000,00 primair vordert dat de gemeente wordt veroordeeld om binnen een door het hof te bepalen termijn over te gaan tot kap van de bomen met eventueel vervanging van de bomen dan wel subsidiair dat de gemeente binnen een door het hof te bepalen termijn wordt veroordeeld tot de inzet van ditmaal effectieve middelen tot bestrijding van de luis.

De gemeente heeft tegen deze wijziging van eis, die anders dan het rolreglement voorschrijft in de kop van de memorie van de grieven niet is vermeld, geen bezwaren naar voren gebracht, zodat hierna van de gewijzigde vordering wordt uitgegaan.

4.4.2. De gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld en heeft voor het geval de grieven van [X.] mochten slagen twee grieven opgeworpen. Volgens grief I heeft de voorzieningenrechter onder 4.1 en 4.2 ten onrechte overwogen dat sprake is van onverwijlde spoed. Met grief II bestrijdt de gemeente dat op zich zelf wel vaststaat dat [X.] hinder ondervindt ten gevolge van de honingdauw die de luizen afscheiden, zoals de voorzieningenrechter in overweging 4.5 heeft overwogen.

principaal appel

4.5. Het hof dient ambtshalve te onderzoeken of sprake is van het voor toewijzing van een voorziening bij voorraad in een kort geding vereiste spoedeisend belang. Bovendien heeft de gemeente dat spoedeisend belang nadrukkelijk ter discussie gesteld, in hoger beroep in het kader van een incidenteel appel, hoezeer ook dat incidenteel appel voorwaardelijk is ingesteld. Mitsdien zal het hof eerst de aanwezigheid van dat spoedeisend belang onderzoeken.

4.6. Daarbij geldt dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig moet worden geacht (vgl. o.a. HR 20-6-2000, NJ 2001, 389; HR 29-11-2003, NJ 2003, 78).

Het hof is van oordeel dat gelet op de korte periode waarin de gestelde overlast zich voordoet, namelijk alleen in de maanden augustus en september, de gevraagde voorziening bestaande uit het rooien van de bomen dan wel tot het treffen van effectieve maatregelen ter bestrijding van de luis op dit moment – 15 november 2011 – niet zodanig nijpend is dat een bodemprocedure niet zou kunnen worden afgewacht. Ten aanzien van het gevraagde voorschot ad € 10.000,00 geldt voorts dat voor een dergelijke voorziening in kort geding terughoudendheid op zijn plaats is. Volgens vaste jurisprudentie wordt van een partij, die een zodanige voorziening vraagt, verlangd dat zij voldoende feiten en omstandigheden aanwijst die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. [X.] heeft dit naar het oordeel van het hof nagelaten. Dit betekent dat reeds daarom de vorderingen moeten worden afgewezen.

4.7. Ingeval evenwel, anders dan hiervoor uitdrukkelijk is overwogen, met [X.] ervan wordt uitgegaan dat ook in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is, is het hof ook alsdan van oordeel dat de vorderingen van [X.] moeten worden afgewezen.

Het hof overweegt dienaangaande - en geheel ten overvloede - als volgt.

4.8. Ter beoordeling ligt voor of de gemeente jegens [X.] aansprakelijk is wegens onrechtmatige hinder, veroorzaakt door de aan de gemeente in eigendom toebehorende lindebomen. Meer in het bijzonder ligt de vraag ter beantwoording voor of de gemeente in het onderhavige geval voldoende maatregelen heeft getroffen om de overlast en/of schade, veroorzaakt door de in de maanden augustus en september van de lindebomen afkomstige honingdauw te voorkomen c.q. te beperken.

4.9. Zoals door de voorzieningenrechter terecht is overwogen, hangt de beantwoording van de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden (HR 15 februari 1991, NJ 1992, 639 en 3 mei 1991, NJ 1991, 476). Daarbij moet het gewicht van de belangen, die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, worden afgewogen tegen de belangen van degene die hinder ondervindt. Ook de mogelijkheden die over en weer bestaan om met eenvoudige middelen en zonder al te hoge kosten hinder te voorkomen, moeten mede in aanmerking worden genomen. Voorts is daarbij volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad mede van belang of degene die zich beklaagt over hinder zich ter plaatse heeft gevestigd vóór dan wel nà het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen (HR 18 september 1998, NJ 1999, 69).

4.10. De eerste grief bevat de klacht dat de gemeente onvoldoende heeft gedaan om de overlast te voorkomen. Volgens de toelichting op deze grief hebben de tot nu toe door de gemeente ingezette middelen – hiermee doelt [X.] kennelijk op het uitzetten van lieveheersbeestjes – in het geheel geen effect gehad. Een andere en meer effectieve bestrijding, zoals het inzetten van chemische bestrijdingsmiddelen, was mogelijk geweest, aldus [X.].

Deze grief faalt. [X.] stelt wel dat het uitzetten van de lieveheersbeestje geen effect heeft gehad, maar in het licht van de betwisting van de gemeente heeft hij dat op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Nu [X.] de gemeente beticht van onrechtmatig handelen rust de bewijslast te dier zake op hem. Mitsdien zou nadere bewijslevering nodig zijn, waarvoor in dit kort geding echter geen plaats is.

Het hof is voorts met de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zij op goede gronden heeft gekozen voor de methode van het uitzetten van lieveheersbeestjes in plaats van het toepassen van chemische bestrijdingsmiddelen. Daarbij is niet alleen van belang dat de door de gemeente gekozen methode financieel aantrekkelijker is, maar komt ook veel betekenis toe aan de omstandigheid dat in het huidige tijdsgewricht in verband met de thans aanwezige kennis over chemische bestrijdingsmiddelen het gebruik daarvan in het belang van de bescherming van de volksgezondheid en het milieu zeer onwenselijk wordt geacht.

De voorzieningenrechter heeft dan ook op juiste en deugdelijke gronden geoordeeld dat er voorshands vanuit moeten gegaan dat het gebruik van chemische bestrijdingsmiddelen door de gemeente in strijd is met het algemeen belang.

4.11. Volgens grief 2 heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat andere buurtbewoners geen last meer hebben van de afscheiding die door de luizen wordt geproduceerd.

Ook deze grief faalt. Uit de thans in hoger beroep overlegde schriftelijke verklaringen van een aantal bewoners van de Broekhoek valt af te leiden dat zich in genoemde periode enige overlast voordoet, maar dat deze overlast zodanig ernstig is dat deze de grenzen van het toelaatbare overschrijdt, blijkt daaruit naar het oordeel van het hof niet. Weliswaar staat in deze verklaringen dat de plakkerige honingdauw beschadigingen aan de lak van auto’s veroorzaakt, maar dat deze beschadigingen zich ook daadwerkelijk zullen hebben voorgedaan acht het hof niet aannemelijk. Het is namelijk een feit van algemene bekendheid dat deze ‘plak’ eenvoudig af te wassen is. In de gegeven omstandigheden mag van [X.] en de andere bewoners ook verwacht worden dat zij door voorhanden zijnde eenvoudige en niet zo kostbare maatregelen, zoals het in de relevante periode wellicht wat vaker dan te doen gebruikelijk wassen van de auto of het afdekken van de auto met een (afwasbaar) zeil, de schade te voorkomen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat zowel [X.] als de andere bewoners van de Broekhoek daar zijn gaan wonen toen de lindebomen er al lang stonden. Gelet daarop hebben zij enige mate van hinder te dulden

(HR 18 september 1998, NJ 1999, 69). Het is begrijpelijk dat de afscheiding van de ‘drup’ voor [X.] vervelend is, maar zoals aangegeven kan de gestelde mogelijke schade aan de auto’s met betrekkelijk eenvoudige middelen worden voorkomen. Voor het overige worden in de verklaringen problemen genoemd welke met de onderhavige kwestie weinig te maken hebben (wortels e.d.).

4.12. Voor zover in de toelichting op grief 3 wordt gesteld dat er in het onderhavige geval geen ruimte is voor een belangenafweging zoals door de voorzieningenrechter gemaakt, faalt ook deze grief. Niet alleen volgt uit de hiervoor in r.o. 4.8 weergegeven maatstaf dat in kader van de beoordeling van de vraag of er sprake is van onrechtmatige hinder de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend moeten worden afgewogen tegenover de belangen van degene die stelt daarvan hinder te ondervinden, daarenboven dient in het kader van de beoordeling of de in kort geding gevraagde voorzieningen toewijsbaar zijn altijd een afweging van de wederzijdse belangen plaats te vinden.

Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter voorts op juiste wijze de belangen van [X.] enerzijds en de belangen van de gemeente anderzijds tegenover elkaar afgewogen. Het gaat in het onderhavige geval immers om een natuurlijke vorm van overlast, afscheiding van honingdauw door de in de lindebomen aanwezige bladluizen, die zich slechts gedurende een relatief korte periode van het jaar, de maanden augustus en september, voordoet terwijl de mate van overlast in die periode voorts nog afhankelijk is van de weersomstandigheden, in die zin dat er bij droog en warm weer meer overlast is. [X.] stelt wel dat de door hem ondervonden overlast buitensporig is, maar dat heeft [X.] ook in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt. De mate van overlast is niet zodanig ernstig dat deze de grenzen van het maatschappelijk aanvaardbare overschrijdt, temeer niet omdat het ontstaan van schade met eenvoudige en weinig kostbare middelen kan worden voorkomen. Daarbij is mede van belang dat de lindebomen er al stonden toen [X.] er kwam wonen. Voorts is wat de plaatselijke omstandigheden betreft van belang dat het hier gaat om een voorheen agrarisch gebied en dat de bewuste bomenlaan sinds 2001 is opgenomen in het Groenstructuurplan van de gemeente als beeldbepalende groene hoofdstructuur. De gemeente streeft daarmee naar het behoud van groene woonkernen en de lindebomen leveren een belangrijke bijdrage aan het groene karakter van de gemeente en komen het leefklimaat in de gemeente ten goede. Dit algemeen belang, dat de gemeente zich terecht aantrekt, weegt in de licht van de hiervoor aangegeven aard, geringe duur en ernst van de door [X.] ondervonden hinder en de daardoor mogelijk ondervonden schade zwaarder dan het belang van [X.] bij het beëindigen daarvan. Met de voorzieningenrechter is ook het hof van oordeel dat in redelijkheid van de gemeente niet verlangd kan worden de lindebomen te rooien.

4.13. Voor zover grief 3 erover klaagt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de schade van [X.] van ernstige aard is en dat deze zich bovendien niet alleen manifesteert aan de auto en/of tuin maar met name ook aan de gevel van [X.] faalt de grief eveneens. Uit de door [X.] overgelegde offertes blijkt niet dat die schade zich daadwerkelijk heeft gemanifesteerd noch dat deze is veroorzaakt door de van de lindebomen afkomstige honingdauw. Zo vermeldt de offerte van [Y.] van 11 februari 2009 werkzaamheden betreffende het vrijmaken van de tuin van bloesem van tilha’s, het reinigen van dakgoten, het vrijmaken van de tuin van vruchten van de tilha’s, het reinigen van de vijver en het verwijderen van blad, hetgeen geen werkzaamheden zijn die specifiek verband houden met de gestelde overlast veroorzaakt door de honingdauw. De offerte van [Z.] van 5 februari 2009 maakt wel melding van schade aan lak, rubbers en reinigingskosten van de auto, maar de oorzaak van die schade wordt daarin niet vermeld. Dat geldt eveneens voor de offerte van van [A.] van 3 februari 2009 inzake het reinigen van de gevel. Dat de reden voor de reiniging is gelegen in schade veroorzaakt door de honingdauw kan daaruit niet worden afgeleid. [X.] stelt wel dat de door hem geleden schade ernstig is, maar op grond van deze stukken is dat niet aannemelijk gemaakt. Voor zover [X.] al enige schade heeft geleden, geldt dat deze niet zodanig ernstig is dat deze in de gegeven omstandigheden niet door hem moet worden geduld. Het hof verwijst naar r.o. 4.10.

4.14. Het door [X.] in hoger beroep gedaan bewijsaanbod wordt gepasseerd.

Een kort geding als het onderhavige leent zich immers niet voor bewijslevering.

4.15. De conclusie is dan ook dat [X.] gedurende de maanden augustus en september enige hinder van de van de lindebomen afkomstige honingdauw zal ondervinden, maar dat niet aannemelijk is geworden dat de mate van hinder die [X.] daarvan ondervindt de grens van het maatschappelijk toelaatbare overschrijdt. Dit betekent dat niet aannemelijk is dat de gemeente onrechtmatig jegens [X.] handelt.

4.16. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld niet is vervuld. Het hof komt daarom aan de beoordeling daarvan niet toe.

4.17. Dit alles leidt ertoe dat het beroepen vonnis wordt bekrachtigd. [X.] wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het principaal appel. De gevraagde voorwaardelijke veroordeling in de nakosten is eveneens toewijsbaar.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente Bernheze worden begroot op € 640,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris advocaat, bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening,

en bepaalt de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, H.A.W. Vermeulen en Y.L.L.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2011.