Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2011:BU2009

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
25-10-2011
Datum publicatie
27-10-2011
Zaaknummer
HD 200.056.307 T
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Klantenvergoeding/ afwijking wettelijk systeem toegestaan?/EG-richtlijn 86/653/EEG/richtlijnconforme uitleg/vernietiging/vergoeding nagekomen provisie/ afwijking wettelijk systeem toegestaan?/Nietigheid/dienstverlening in Spanje/vergoeding/bewijs/ EU-Bewijsverordening toepassen?/Uitlating partijen

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.056.307

arrest van de achtste kamer van 25 oktober 2011

in de zaak van

[X.] GROUP B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te [kantoorplaats],

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

advocaat: mr. R.B.J.M. van der Linden,

tegen:

de vennootschap naar Spaans recht CASTALIA FOODS S.L.,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Spanje),

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

advocaat: mr. A.L. Stegeman,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 januari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnis van 14 oktober 2009 tussen appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel – Castalia - als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 232662 \ CV EXPL 09-323)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [X.] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis (voor zover betrekking hebbend op de klantenvergoeding) waarvan beroep en, kort gezegd, tot niet-ontvankelijk verklaring althans ontzegging van de vordering van Castalia op dit punt met veroordeling van Castalia tot terugbetaling van het bedrag van € 37.185,76 inclusief de daarbij door [X.] betaalde wettelijke rente over dit bedrag, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag der betaling aan Castalia tot aan de dag der algehele voldoening alsmede met veroordeling van Castalia in de kosten van het geding in beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord met één productie heeft Castalia de grief bestreden en zelf in incidenteel appel vijf grieven aangevoerd, haar eis vermeerderd en vernietiging van het vonnis waarvan beroep gevorderd voor zover daar haar bestreden en, kort gezegd, gevorderd [X.] te veroordelen aan Castalia te betalen € 13.530,= ter zake facturen [factuurnummer 1.] en [factuurnummer 2.], vermeerderd met wettelijke rente; [X.] te veroordelen aan Castalia te betalen € 2.890,85 ter zake factuur [factuurnummer 4.], vermeerderd met rente; het non-concurrentiebeding te vernietigen althans de duur te wijzigen in nihil althans te matigen tot 1 november 2009 en [X.] te veroordelen tot betaling van € 3.098,81 per maand voor elke maand dat het non-concurrentiebeding in de agentuurovereenkomst korter duurt dan 1 november 2010, vermeerderd met wettelijke rente; [X.] te veroordelen aan Castalia te betalen € 7.113,79 , vermeerderd met wettelijke rente; en [X.] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

2.3. [X.] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte in principaal appel de incidentele grieven bestreden. Castalia heeft vervolgens een antwoordakte in principaal appel, tevens akte in incidenteel appel genomen en [X.] heeft daarop een antwoordakte in incidenteel appel genomen.

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven in principaal appel en in incidenteel appel wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.2.1. Vanaf 2001 treedt Castalia als agent in Spanje op van [X.] ten behoeve van de verkoop van door [X.] ontwikkelde en geproduceerde machines en installaties ten behoeve van de champignonteelt sector.

4.2.2. Op 9 maart 2004 hebben [X.] en Castalia de gemaakte afspraken vernieuwd en hebben zij een ‘agency agreement‘ (hierna de agentuurovereenkomst, productie 1 bij inleidende dagvaarding) gesloten .

4.2.3. Op basis van de agentuurovereenkomst was Castalia exclusief agent voor [X.] voor Spanje (art 1 lid 5 agentuurovereenkomst). De agentuurovereenkomst werd beheerst door Spaans recht en de rechter in Pamplona was aangewezen als bevoegde rechter (artikel 9 agentuurovereenkomst)

4.2.4. De agentuurovereenkomst bepaalt voorts in artikel 1 (“First”) vierde alinea ter zake nevenactiviteiten:

“[X.] Group recognises and accepts that the Agent has other commercial activities, such as: sales, import/export of: conserves of food and beverages, packaging for the food and beverage industry , machinery mainly for the food and beverage industry and in all cases not concurrence of those manufactured and of commercialised by [X.] Group.”

4.2.5. De agentuurovereenkomst bepaalt voorts in artikel 4 (“Fourth”) ter zake provisie:

(alinea 1) “The Agent will receive a commission of a 5% of the sales net price of the products from [X.] Group as consequence of the concluded operation by [X.] Group (i) due to the Agent intervention, or, (II) when the sale could be done to any client with whom the Agent could have had previous contact for a similar operation. The commission will be paid after application Sixth. (…)”

(alinea 3) “The commission will be earned at the moment of the order or contract confirmation by the client and [X.] Group, and being accepted by [X.] Group the payment conditions and warranties offered by the client and confirmed by the Bank. The commission will be paid after application Sixth. (…)”

4.2.6. De agentuurovereenkomst bepaalt voorts in artikel 6 (“Sixth”) ter zake het betaalmoment van provisie:

“[X.] Group will pay that part of the commission to the Agent which they have received from the principal , on the last days of the month, against invoice”.

4.2.7. De agentuurovereenkomst bepaalt voorts in artikel 7 (“Seventh”) ter zake beëindiging, vergoeding en non-concurrentie:

(alinea 1) “ This Agreement has an indefinite duration and will end by unilateral cancelled by any of the Parties by mean of written pre-advice. The Parties agree that minimum time term for the pre-advice will be of six (6) months” (…)

(alinea 3) “In any case, the Parties agree that, once this Agreement could be extinguished, the Agent will have the right for an indemnification equal to the commission established on Agreement Fourth (5% over the net sales of the products of [X.] Group) over the sales that [X.] Group could realise in the Land (Spanje, hof) with all the clients contacted by the Agent for a period OF 1 YEAR. [X.] group obligates itself since now and for that moment to pay such a commission to the Agent. The commission will be paid after application Sixth.”

This indemnification shall take place for operations with clients mentioned in the monthly report (agreement second)”.

(alinea 4) “The Agent obligates itself as well to do not work in that period of 2 years for any company concurrence of [X.] Group”.

Artikel 11 (“Eleventh”) van de agentuurovereenkomst bepaalt voorts:

“The Agent is not allowed to work direct or indirectly for Parties which operate upon the same market as [X.] Group. This condition will be relevant even after ending this Agreement”.

4.2.8. Partijen hebben na het ontstaan van een geschil over diverse facturen van Castalia doch vóór beëindiging van de agentuurovereenkomst uitdrukkelijk afgesproken dat hun geschil zal worden beoordeeld door de (bevoegde) Nederlandse rechter en aan de hand van Nederlands recht (producties 2 en 3 bij inleidende dagvaarding).

4.2.9. Bij brief van 21 april 2008 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) heeft [X.] de agentuurovereenkomst met Castalia opgezegd.

4.2.10. Bij brief van 12 november 2008 (productie 20 bij inleidende dagvaarding) heeft [X.] aan de raadsman van Castalia onder meer bericht:

“ (…) Het contract is per 21-04-2008 opgezegd met respectering van het contract. Zie ons schrijven van 21-04-2008. In artikel 7 van het contract is opgenomen dat Castalia Foods recht heeft op de provisie van de handel die binnen een jaar na 01-11-2008 door [X.] wordt gerealiseerd.

En dit als ware er geen opzegging geweest. Dus de uitbetaling vindt plaats met in achtneming van het contract en in het bijzonder artikel 6.

Dus indien wij in Spanje contracten of werkzaamheden uitvoeren in de periode 01-11-2008/31-10-2009 en welke vallen onder de overeenkomst zullen wij deze aan Castalia vergoeden indien er aan alle voorwaarden van het contract voldaan is.

Wij wijzen er op dat U cliënt ook het contract in al zijn facetten dient te respecteren en wel van 01-11-2008 tot 31-10-2010. (..)”.

4.2.11. Op 16 augustus 2006 heeft [X.] aan [Y.] te [woonplaats], Spanje (productie 26 bij CvR) onder meer bericht:

“Herewith I send you a reviewed price overview of the equipment. Overview as in initial order [ordernummer]: (…).

Supervisor: The order included a supervisor for 2 weeks (14 days) of this. 8 days have already been used ([Z.]).This leaves another 7 which should be enough for the 2 machines provided there is a good planning and local people and electrician available”.

4.2.12. Bij vonnis waarvan beroep van 14 oktober 2009 heeft de kantonrechter te Venlo (voor zover in hoger beroep van belang) aan Castalia een klantenvergoeding toegewezen van € 37.185,76 onder nietigverklaring van artikel 7 van de agentuurovereenkomst op dit punt, het non-concurrentiebeding gematigd tot 1 november 2010 en de vorderingen gebaseerd op facturen [factuurnummer 1.], [factuurnummer 2.] en [factuurnummer 4.] alsook de gevorderde buitengerechtelijk incassokosten afgewezen, onder compensatie van de proceskosten.

In principaal appel

4.3. [X.] heeft in het kader van haar grief in principaal appel – kort gezegd - betoogd dat artikel 7:442 lid 2 Burgerlijk Wetboek (hierna BW), vanwege de daarin voorkomende woorden ‘niet hoger dan” ruimte laat voor het tussen principaal ([X.]) en handelsagent (Castalia) afspreken van een formule die leidt tot een vergoeding die inderdaad niet hoger is dan de vergoeding die is berekend volgens de in artikel 7:442 lid 2 BW aangegeven formule. In genoemd artikel is bepaald dat de vergoeding (’klantenvergoeding’ volgens artikel 7:442 lid 1 BW) niet hoger is dan dat van de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaar. [X.] betoogt dat partijen zich aan deze nadere afspraak dienen te houden en wenst om die reden vernietiging van het vonnis van de kantonrechter op het punt van toewijzing van de klantenvergoeding aan Castalia. [X.] heeft geen beroep gedaan op enige billijkheidsoverweging (zie Akte/MvA inc. Appel pt 2 p.2) en evenmin gegriefd tegen de door de kantonrechter – in weerwil van het door [X.] in eerste aanleg betoogde - aangenomen omvang van de vergoeding als becijferd op grond van artikel 7:442 BW, als aan Castalia toegewezen.

4.4. Castalia heeft betoogd dat gezien artikel 7:445 lid 2 BW jo artikel 3:40 lid 2 BW afwijkingen van artikel 7:442 BW - dat van dwingend recht is - ten nadele van de agent nietig zijn. Derhalve heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat genoemd artikel 7 op dat punt nietig is, aldus Castalia. Voor zover nodig doet Castalia een beroep op deze nietigheid althans vernietigbaarheid.

Overigens benadrukt Castalia dat volgens haar artikel 7 agentuurovereenkomst bedoeld is als nadere regeling van artikel 7:431 lid 2 BW (zie ook hierna bij het incidenteel appel).

Castalia heeft voorts gesteld dat [X.] geen beroep op matiging heeft gedaan op grond van daartoe nopende billijkheidsgronden. Contractuele invulling van die gronden is in strijd met het dwingendrechtelijk karakter van artikel 7:442 BW. Bedoelde billijkheidsgronden spelen evenmin, aldus Castalia.

4.5. Het hof oordeelt als volgt. Veronderstellenderwijs aannemend dat met artikel 7 agentuurovereenkomst is beoogd af te wijken van artikel 7:442 BW, geldt het volgende.

4.6.1. Artikelen 7:442 en 7:445 lid 2 BW beogen mede uitvoering te geven aan de artikelen 17 en 19 van richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (PB L 382, blz. 17; hierna: „de richtlijn”).

4.6.2. Artikel 17 van de richtlijn bepaalt:

„1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om te bewerkstelligen dat de handelsagent, na de beëindiging van de overeenkomst, vergoeding volgens lid 2 of herstel van het nadeel volgens lid 3 krijgt.

2. a) De handelsagent heeft recht op een vergoeding indien en voorzover:

– hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de transacties met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren,

en

– de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de uit de transacties met deze klanten voortvloeiende provisie, die voor de handelsagent verloren gaat. De lidstaten kunnen bepalen dat genoemde omstandigheden ook het al dan niet toepassen van het concurrentiebeding in de zin van artikel 20 kunnen omvatten.

b) Het bedrag van de vergoeding mag niet meer bedragen dan een cijfer dat overeenkomt met een jaarlijkse vergoeding berekend op basis van het jaarlijkse gemiddelde van de beloning die de handelsagent de laatste vijf jaar heeft ontvangen of, indien de overeenkomst minder dan vijf jaar heeft geduurd, berekend over het gemiddelde van die periode.

c) De toekenning van deze vergoeding laat het recht van de handelsagent om schadevergoeding te vorderen onverlet.

[...]

4.6.3. Artikel 19 van de richtlijn luidt als volgt:

„Voordat de overeenkomst is beëindigd, mogen de partijen niet ten nadele van de handelsagent van de bepalingen van de artikelen 17 (…) afwijken.”

4.6.4. Artikel 17 lid 2 van de richtlijn is opgenomen in artikel 7:442 leden 1 en 2 BW.

4.6.5. Artikel 19 van de richtlijn is – voor zover het afwijking van artikel 17 betreft – opgenomen in artikel 7:445 lid 2 BW. Dit laatste artikel bepaalt derhalve dat afwijking van artikel 7:442 BW ten nadele van de handelsagent vóór het einde van de overeenkomst, niet kan.

4.7. [X.] heeft zich beroepen op een nadere afspraak die is neergelegd in de tussen partijen in 2004 gesloten agentuurovereenkomst. Aldus is niet sprake van een eerst na afloop van de overeenkomst gemaakte afspraak en is deze in beginsel vernietigbaar, gezien het bepaalde in artikel 3:40 lid 2 BW, indien ten nadele van Castalia is afgeweken van artikel 7:442 BW. Artikel 7:445 lid 2 BW strekt immers slechts ter bescherming van de handelsagent.

Het beroep van Castalia op het ten hare nadele niet mogen afwijken van artikel 7:442 BW vanwege artikel 7:445 lid 2 BW (inl.dagv. onderdeel 3.7. laatste alinea p. 12) laat zich reeds begrijpen als een beroep op vernietigbaarheid door Castalia. In hoger beroep heeft Castalia zich voorts uitdrukkelijk op de vernietigbaarheid beroepen.

4.8 Gezien de Europeesrechtelijke herkomst van artikel 7:442 BW dient dit artikel richtlijnconform te worden geïnterpreteerd en aldus dient het door [X.] gedane beroep op de letterlijke tekst (in het bijzonder de woorden ’niet hoger dan’) van artikel 7:442 BW (en artikel 17 lid van de richtlijn) en de daarin door [X.] gelezen bevoegdheid tot contractuele afwijking althans nadere contractuele invulling te worden beoordeeld.

4.9. In Hof van Justitie EG (thans EU) 23 maart 2006 , C-46/04 inzake Honyvem Informazioni Commerciali SRL c. Marielle de Zotti (LJN BG2284) heeft genoemd hof ten aanzien van de afwijkingsmogelijkheid van artikel 17 van de richtlijn onder meer overwogen:

“25 Vervolgens zij opgemerkt dat artikel 19 van de richtlijn de partijen de mogelijkheid biedt, vóór de beëindiging van de overeenkomst af te wijken van de bepalingen van artikel 17 ervan, op voorwaarde dat de voorgenomen afwijking niet in het nadeel van de handelsagent is. Of deze afwijking voor de handelsagent gunstig dan wel ongunstig is, moet bijgevolg worden uitgemaakt op het tijdstip waarop de partijen deze afwijking overwegen. Zij kunnen geen afwijking overeenkomen waarvan zij niet weten of deze na beëindiging van de overeenkomst in het voordeel dan wel in het nadeel van de handelsagent zal zijn.

26 Deze uitlegging vindt ook steun in het doel en de aard van de bij de artikelen 17 en 19 van de richtlijn ingevoerde regeling, zoals deze in de punten 19 en 22 van dit arrest zijn uiteengezet.

27 Uit het bovenstaande dient dus te worden geconcludeerd dat artikel 19 van de richtlijn aldus moet worden begrepen dat een afwijking van artikel 17 ervan slechts is toegestaan wanneer ex ante is uitgesloten dat deze na beëindiging van de overeenkomst in het nadeel van de handelsagent is.

28 Dat is voor de overeenkomst van 1992 het geval indien kan worden aangetoond dat toepassing van deze overeenkomst nooit ongunstig is voor de handelsagent doordat hem in elke rechtsverhouding die tussen de partijen bij een handelsagentuurovereenkomst kan bestaan, systematisch een vergoeding wordt gewaarborgd die groter is dan of minstens gelijk is aan de uit de toepassing van artikel 17 van de richtlijn voortvloeiende vergoeding.

29 Het feit alleen dat deze overeenkomst in het voordeel van de handelsagent kan zijn in de gevallen waarin hij volgens de criteria van artikel 17, lid 2, van de richtlijn slechts recht heeft op een zeer geringe vergoeding of helemaal geen recht heeft op een vergoeding, is geen voldoende bewijs dat zij niet in het nadeel van de handelsagent afwijkt van de artikelen 17 en 18 van de richtlijn.

30 Het staat aan de verwijzende rechter, het daartoe nodige onderzoek te verrichten.

31 Ten slotte zij opgemerkt dat alleen in het geval dat het volgens de overeenkomst van 1992 mogelijk is, de volgens deze overeenkomst berekende vergoeding – zij het slechts ten dele – te cumuleren met de vergoeding waarin de richtlijn voorziet, deze overeenkomst als gunstig voor de handelsagent kan worden aangemerkt. Deze mogelijkheid wordt echter uitdrukkelijk uitgesloten door de verklaring van de partijen die deze overeenkomst hebben ondertekend.

32 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 19 van de richtlijn aldus dient te worden uitgelegd dat de uit de toepassing van artikel 17, lid 2, ervan voortvloeiende vergoeding wegens beëindiging van de overeenkomst niet bij een collectieve overeenkomst kan worden vervangen door een vergoeding die wordt bepaald aan de hand van andere criteria dan die welke in laatstgenoemde bepaling zijn vastgesteld, tenzij is bewezen dat een dergelijke overeenkomst de handelsagent in elk geval een vergoeding garandeert die gelijk is aan of groter is dan de uit de toepassing van deze bepaling voortvloeiende vergoeding.

4.10. Door [X.] is niet aangevoerd dat ten aanzien van de volgens artikel 7 agentuurovereenkomst te hanteren formule al op voorhand – dat wil zeggen ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst - vaststond dat deze een vergoeding zou garanderen die gelijk of groter zou zijn dan de formule van artikel 7:442 lid 2 BW. De uitwerking van artikel 7 agentuurovereenkomst als door [X.] becijferd wijst, gezien het grote verschil met de door Castalia met inachtneming van artikel 7:442 BW becijferde gemiddelde vergoeding en ook met de volgens [X.] - conform zijn opgave in eerste aanleg - zelf op basis van die bepaling te begroten vergoeding, veeleer op een lagere vergoeding.

Nu volgens [X.] artikel 7 agentuurovereenkomst met de aldaar geregelde vergoeding beoogde de in artikel 7:442 lid 2 BW bedoelde vergoeding te vervangen, is van cumulatie als door het Hof van Justitie EU in overweging 31 van bovengenoemd arrest bedoeld, naar zijn aard geen sprake.

Er is derhalve sprake van een ten nadele van de handelsagent, Castalia, afwijken van de bescherming die artikel 17 van de richtlijn, als geïmplementeerd in artikel 7:442 BW, beoogd te bieden. Aldus is artikel 7 agentuurovereenkomst, voor zover het aan de orde zijnde onderdeel ziet op de klantenvergoeding, terecht door de kantonrechter in strijd geoordeeld met artikel 7:442 BW. Dat hierbij artikel 7 agentuurovereenkomst aldus als vernietigd dient te worden beschouwd in plaats van nietig leidt niet tot een ander oordeel.

De grief van [X.] faalt. De toewijzing van het door de kantonrechter vastgestelde bedrag aan klantenvergoeding aan Castalia zal bij eindarrest dan ook worden bekrachtigd.

Incidenteel appel

Eisvermeerdering provisie

4.11 Castalia heeft bij wege van eisvermeerdering aanspraak gemaakt op nadere provisie als bedoeld in artikel 7:431 lid 2 BW. Castalia stelt dat artikel 7 agentuurovereenkomst beoogt de aanspraak als vervat in artikel 7:431 lid 2 BW nader uit te werken. De afspraak is volgens Castalia wel voor vernietiging vatbaar maar Castalia doet daar geen beroep op. Door [X.], aldus Castalia, is de aanspraak als vervat in artikel 7 agentuurovereenkomst becijferd op € 7.113,79. [X.] heeft toegezegd dit bedrag als vergoeding te zullen betalen maar dit nagelaten. Het hof begrijpt dat voor zover het vonnis van de kantonrechter, als in het kader van de klantenvergoeding en de rol van artikel 7 agentuurovereenkomst daarbij gewezen, aan toewijzing van deze vordering in de weg staat, Castalia daartegen ook wenst te grieven.

4.12. [X.] heeft, onder verwijzing naar in het bijzonder zijn standpunt als in principaal appel behandeld over de doelstelling van artikel 7 agentuurovereenkomst, het betoog van Castalia in dit verband bestreden. De toezegging waar Castalia op doelt is de toezegging van [X.] om als klantenvergoeding het bedrag van € 7.113,79 te betalen. [X.] heeft nimmer toegezegd aan Castalia een vergoeding als bedoeld in artikel 7:431 lid 2 BW te zullen betalen. Waar Castalia zich voorts in feite beroept op een gebrek in de prestatie van [X.] en Castalia niet binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken bij [X.] heeft geprotesteerd, heeft Castalia gezien artikel 6:89 BW haar recht voortvloeiend uit de gebrekkige prestatie verloren. Castalia heeft vervolgens op inhoudelijke gronden de toepasselijkheid van artikel 6:89 BW bestreden, onder meer met het standpunt dat zij wel tijdig aanspraak heeft gemaakt op een vergoeding als bedoeld in artikel 7:431 lid 2 BW.

4.13. Het hof zal eerst het beroep door [X.] op artikel 6:89 BW beoordelen, nu een eventueel slagen van dit beroep een verdere beoordeling van het door Castalia op dit punt gevorderde overbodig zal maken.

4.14. Het beroep van [X.] faalt. Door de Hoge Raad is immers in HR 23 maart 2007, NJ 2007,176, LJN AZ3531, overwogen dat gelet op de strekking alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, artikel 6:89 BW (dat voorschrijft dat de schuldeiser die een gebrekkige prestatie ontvangt terzake binnen bekwame tijd dient te protesteren op straffe van verval van alle bevoegdheden) slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming ziet en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. Nu aan [X.] wordt verweten dat zij geen prestatie heeft verricht als bedoeld in artikel 7:431 BW, althans artikel 7 agentuurovereenkomst, is artikel 6:89 BW niet van toepassing.

4.15. Het hof zal vervolgens veronderstellenderwijs aannemen dat met artikel 7 agentuurovereenkomst door partijen beoogd is af te wijken van artikel 7:431 lid 2 BW.

4.16. Gezien de tekst van artikel 7:445 lid 1 BW is een dergelijke afwijking niet alleen maar vernietigbaar indien die ten nadele van de handelsagent zou zijn, zoals Castalia stelt, maar zonder meer nietig. Nu sprake is van nietigheid - zie de parlementaire geschiedenis, TK 1970-1971, WV 11022 nr. 3 (MvT) p.26 en TK 1988-1989, WV 20842, nr 3 (MvT) p. 5 en 11 alsook Asser- Tjong Tjin Tai, 7,4 * 2009, p. 256, en de daartoe geboden ruimte door artikel 6 lid 1 Richtlijn (“ onverminderd de toepassing van de dwingende bepalingen van de lidstaten inzake beloningen”) en de conclusie van AG Maduro van 19 november 2008 in de zaak Semen (C-348/07, pt.16) - is het hof ambtshalve gehouden deze uit te spreken.

Het betreft immers een eerst in hoger beroep geformuleerde vordering bij wijze van vermeerdering van eis. Nu artikel 7 agentuurovereenkomst – althans in de uitleg zoals Castalia die thans voorstaat - nietig is, kan verder onderzoek naar de vraag of artikel 7 agentuurovereenkomst daadwerkelijk op de door Castalia voorgestane wijze moet worden uitgelegd, achterwege blijven.

4.17. Het hof zal thans de aanspraak van Castalia op een vergoeding als bedoeld in artikel 7:431 lid 2 BW nader bezien.

4.18. Door Castalia is niet aangevoerd dat (en zo ja welke) overeenkomsten na afloop van de agentuurovereenkomst tot stand zijn gekomen als bedoeld in artikel 7:431 lid 2 BW.

Castalia heeft daarentegen gesteld dat – vanwege de door haar bepleite uitleg van artikel 7 agentuurovereenkomst, als hiervoor nietig bevonden – met artikel 7 agentuurovereenkomst “wordt voorkomen dat er gediscussieerd moet worden over de vraag of en in hoeverre voldaan wordt aan de voorwaarden van de betreffende wetsbepaling(…) (MvG punt 5.3.1.) . Met artikel 7 agentuurovereenkomst hebben partijen –aldus Castalia - discussie over de uitwerking van artikel 7:431 lid 2 BW willen uitsluiten, zodat het door [X.] aangeboden bewijs door het horen van de heer Vousten ten aanzien van het door [X.] gestelde feit dat de omzet die in 2009 is gegenereerd, niet voortvloeit uit opdrachten die zijn voorbereid in de periode dat de overeenkomst nog bestond of voortvloeiden uit overeenkomsten die door Castalia tot stand zijn gebracht in die periode, niet ter zake doet (MvG punt 6.2.).

[X.] heeft de aanspraak van Castalia steeds erkend en toegezegd die te zullen betalen, zoals onder meer blijkt uit de als productie 10 aan de inleidende dagvaarding gehechte brief van 2 juni 2008.

4.19. [X.] heeft betoogd dat zij op grond van artikel 7:431 lid 2 BW niets aan Castalia verschuldigd is. Artikel 7 agentuurovereenkomst ziet op de klantenvergoeding en in dat kader heeft [X.] aan Castalia € 7.113,79 toegezegd. Dat bedrag heeft [X.] inmiddels ook betaald. [X.] heeft nimmer erkend of toegezegd dat zij een vergoeding ex artikel 7:431 lid 2 BW aan Castalia zou betalen.

De brief van 2 juni 2008 ziet op het bepaalde in artikel 7 agentuurovereenkomst en dus op de klantenvergoeding.

4.20. Het hof oordeelt als volgt. Uit de aan de brief van 2 juni 2008 voorafgaande brief van (de gemachtigde van) Castalia van 27 mei 2008 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat Castalia aanspraak maakt op vergoeding wegens opzegging van de overeenkomst (naast andere vergoedingen als gedurende de looptijd van de agentuurovereenkomst opgebouwd of nog op te bouwen). De reactie van [X.] in haar brief van 2 juni 2008 en de toezegging een vergoeding te betalen “alsof Castalia er bij betrokken is geweest”ziet daar op.

De brief van [X.] van 12 november 2008 (productie 20 bij inleidende dagvaarding), waarin ook wordt verwezen naar artikel 7 agentuurovereenkomst, sluit hierbij aan. Deze brief is een reactie op de email van de gemachtigde van Castalia van 3 november 2011, luidend” De opzegtermijn van de agentuurovereenkomst met cliënte is voorbij. Gaarne ontvang ik binnen 4 dagen Uw voorstel tot financiële afwikkeling”. In de op de brief van [X.] van 12 november 2008 door (de gemachtigde van) Castalia gegeven reactie van 12 november 2008 wordt vervolgens onderscheiden tussen de klantenvergoeding enerzijds en het recht op provisie anderzijds, waartoe [X.] door Castalia wordt gesommeerd maandelijks een overzicht te verstrekken.

4.21. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst – in dit geval artikel 7 agentuurovereenkomst - moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001,199). Deze zogenaamde Haviltex-norm, waar Castalia zich ook op heeft beroepen, zal door het Hof bij de beoordeling worden gehanteerd.

Castalia heeft uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van de bij het sluiten van agentuurovereenkomst gevoerde onderhandelingen en met name de in dat kader aan de orde gekomen strekking van artikel 7 agentuurovereenkomst, zoals door haar bepleit.

In beginsel zou die gestelde strekking van belang kunnen zijn bij het duiden van de door [X.] - volgens Castalia - gedane toezegging.

Gegeven de in onderdeel 4.19. weergegeven correspondentie en gegeven de tekst van artikel 7 agentuurovereenkomst – waaraan [X.] klip en klaar uitvoering beoogde te geven -, reppend van “indemnification”, ligt een uitleg als door Castalia bepleit, inhoudende dat zij niettemin de uitlatingen van [X.] heeft begrepen of heeft kunnen begrijpen als betrekking hebbend op de vergoeding van artikel 7:431 lid 2 BW, niet voor de hand.

Zo echter Castalia al wel een dergelijke toezegging van [X.] heeft mogen begrijpen, betreft het bovendien alsdan een toezegging ter uitvoering van een nietig beding en kan derhalve [X.] daar niet aan worden gehouden. Het hof zal dan ook nader onderzoek naar de strekking van artikel 7 agentuurovereenkomst ter duiding van de door Castalia gestelde toezegging achterwege laten.

4.22. Dat los van het voorgaande sprake is geweest van overeenkomsten als bedoeld in artikel 7:431 lid 2 BW is door Castalia niet gesteld. Castalia heeft bovendien de stelling van [X.] dat in het geheel geen overeenkomsten als bedoeld in artikel 7:431 lid 2 BW na 1 november 2008 en in 2009 zijn gesloten, niet weersproken. Het bij eisvermeerdering op dit punt gevorderde zal dan ook bij eindarrest worden afgewezen.

Incidentele grief I

4.23. In hoger beroep heeft Castalia benadrukt dat zij steeds - anders dan door de kantonrechter aangenomen - heeft beoogd namens zichzelf een vordering in te stellen ter zake door de heer [Z.] namens Castalia verrichte werkzaamheden als supervisor op het project [Y.]. Castalia heeft in dat kader gesteld respectievelijk herhaald dat tussen Castalia en [X.] is overeengekomen dat [Z.] bij het project [Y.] als supervisor zou gaan fungeren en dat Castalia daarvoor van [X.] een separate vergoeding, los van de provisie uit hoofde van de agentuurovereenkomst, van € 60,= per uur zou ontvangen. Van de door Castalia in dat kader gestuurde facturen staat nog € 12.700,= (factuur [factuurnummer 1.]) ter zake gemaakte uren en reiskosten en € 830,= (factuur [factuurnummer 2.]) ter zake reiskosten open. Castalia heeft in dit verband gewezen op de door [X.] aan [Y.] op 16 augustus 2006 toegezonden aangepaste offerte (productie 26 bij conclusie van repliek) waarin [Z.] op pagina 2 als supervisor staat genoemd (zie onderdeel 4.2.10). In ieder geval heeft Castalia als opdrachtnemer ingevolge artikel 7:405 BW aanspraak op een redelijke vergoeding en het bedrag dat Castalia vordert, beantwoordt daar volgens Castalia aan. [X.] heeft voorts niet binnen bekwame tijd geprotesteerd tegen de rekeningen van 12 maart 2007, namelijk pas na 6 maanden, zodat alleen om die reden al ieder verweer van [X.] niet meer opgaat.

4.24. [X.] heeft gemotiveerd betwist dat de door Castalia gestelde afspraken zijn gemaakt. [X.] heeft erkend dat [Z.] op het project [Y.] aanwezig is geweest, maar zonder dat ter zake iets was afgesproken en zelfs tegen de instructie van [X.], in de persoon van de heer [A.], in. Door [Z.] zijn onverplichte werkzaamheden verricht en hij is door de heer [A.] herhaaldelijk gewaarschuwd dat zijn uren bij [Y.] niet zouden worden vergoed. Supervisor op het project [Y.] namens [X.] was immers de heer [B.]. Uiteindelijk heeft [X.] aan Castalia onverplicht een vergoeding toegekend van € 3.875,=, welk bedrag ten laste gekomen is van de aan [X.] toekomende vergoeding voor supervisoruren.

[X.] betwist het door Castalia opgevoerde aantal uren, en gezien onderdeel 11 van de conclusie van antwoord van [X.] (p. 5), en de in dat kader overgelegde brief van 11 september 2009 ( productie 17 bij CvA van [X.] ), ook het door Castalia gehanteerde tarief van € 60,=. [X.] acht het tarief van een monteur, zijnde € 45,= per uur klaarblijkelijk voldoende. Voor vergoeding van reiskosten is evenmin aanleiding. Hierover zijn door [X.] en Castalia geen afspraken gemaakt. Het betrof door Castalia gemaakte kosten om haar eigen netwerk te onderhouden door het bezoeken van de ‘Champignondagen’. Door [X.] is tenslotte niet pas na zes maanden geprotesteerd tegen de door [Z.] verrichte werkzaamheden bij [Y.], maar reeds lopende dat project.

4.25. Het hof zal eerst het door Castalia gedane beroep op niet tijdig protesteren door [X.] tegen de beide facturen, naar het hof begrijpt zijnde - mede - een beroep op artikel 6:89 BW, beoordelen.

Dit beroep faalt. Door de Hoge Raad is immers in HR 11 mei 2001, NJ 2001,410, LJN AB1565 overwogen dat in zijn algemeenheid de regel dat de schuldenaar die de juistheid van een hem toegezonden factuur wil betwisten, onder alle omstandigheden is gehouden zulks te doen binnen bekwame tijd na ontvangst ervan, geen steun vindt in het recht. Art. 6:89 BW verdient hier – aldus de Hoge Raad- geen toepassing. In het algemeen kan evenmin als juist worden aanvaard dat slechts tijdig tegen de juistheid van een factuur bezwaar kan worden gemaakt binnen de door de schuldeiser gestelde betalingstermijn.

4.26. Gezien het door [X.] gemotiveerd gevoerde verweer zal, gezien de hoofdregel van artikel 150 Rv, Castalia worden toegelaten tot het bewijs dat tussen Castelia en [X.] is afgesproken dat [Z.] bij een project voor [Y.] zou gaan functioneren als supervisor en dat Castalia daarvoor € 60,= per uur zou ontvangen, en dat door Castalia (in de persoon van de heer [Z.]) in dat kader 250 uren aan werkzaamheden zijn verricht. Om redenen van proceseconomie zal Castalia ook worden toegelaten tot het bewijs dat in ieder geval € 60,= per uur een redelijke vergoeding is voor de door Castalia verrichte werkzaamheden.

4.27. Ten aanzien van deze bewijsopdracht zal Castalia zich bij nadere conclusie kunnen uitlaten over de vraag welke getuigen Castalia in dat kader zal willen doen horen, zo mogelijk reeds onder overlegging van een schriftelijke verklaring van deze getuigen, en tevens kunnen uitlaten over de vraag of daarbij de Bewijsverordening (EG/1206/2001) naar het oordeel van [X.], dit in verband met de (mogelijke) woonplaats van bedoelde getuigen, dient te worden benut.

Ten aanzien van de nader over te leggen stukken en het al dan niet benutten van de Bewijsverordening zal [X.] bij antwoordconclusie mogen reageren.

Incidentele grief II

4.28. Tussen partijen is in confesso dat de nabetaling door Germinados, waar Castalia haar factuur [factuurnummer 4.] ad € 2.890,85 op baseert, uit 2007 dateert en een project betrof uit 2001/2002 (zie punt 2.2. CvR).

Castalia stelt dat voor de vraag of onder de agentuurovereenkomst provisie is verschuldigd, bepalend is het moment waarop door de principaal wordt betaald. Dit gezien de tekst van artikel 6 agentuurovereenkomst (zie onderdeel 4.2.6.). Betaling heeft plaatsgevonden onder werking van de agentuurovereenkomst dus is Castalia gerechtigd tot de overeengekomen provisie. De kantonrechter heeft ten onrechte deze vordering afgewezen, aldus Castalia.

[X.] heeft betoogd dat de overeenkomst met Germinados dateert van vóór de agentuurovereenkomst. De provisieregeling in de agentuurovereenkomst ziet op bemiddeling door Castalia als verricht na april 2004, zoals blijkt uit artikel 4 agentuurovereenkomst. Er is sprake van een contractuele caesuur, aldus [X.]. De overeenkomst met Germanidos valt onder het oude vergoedingsysteem, zijnde een systeem waarin Castalia een vast bedrag per maand ontving.

4.29. Het hof oordeelt als volgt. Door Castalia is niet betwist dat sprake was van een nabetaling ter zake een vóór 2004 gerealiseerd project, welke nabetaling erin bestond dat door de klant slechts een tot dan toe vastgehouden bedrag, als klaarblijkelijk al veel eerder verschuldigd, uitbetaalde. Van enige realisatie met een door de agentuurovereenkomst bestreken project, als bedoeld in artikel 4 onderdeel 1 agentuurovereenkomst (“of the concluded operation”) (zie onderdeel 4.2.5) en daarmee van een moment tijdens de looptijd van de agentuurovereenkomst dat sprake is geweest van de in artikel 4 onderdeel 3 agentuurovereenkomst bedoelde orderbevestiging en betalingsconditiesbevestigingen (“the commission etc”) is niet gebleken. Evenmin is gebleken dat Castalia niet reeds – conform de vóór 2004 geldende vaste provisieafspraak – voor zijn inspanningen in of rond 2002 aangaand het betreffende project op de toen tussen partijen geldende wijze is beloond. Daarentegen heeft Castalia zelf in het kader van de in eerste aanleg gevoerde discussie over zijn factuur van september 2001 gesteld dat hij de in 2001 geldende vaste vergoeding pas heeft gefactureerd toen het project Germinados ‘binnen was’ (zie punt 2.2. CvR).

Ingevolge artikel 6 lid 3 van de richtlijn zijn de provisiebepalingen van de richtlijn niet van toepassing indien de handelsagent niet geheel of gedeeltelijk op provisiebasis wordt beloond, en zulks was het geval tussen [X.] en Castalia in de periode vóór 2004. Met deze bedoeling dient bij de uitleg van agentuurovereenkomst rekening te worden gehouden.

De door Castalia bepleite uitleg kan derhalve niet worden gevolgd en Castalia mocht er evenmin in redelijkheid op vertrouwen dat de overeenkomst in de door haar bepleite zin zou worden uitgelegd.

In ieder geval zou het in bovengenoemde omstandigheden in strijd met de tussen partijen geldende redelijkheid en billijkheid zijn dat de – naar het hof begrijpt toevallige, immers niets met de tussen [X.] en Castalia geldende verhouding van doen hebbende – nabetaling zou leiden tot een aanspraak van Castalia onder de overeenkomst van 2004.

De grief faalt.

Incidentele grief III en eisvermeerdering tot schadevergoeding

4.30. Castalia heeft betoogd dat het non-concurrentiebeding ten onrechte door de kantonrechter is gematigd tot twee jaar. Castalia wordt door het beding beperkt in haar mogelijkheden om in Spanje actief te zijn. Castalia is alleen in Spanje actief en dat al vele jaren, ook vóór het sluiten van de agentuurovereenkomst, en wel voor dezelfde klanten als waardoor [X.] haar omzet heeft zien stijgen. Castalia heeft na 1 november 2008 noch haar oude noch andere activiteiten kunnen oppakken. Castalia is na beëindiging van de agentuurovereenkomst door de werking van het non-concurrentiebeding slechter af dan wanneer zij nimmer met [X.] zou hebben gecontracteerd. [X.] heeft bovendien weinig of geen interesse in de Spaanse markt en vanaf 1 november 2008 heeft [X.] geen Spaanse opdrachten meer ontvangen althans de Spaanse klanten van [X.] geven [X.] geen opdrachten meer. [X.] heeft geen belang meer bij het non-concurrentiebeding, althans bij een voortduren ervan gedurende twee jaar, en het is niet redelijk dat [X.] Castalia daaraan houdt. Castalia wordt onbillijk benadeeld door het non-concurrentiebeding, zeker gezien de looptijd van twee jaar.

De kantonrechter had derhalve het non-concurrentiebeding moeten opheffen althans moeten matigen tot een duur van ten hoogste één jaar. Indien het hof de duur van het non-concurrentiebeding op een kortere duur stelt dan de kantonrechter heeft gedaan, wenst Castalia bovendien een schadevergoeding van € 3.098,81 per maand dat – naar alsdan achteraf blijkt - Castalia zich ten onrechte aan het non-concurrentiebeding heeft gehouden.

Castalia heeft uitdrukkelijk bewijs van haar stellingen aangeboden

4.31. [X.] heeft het door Castalia aangevoerde betwist. Castalia was voor de agentuurovereenkomst ook in andere sectoren werkzaam dan de champignonsector. Vandaar de vrijheid die Castalia is geboden middels artikel 1 agentuurovereenkomst (zie onderdeel 4.2.3). Als Castalia deze andere activiteiten niet heeft onderhouden komt dit voor rekening en risico van Castalia. De zoon van [Z.], directeur van Castalia, is actief in Spanje, in de champignonsector. Castalia is na 1 november 2008 niet brodeloos geworden althans had dat niet behoeven te worden. Het is aannemelijk dat [Z.] via zijn thuisinwonende zoon sedert het einde van de agentuurovereenkomst de relaties in de champignonsector laat bedienen. Van deze klanten zijn na 1 november 2008 geen opdrachten meer binnengekomen. Dit kan ook met de crisis te maken hebben, maar ook met de concurrentie van de zoon van [Z.]. [X.] heeft wel degelijk interesse in de Spaanse markt en heeft ook enkele opdrachten aangenomen na 1 november 2008. Alleen opdrachten van klanten van Castalia heeft [X.] niet (meer) gekregen. Van onbillijke benadeling doordat Castalia aan het non-concurrentiebeding wordt gehouden is geen sprake en Castalia heeft dat niet voldoende onderbouwd. Voor een schadevergoeding is, ook bij matiging van de duur van het non-concurrentiebeding tot vóór 1 november 2010, geen aanleiding. Castalia heeft immers nagelaten in kort geding verkorting van de duur te verkrijgen en voor de trage weg gekozen. [X.] beroept zich op artikel 6:101 BW, hetgeen tot volledige vermindering van de schadevergoedingsplicht van [X.] dient te leiden. [X.] heeft er tenslotte niet bij Castalia op aangedrongen dat zij zich van concurrerende activiteiten zou onthouden. Het non-concurrentiebeding bindt [Z.] bovendien niet.

4.32. Het hof oordeelt als volgt.

Artikel 7:443 lid 4 BW bepaalt dat de rechter, indien de handelsagent (Castalia) dit vraagt, een non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk teniet kan doen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de principaal ([X.]), de handelsagent door het beding onbillijk wordt benadeeld.

4.33. Er is van een onbillijke benadeling sprake indien [X.] geen of amper belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding. Dit is onvoldoende gebleken. Voor de vraag of [X.] belang had moet de situatie per 1 november 2008 als uitgangspunt dienen. Dat uiteindelijk – naar achteraf blijkt – vanaf 1 november 2008 [X.] geen Spaanse opdrachten van klanten die voorheen via Castalia werden aangebracht meer heeft ontvangen, althans de Spaanse klanten van [X.] geen opdrachten meer hebben verstrekt, betekent – los van de vraag hoe zulks komt - niet dat [X.] per 1 november 2008 geen belang meer had bij het non-concurrentiebeding. Waar een rechtvaardiging voor de door Castalia gewenste – en ontvangen – klantenvergoeding mede wordt gevormd door de voordelen die nieuwe door Castalia aangebrachte klanten en bestaande klanten voor [X.] zullen gaan hebben (artikel 7:442 lid 1 sub a BW), dient tezelfdertijd alleen reeds daarin al een voldoende belang te worden gevonden voor handhaving van het non-concurrentiebeding.

4.34. In dit geval staat verder vast (zie onderdeel 4.10) dat [X.] aan Castalia in het kader van de toepassing van artikel 7:442 BW de maximale klantenvergoeding als in lid 2 van dat artikel bedoeld, moet betalen.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, maar mede gezien de door Castalia zelf in eerste aanleg betrokken stellingname (zie punt 10.4 CvR), vermag het hof niet in te zien dat Castalia onbillijk wordt of is benadeeld door het non-concurrentiebeding voor de periode tot 1 november 2009. Castalia ontvangt immers de maximale klantenvergoeding, hetgeen een jaarvergoeding – gebaseerd op een gemiddelde van de vijf voorgaande jaren – vormt. Dit moet voldoende worden geacht om de effecten van het non-concurrentiebeding in de periode tot 1 november 2009, mede gezien het daaraan verbonden belang voor [X.], op te vangen.

In zoverre faalt de incidentele grief III.

4.35. Vervolgens moet worden bezien of Castalia onbillijk is benadeeld door het non-concurrentiebeding in de periode 1 november 2009 tot 1 november 2010.

Gezien het door [X.] gemotiveerd gevoerde verweer tegen de door Castalia aangevoerde omstandigheden en gezien hetgeen in artikel 1 derde alinea agentuurovereenkomst concreet en ruim staat omschreven ter zake nevenactiviteiten van Castalia bij aanvang van de relatie tussen partijen (zie onderdeel 4.2.4.), had van Castalia mogen worden verwacht dat zij nader zou hebben onderbouwd dat zij al vele jaren, ook vóór het sluiten van de agentuurovereenkomst, - uitsluitend in de champignonbranche in Spanje actief is geweest. Een nadere stellingname, voorzien van nadere bescheiden zoals boekhoudkundige bescheiden en verklaringen, ontbreekt zodat Castalia haar stellingen op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.

Bovendien heeft Castalia, gezien het door [X.] gevoerde verweer en gezien hetgeen van Castalia mocht worden verwacht in het kader van beperking van de effecten van het non-concurrentiebeding voor haar inkomsten, evenmin voldoende onderbouwd dat zij in de periode 1 november 2009 tot 1 november 2010 nagenoeg geen inkomsten heeft gehad vanwege de werking van het non-concurrentiebeding en dat Castalia ook in redelijkheid geen inkomsten vanwege het non-concurrentiebeding heeft kunnen vergaren.

Aan het Castalia toelaten tot bewijslevering komt het hof op dit punt dan ook niet toe.

4.36. Grief III faalt derhalve in haar geheel. Het op dit punt bij eisvermeerdering gevorderde zal worden afgewezen bij eindarrest.

Incidentele grief IV

4.37. Castalia heeft voorts gegriefd van de afwijzing van buitengerechtelijke incassokosten. [X.] heeft zich tegen toewijzing van deze kosten verzet.

Het hof oordeelt als volgt.

Gezien de door [X.] overlegde correspondentie tussen de beide raadslieden, voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg, zijnde producties 10 tot en met 23 bij inleidende dagvaarding, is namens [X.] voldoende ondernomen om tot een buitengerechtelijke oplossing voor de diverse geschilpunten, inclusief betaling van een klantenvergoeding te komen. Een vergoeding ter zake buitengerechtelijke incassokosten is dan ook toewijsbaar.

Aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten zal bij eindarrest worden toegewezen een bedrag ad € 1.500,=, berekend overeenkomstig het staffeltarief van de kantonrechters (bijlage bij NVvR-rapport Voor-Werk II, in werking getreden per 1 april 2001), zulks gelet op de hoogte van de toen te incasseren en thans in ieder geval toe te wijzen respectievelijk reeds toegewezen bedragen, en op hetgeen met betrekking tot de (feitelijke verrichte) buitengerechtelijke incassowerkzaamheden bij dagvaarding is vermeld en uit de overgelegde producties blijkt.

Bij de bepaling van de omvang van de vergoeding heeft het hof niet betrokken de eerst lopende de procedure geformuleerde vorderingen, nu deze in het voortraject geen rol hebben vervuld.

Verder verloop

4.38. De zaak zal worden verwezen naar de rol voor een nadere conclusie van Castalia als bedoeld in onderdeel 4.27. [X.] zal vervolgens een antwoordconclusie mogen indienen.

4.39. Vervolgens zal het hof bij een volgend tussenarrest, na kennisname van hetgeen door partijen over het mogelijk benutten van de Bewijsverordening is opgemerkt, op dat punt een beslissing nemen en zo nodig partijen gelegenheid bieden tot het opgeven van verhinderdata, zodat een datum voor getuigenverhoor kan worden bepaald.

4.40. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden

5. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 22 november 2011 voor nadere conclusie door Castalia;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, E.A.G.M. Waaijers en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 oktober 2011.