Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2011:BT2866

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
27-09-2011
Datum publicatie
28-09-2011
Zaaknummer
HD 200.070.835
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Rechtsverwerking. Vernietiging bindend advies?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.070.835

arrest van de tweede kamer van 27 september 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid METAVENA B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. C.J. Diks,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] ASSURANTIËN B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.H.W. van Nijnatten,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 juli 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 21 oktober 2009 en 9 juni 2010 tussen appellante - Metavena - als eiseres en geïntimeerde – [X.] Assurantiën - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 198370 / HA ZA 09-1943)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft Metavena onder overlegging van producties één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot de toewijzing alsnog van haar vorderingen.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] Assurantiën onder overlegging van producties de grief bestreden.

2.3. Vervolgens hebben partijen ter zitting van 7 juni 2011 hun zaak aan de hand van overgelegde pleitnotities doen bepleiten. Beide partijen hebben daarbij bij akte een productie overgelegd.

Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd op het door Metavena vóór de zitting overgelegde procesdossier en het door [X.] Assurantiën ter zitting overgelegde procesdossier.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grief wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. Tussen partijen heeft in het verleden een vennootschap onder firma bestaan onder de firmanaam “[X.] Assurantiën” (accountants- en verzekeringskantoor). Bij vonnis van 16 augustus 2006 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch op vordering van [X.] Assurantiën in reconventie de bestaande vennootschap onder firma per 16 augustus 2006 ontbonden wegens gewichtige redenen als bedoeld in art. 7A: 1684 BW en bepaald dat [X.] Assurantiën gerechtigd is de door de vennootschap onder firma gevoerde onderneming voort te zetten. Voorts heeft de rechtbank bepaald:

‘ dat [X.] Assurantiën BV recht heeft op toedeling van het aandeel van Metavena BV in het vermogen van de vennootschap onder firma per de datum van ontbinding tegen betaling aan Metavena BV van een vergoeding wegens overbedeling vast te stellen door de heer drs. [Y.] op basis van de tussen partijen bestaande contractuele afspraken’.

Dit hof heeft bij arrest van 20 januari 2009 (HD 103.004.226) het in conventie en in reconventie bestreden vonnis bekrachtigd onder aanvulling van gronden. Van dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.

4.1.2. [Y.] heeft op 21 maart 2007 een rapport opgesteld (prod. 5 inl. dgv.) met de titel: ‘CONCEPT, Bepaling van de afrekening tussen Metavena B.V. en [X.] Assurantiën B.V. inzake de ontbinding van V.o.F. [X.] Assurantiën’. Dit conceptrapport is voor commentaar aan partijen gezonden. Metavena heeft bij brief van 13 april 2007 en [X.] Assurantiën bij brief van 16 april 2007 aan [Y.] commentaar gezonden. Partijen hebben elkaar geen kopie van die brieven toegezonden.

[Y.] heeft de brieven als bijlage II en III achter zijn daarop volgend eindrapport van 23 mei 2007 (prod. 4 inl. dgv.) gevoegd. In zijn rapport van 23 mei 2007 vermeldt [Y.] (p. 27):

‘ Indien Metavena B.V. de jaarrekening per 16 augustus 2008 ondertekent en daarmee voor akkoord verklaart, is [X.] Assurantiën B.V. een bedrag verschuldigd aan Metavena B.V. van € 288.450,-’.

4.1.3. In zijn aanbiedingsbrief van het rapport aan [X.] Assurantiën van 23 mei 2007 (prod. 9b inl. dgv.) schrijft [Y.] onder meer:

‘ Tevens ontvangt u bijgaand een exemplaar van het eindrapport met de waardebepaling.

Daarbij resteren nog twee aandachtspunten:

- partijen hebben nog geen overeenstemming over de jaarrekening per 16 augustus 2006, gezien het feit dat deze nog niet is ondertekend door Metavena B.V.;

- wij kunnen geen oordeel uitspreken over de waarde van de materiële vaste activa’.

4.1.4. Inzake de materiële vaste activa vermeldt [Y.] in zijn eindrapport (op p. 24) het volgende:

‘ Omschrijving Boekwaarde

Kantoorinventaris € 5.000,-

Inrichting huurpand € 4.000,-

Boekwaarde vaste materiële activa € 9.000,-

Uit de jaarrekening blijkt dat de kantoorinventaris in drie (computers) en vijf (overige inventaris) jaar wordt afgeschreven en de inrichting huurpand in tien jaar. In de inrichting van het huurpand hebben partijen in 1996 in totaal circa € 75.000,- geïnvesteerd. Deze inrichting zou in 2006 volledig economisch zijn afgeschreven. Technisch is de inrichting echter nog in goede staat en vertegenwoordigt een bepaalde waarde als het pand verkocht zou worden. [Y.] Bedrijfsadvies is niet bekend met de afwijking van de waarde ten opzichte van de boekwaarde. Derhalve is deze post pro memorie opgenomen’.

4.1.5. Uit de processtukken volgt verder het navolgende.

a) De advocaat van Metavena deelt bij brief van 2 augustus 2007 (prod. 8 inl. dgv.) aan [Y.] mee dat Metavena zich niet met het rapport kan verenigen.

b) [Y.] heeft bij brief van 30 augustus 2007 (prod. 9a inl. dgv.) aan de advocaat van Metavena bericht bereid te zijn verdere werkzaamheden te verrichten. Hij verzocht om verdere informatie en om een voorschot om twee onafhankelijke taxateurs in te schakelen voor de vaststelling van de waarde van de materiële vaste activa.

c) [X.] Assurantiën ontving van de onder a en b genoemde brieven kopieën (mva p. 3/ no. 9). Bij brief van 28 september 2007 (prod. 18 mva) aan [Y.] schrijft [X.] Assurantiën onder meer:

‘ Naar aanleiding van uw brief van 30 augustus 2007 delen wij u mee, dat de balans van de v.o.f. per 16 augustus 2006 is goedgekeurd. Conform de voorwaarden in de v.o.f.-akte is de balans goedgekeurd, tenzij een van de vennoten binnen één maand na het gereedkomen van de balans aan de andere vennoot schriftelijk bezwaren kenbaar maakt tegen de inhoud ervan. Dit is door geen van de vennoten gebeurd, waardoor de balans van 16 augustus 2006 is goedgekeurd.

(…) Het zal u duidelijk zijn dat deze zaak hierdoor is afgesloten’.

d) Na 30 augustus 2007 heeft er tussen Metavena en [Y.] verdere correspondentie plaatsgevonden.

e) Ingevolge art. 17 lid 1 van de vennootschapsakte diende het bedrag aan overbedeling in maximaal vijf achtereenvolgende gelijke termijnen te worden betaald. [X.] Assurantiën heeft op 16 augustus 2007 de eerste termijn betaald en in augustus 2008 de tweede. Metavena heeft deze betalingen zonder protest behouden. Tijdens het pleidooi in hoger beroep deelde [X.] Assurantiën onbetwist mee dat op 16 augustus 2011 betaling van de laatste termijn volgt.

f) Bij exploot van 7 maart 2008 (prod. 8 cva) heeft Metavena [X.] Assurantiën gedagvaard voor de rechtbank ‘s-Hertogenbosch. Metavena vorderde in die procedure onder meer het volledige nog niet betaalde gedeelte van het bedrag aan overbedeling (€ 288.450,-) op. Metavena stelde in die dagvaarding onder meer dat het door [Y.] vastgestelde bedrag van € 288.450,- de door [X.] Assurantiën aan Metavena wegens toebedeling van het aandeel in de vof te betalen vergoeding is. Metavena heeft daarbij het rapport van [Y.] van 23 mei 2007 in het geding gebracht. Metavena stelde vervolgens dat er zich een in de vennootschapsakte geregelde omstandigheid voordeed op grond waarvan voornoemde vergoeding ineens opeisbaar was geworden.

In haar vonnis van 21 januari 2009 (prod. 9 cva) heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch de vorderingen van Metavena afgewezen.

g) Bij verzoekschrift van 16 juni 2009 (prod. 6 cva) heeft Metavena de rechtbank ’s-Hertogenbosch verzocht een deskundige te benoemen teneinde de vergoeding wegens overbedeling vast te stellen. Als bijlagen bij het verzoekschrift heeft Metavena haar hiervoor onder a, b en d genoemde correspondentie met [Y.] gevoegd. [X.] Assurantiën is in het verzoekschrift als verweerster aangemerkt. Zij heeft een afschrift van het verzoekschrift met bijlagen ontvangen.

In haar beschikking van 23 juli 2009 (prod. 11 cva) heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch het verzoek van Metavena afgewezen.

4.1.6. In de thans aanhangige procedure vordert Metavena kort gezegd dat de rechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de rapportage van drs. [Y.] d.d. 23 mei 2007 vernietigt;

II. een deskundige benoemt die op basis van de vof-akte overgaat tot waardering van het aandeel van Metavena per 16 augustus 2006;

III. [X.] Assurantiën veroordeelt in de proceskosten.

4.1.7. Na door [X.] Assurantiën gevoerd verweer heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis van 21 oktober 2009 een comparitie van partijen gelast.

Bij het bestreden vonnis van 9 juni 2010 heeft de rechtbank de vorderingen van Metavena afgewezen en Metavena in de kosten van de procedure veroordeeld omdat Metavena het recht om zich op vernietiging van het bindend advies van [Y.] heeft verwerkt. De rechtbank heeft daartoe onder meer het navolgende overwogen.

a. Metavena heeft in de periode van 2 augustus 2007 tot 1 oktober 2008 met [Y.] correspondentie gevoerd over haar bezwaren tegen de waardevaststelling door [Y.]. Gesteld noch gebleken is dat [X.] Assurantiën hiervan op de hoogte is gesteld.

b. [X.] Assurantiën, die niet wist van de bezwaren van Metavena, is uitvoering gaan geven aan de in de vof-akte geregelde termijnbetalingen van de door [Y.] vastgestelde vergoeding. Metavena heeft de termijnen zonder protest behouden.

c. Metavena heeft in rechte met een beroep op het rapport van [Y.] tevergeefs getracht betaling ineens van het bedrag van € 288.450,= te verkrijgen. Metavena heeft daarbij het rapport van [Y.] en de daarin vastgestelde hoogte van het aan haar uit hoofde van overbedeling toekomende bedrag niet betwist en ter zake ook geen enkel voorbehoud gemaakt.

d. [X.] Assurantiën is eerst door het verzoekschrift van 16 juni 2009 op de hoogte geraakt van de bezwaren van Metavena tegen het rapport van [Y.].

e. Gesteld noch gebleken is dat Metavena in de periode van 23 mei 2007 tot 16 juni 2009 op enig moment aan [X.] Assurantiën kenbaar heeft gemaakt het niet eens te zijn met de hoogte van de waardevaststelling. Metavena heeft evenmin ter zake een voorbehoud gemaakt.

4.2. Het hof overweegt dat Metavena geen grief heeft gericht tegen het tussenvonnis van 21 oktober 2009 zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

4.3.1. Met haar grief tegen het vonnis van 9 juni 2010 komt Metavena op tegen het oordeel van de rechtbank dat Metavena haar recht om vernietiging van de rapportage van [Y.] en een nieuwe waarderingsrapportage te vorderen heeft verwerkt.

4.3.2. Het hof overweegt dat van rechtsverwerking sprake is indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens door de schuldeiser geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking, daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

4.3.3. In hoger beroep heeft [X.] Assurantiën, anders dan in eerste aanleg, gesteld dat zij ‘ter kennisname’ een kopie van de brief van 2 augustus 2007 van de advocaat van Metavena aan [Y.] heeft ontvangen. Tevens ontving zij een kopie van de brief van [Y.] van 30 augustus 2007 aan de advocaat van Metavena. [X.] Assurantiën heeft op 28 september 2007 een schriftelijke reactie naar [Y.] gezonden (zie 4.1.5. onder c).

Metavena heeft niet, dan wel onvoldoende onderbouwd, betwist dat [X.] Assurantiën vervolgens niets meer over bezwaren van Metavena hoorde tot het moment dat zij het verzoekschrift van 16 juni 2009 met bijlagen (zie 4.1.5. onder g) ontving.

4.3.4. Het hof overweegt dat Metavena op grond van het navolgende haar recht heeft verwerkt om zich nog op de vernietiging van het bindend advies van [Y.] te beroepen.

a) Weliswaar raakte [X.] Assurantiën, met de kopie van de brief van Metavena aan [Y.] van 2 augustus 2007, ermee bekend dat Metavena bezwaren had tegen het bindend advies, maar tussen 28 september 2007 en 16 juni 2009 heeft Metavena niet op een voor [X.] Assurantiën kenbare wijze (rechts)gevolgen verbonden aan deze bezwaren. [X.] Assurantiën is door Metavena niet op de hoogte gesteld van verdere correspondentie tussen Metavena en [Y.].

b) Metavena heeft de door [X.] Assurantiën conform het bepaalde in de vennootschapsakte en het bindend advies van [Y.] gedane termijnbetalingen van augustus 2007 en augustus 2008 zonder protest behouden. In het bijzonder heeft zij daarbij geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de (on)juistheid van de door [Y.] vastgestelde waarde.

c) Metavena heeft in de periode van 28 september 2007 en 16 juni 2009 met een beroep op het rapport van [Y.] tevergeefs in rechte getracht betaling ineens van het bedrag van € 288.450,= te verkrijgen. Metavena heeft daarbij het rapport van [Y.] en de daarin vastgestelde hoogte van het aan haar uit hoofde van overbedeling toekomende bedrag niet betwist en ter zake ook geen enkel voorbehoud gemaakt.

4.3.5. Metavena heeft nog aangevoerd dat zij uit oogpunt van opportuniteit eerst de uitkomst van het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 16 augustus 2006 wilde afwachten alvorens het bindend advies aan te vechten. Indien na vernietiging van dat vonnis het aandeel van [X.] Assurantiën in de vof aan Metavena zou worden toebedeeld, zou Metavena aan [X.] Assurantiën uit hoofde van overbedeling het door [Y.] vastgestelde bedrag moeten betalen. In dat geval zou het bindend advies gunstig voor haar zijn, aldus Metavena.

Het hof overweegt dat de door Metavena geschetste beweegreden voor haar handelwijze een omstandigheid oplevert die voor haar eigen rekening moet blijven. Metavena heeft daarmee een risico aanvaard door jegens [X.] Assurantiën geen voorbehoud te maken, ook niet in de hoge beroepsprocedure van het vonnis van 16 augustus 2006. Mede door deze handelwijze heeft Metavena bij [X.] Assurantiën juist het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij de verbindendheid van het bindend advies niet (meer) zou aanvechten.

4.3.6. Bij pleidooi (no. 19) heeft Metavena nog aangevoerd dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [X.] Assurantiën de briefwisseling van 12 november 2007 en 17 januari 2008 heeft ontvangen omdat [Y.] [X.] Assurantiën had aangemerkt als partij die een afschrift van de brief ‘c.c.’ heeft ontvangen.

Het hof overweegt dat deze stelling Metavena niet kan baten nu een eventueel bij Metavena door een derde opgewekt vertrouwen nog niet afdoet aan het bij [X.] Assurantiën door de handelwijze van Metavena opgewekte vertrouwen.

4.3.7. De grief van Metavena faalt derhalve omdat Metavena op grond van al het voorgaande bij [X.] Assurantiën het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat Metavena haar eventuele recht op vernietiging van het bindend advies van [Y.] niet meer geldend zou maken.

4.4.1. Het hof overweegt overigens dat indien de grief wel zou slagen en er dus geen sprake zou zijn van rechtsverwerking dit nog niet zonder meer tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. Alsdan dient immers in hoger beroep alsnog beoordeeld te worden of gebondenheid van Metavena aan het bindend advies in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 7:904 lid 1 BW).

Bij de beoordeling hiervan wordt vooropgesteld dat, op de vraag in hoeverre een bindend advies dient te worden gemotiveerd geen algemeen antwoord is te geven. In beginsel heeft te gelden dat, naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, de beslissing van bindend adviseurs meer en beter behoort te worden gemotiveerd. Omgekeerd is het zo dat, naarmate de opdracht aan bindend adviseurs meer het karakter heeft dat zij een niet (volledig) bepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen dienen vast te stellen, en het van hen gevraagde oordeel meer op intuïtief inzicht berust, aan dat oordeel lagere motiveringseisen kunnen worden gesteld (o.a. HR 24-03-2006, LJN AV1706, NJ 2007, 115).

4.4.2. Het hof overweegt dat het bindend advies van [Y.] zowel elementen bevat met een karakter van rechtspraak (bijv. de selectie en kwantificering van de gegevens waarop het advies steunt), als elementen met het karakter van het vaststellen van een niet (volledig) bepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen (bijv. de toe te passen factor voor de waardering van de portefeuille).

Met inachtneming van het voorgaande zal het hof de bezwaren van Metavena tegen het bindend advies beoordelen.

4.5. Indien en voor zover Metavena aan haar vorderingen ten grondslag legt dat het bindend advies nog niet voltooid is omdat [Y.] in zijn conclusie onder meer vermeldt: ‘- partijen hebben nog geen overeenstemming over de jaarrekening per 16 augustus 2006, gezien het feit dat deze nog niet is ondertekend door Metavena B.V.’, faalt dit bezwaar.

Metavena heeft niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, betwist dat de hier genoemde jaarrekening valt onder het regime van art. 9 lid 2 van de vennootschapsakte. Daarin is bepaald dat de opgemaakte jaarrekening geacht wordt te zijn goedgekeurd, tenzij één van de vennoten binnen één maand na het gereedkomen ervan schriftelijke bezwaren tegen de inhoud ervan aan de andere vennoot kenbaar maakt. Metavena heeft onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat zij tijdig tegen de jaarrekening, als vermeld door [Y.] op p. 5 bovenaan van zijn eindrapport van 23 mei 2007, op juiste wijze bezwaar heeft gemaakt. De jaarrekening wordt derhalve geacht te zijn goedgekeurd. Overigens heeft Metavena ook in deze procedure geen inhoudelijke bezwaren tegen de jaarrekening aangevoerd.

4.6.1. Metavena voert voorts aan dat, mede gelet op de eigen schriftelijke mededeling van [Y.], het bindend advies nog niet af is nu daarbij niet tevens de materiële vaste activa zijn gewaardeerd.

4.6.2. Het hof overweegt dat [Y.], die stelt zelf op dit onderdeel niet deskundig te zijn, heeft voorgesteld dat hij een onafhankelijk taxateur zou opdragen deze taxatie te verrichten en dat hij aan beide partijen een voorschotnota voor de taxatie zou voorleggen. Metavena heeft evenwel geweigerd dit voorschot te betalen. Daarmee heeft zij het bereiken van de door haarzelf gewenste oplossing geblokkeerd. Weliswaar voert Metavena aan dat zij al een eerder een voorschot had betaald, maar gesteld noch gebleken is dat dit voorschot betrekking had op de taxatie van vaste materiële activa.

Voor zover overigens het bindend advies, in verband met de opname van de pm-post voor de vaste materiële activa, als onvolledig moet worden aangemerkt, verliest Metavena uit het oog dat in het bindend advies wel een afgerond oordeel over alle andere in de waardebepaling betrokken posten is genomen. De enkele omstandigheid dat de overwaarde voor de vaste materiële activa als pm-post is opgenomen maakt het bindend advies voor het overige nog niet onbruikbaar noch onverbindend.

Voorts mag niet uit het oog verloren worden dat [X.] Assurantiën heeft aangevoerd (o.a. in haar brief van 2 augustus 2007) dat tot de balanspost vaste materiële activa ook de investeringen aan de binnenkant van het (gehuurde) kantoorpand behoren. Hieromtrent heeft [X.] Assurantiën niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd door Metavena betwist, aangevoerd dat de investeringen aan (de binnenkant van) het kantoorpand voor de vof geen waarde vertegenwoordigden omdat ingevolge art. 9 lid 2 van de huurovereenkomst (prod. 20 mva) aan de huurder bij het einde van de huur geen vergoeding toekomt voor hetgeen de huurder aan het gehuurde zal hebben aangebracht, veranderd of weggebroken.

4.6.3. Het hof overweegt voorts dat niet ieder gebrek tot vernietiging van het bindend advies leidt.

Het bindend advies is slechts dan aantastbaar indien [Y.], alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Gelet op de onder 4.6.2. geschetste omstandigheden leidt het bezwaar van Metavena niet tot vernietiging.

4.7.1. Metavena beroept zich op de schending door [Y.] van het beginsel van hoor en wederhoor. Zij stelt daartoe dat [Y.] niets heeft gedaan met het commentaar dat Metavena bij brief van 13 april 2007 op het conceptrapport van 21 maart 2007 heeft gegeven.

4.7.2. Het hof verwerpt dit bezwaar omdat het onjuist is. In zijn eindrapport van 23 mei 2007 heeft [Y.], onmiskenbaar naar aanleiding van het genoemde commentaar van Metavena, wijzigingen in het conceptrapport aangebracht.

In het eindrapport wordt bijv. Metavena vermeld in plaats van de heer Rietbergen en heeft [Y.] zijn eigen schatting van de stille reserve van de vaste materiële activa vervangen door een pm-post.

4.7.3. Eerst bij pleidooi heeft Metavena aangevoerd dat het bindend advies tevens in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor tot stand is gekomen omdat partijen elkaars commentaar op het conceptrapport niet kenden en [Y.] hen niet in de gelegenheid heeft gesteld op het commentaar van de ander te reageren.

4.7.4. Het hof merkt deze stelling als een nieuwe, tardieve, grief aan. Het hof zal deze grief buiten beschouwing laten nu [X.] Assurantiën niet ondubbelzinnig de rechtsstrijd ten aanzien van deze grief heeft aanvaard en er zich overigens geen rechtvaardiging voordoet voor het late aanvoeren van de grief.

4.8.1. Metavena verwijt [Y.] voorts dat hij rekening heeft gehouden met na de ontbinding van de vof voorgevallen feiten terwijl hij ingevolge zijn opdracht de waarde per 16 augustus 2006 vast moest stellen. In zijn eindrapport van 23 mei 2007 (p. 23) heeft [Y.] bij de vaststelling van de immateriële vaste activa geen rekening gehouden met de provisie voor de eerst na 16 augustus 2006 van [X.] Assurantiën naar Metavena overgegane klanten (€ 18.000). Verder heeft hij voor een bedrag van € 30.000 van de assurantieportefeuille een verhoogd risico aangenomen om uit de portefeuille te verdwijnen. Op dat bedrag heeft hij een lagere factor voor de bepaling van de intrinsieke waarde van de assurantieportefeuille toegepast.

4.8.2. Bij de door de rechter te hanteren marginale toets (zie 4.6.3.) is het hof van oordeel dat [Y.] bij de bepaling van de goodwill niet onredelijk heeft gehandeld. Daarbij speelt een rol dat [Y.] ook al in zijn conceptrapport als een van de uitgangspunten had vermeld (p. 28): ‘* Tevens vindt na overdracht van de portefeuille geen verrekening van verloop van klanten plaats’. Gelet hierop is het niet onredelijk dat [Y.] bij zijn berekening in beperkte mate ook rekening heeft gehouden met omstandigheden van na 16 augustus 2006. Geen van partijen heeft in het commentaar op het conceptrapport hiertegen bezwaar gemaakt. Metavena schrijft hierover in zijn reactie zelfs (p. 3):

‘ – Pag. 28 en 29. Methode van waardering is op zich juist. Echter, zoals hierboven beschreven dient € 30.000 risico veel lager te zijn, max € 10.000,- ’.

Het hof overweegt dat het oordeel op welk bedrag het verhoogde risico van toepassing is meer op intuïtief inzicht berust, zodat aan dat oordeel lagere motiveringseisen kunnen worden gesteld. Het bindend advies voldoet daaraan.

4.9. Ook het bezwaar van Metavena tegen het door haar gestelde ongemotiveerde gebruik van factor 2.47 door [Y.] faalt. Het bezwaar mist feitelijke grondslag gelet op het genuanceerde en gevarieerde gebruik van verschillende factoren door [Y.] en de door hem daarvoor gegeven motivering (p. 23-24 eindrapport).

Bovendien is de bepaling van voornoemde factor bij uitstek overgelaten aan het deskundig inzicht van de met het oog daarop aangezochte bindend adviseur, zodat ook aan dit oordeel lagere motiveringseisen kunnen worden gesteld. Het bindend advies voldoet daaraan.

4.10. Voor het overige heeft Metavena geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Haar, overigens slechts in algemene bewoordingen gestelde, bewijsaanbod wordt daarom verworpen.

Indien derhalve de grief van Metavena zou slagen en Metavena haar rechten niet zou hebben verwerkt, zou dit niet tot een voor haar gunstiger resultaat leiden.

4.11. Gelet op het voorgaande faalt het hoger beroep. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen onder aanvulling van gronden.

Metavena zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Op vordering van [X.] Assurantiën wordt deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5. De uitspraak

Het hof:

5.1. verklaart Metavena niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis van 21 oktober 2009;

5.2. bekrachtigt het bestreden vonnis van 9 juni 2010 onder aanvulling van gronden;

5.3. veroordeelt Metavena in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] Assurantiën Assurantiën tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 314,= aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.W.T. Vriezen en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2011.