Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2011:BR1589

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
12-07-2011
Datum publicatie
14-07-2011
Zaaknummer
HD 200.059.265
Formele relaties
Einduitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2015:691
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Niet gestand doen hypotheekofferte door hypotheekhouder/geldverstrekker.

Maken de door de hypotheekhouder gestelde aanvullende voorwaarden onderdeel uit van de offerte/overeenkomst en zo ja, konden deze voorwaarden redelijkerwijs worden gesteld?

Toerekening handelen tussenpersoon.

BKR-melding onterecht?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.059.265

arrest van de eerste kamer van 12 juli 2011

in de zaak van

1. [X.],

2. [Y.],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten,

advocaat: mr. A.J.J. Kreutzkamp,

tegen:

OBVION N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. B. Lynen,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 maart 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 9 december 2009 tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde. Appellanten worden hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aangeduid als [X.] c.s. Geïntimeerde wordt aangeduid als Obvion.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 135933/HA ZA 08-1400)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede het tussenvonnis van 18 maart 2009 en het herstelvonnis van 31 maart 2010.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis, heeft [X.] c.s., onder overlegging van twee producties, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en alsnog toewijzing van zijn vordering in eerste aanleg, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Obvion in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Obvion de grieven bestreden en één productie overgelegd.

2.3. Partijen hebben hun zaak ter zitting van 10 mei 2011 doen bepleiten, [X.] c.s. door mr. Kreutzkamp en Obvion door mr. Lynen. Beide advocaten hebben daarbij gebruik gemaakt van door hen overgelegde pleitnota’s.

2.4. Obvion heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. [X.] c.s. heeft ermee ingestemd dat wordt recht gedaan op de door [X.] c.s. voorafgaand aan het pleidooi toegestuurde kopie procesdossiers. Het hof stelt vast dat zich in deze dossiers niet de door Obvion overgelegde brieven aan de rechtbank van 5 januari 2010 en 5 februari 2010 bevinden.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. In overweging 2.1 tot en met 2.13 van het vonnis van 9 december 2009 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Tegen deze door de rechtbank vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat deze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Het hof geeft de feiten hierna (nogmaals) weer.

4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

a) [X.] c.s. heeft in eigendom bezeten de woning staande en gelegen te [plaatsnaam] aan de [adres] (hierna aangeduid als de woning). Op of omstreeks 7 april 2000 heeft [X.] c.s. bij ABP Hypotheken N.V. (hierna aangeduid als ABP) een hypothecaire geldlening afgesloten ter zake deze woning. Obvion is de rechtsopvolgster van ABP.

b) ABP heeft in een brief van 7 november 2000 (productie 1 bij de conclusie van antwoord) aan [X.] c.s. meegedeeld dat er een achterstand in de hypotheekbetaling bestond. Bij brief van 2 december 2000 heeft zij aan [X.] c.s. meegedeeld (productie 2 bij de conclusie van antwoord):

“Kredietgevers hebben de verplichting op zich genomen een achterstand van meer dan 120 dagen (4 maanden) te melden aan het Bureau Kredietregistratie (BKR) te Tiel. Wanneer de nu achterstallige termijnen niet tijdig in ons bezit zijn zullen wij tot melding aan het BKR overgaan.”

Dit zou gevolgen kunnen hebben voor uw eventuele volgende krediet- of hypotheekaanvragen.”

c) ABP heeft bij brief van 22 januari 2001 onder meer het volgende aan [X.] c.s. meegedeeld (productie 3 bij de conclusie van antwoord):

“Gezien uw zeer slechte betalingsgedrag in het verleden, zien wij ons genoodzaakt uw hypothecaire geldlening op te eisen.

(…)

Wij stellen u een laatste maal in de gelegenheid ofwel onze volledige vordering te voldoen, dan wel de volledige achterstand, welke per 1 maart 2001 f. 24.425,30 zal bedragen per omgaande over te boeken op één van onderstaande rekeningnummers (…)”

d) [X.] c.s. heeft met ABP onderhandeld over een verhoging van de hypothecaire geldlening. ABP heeft in haar brief van 18 april 2001 hieromtrent het volgende aan [X.] c.s. meegedeeld (productie 3 bij de inleidende dagvaarding):

“Vervolgend op een persoonlijk onderhoud tussen u, de heer [A.] en de heer [B.] bevestigen wij u hierbij dat ABP Hypotheken bereidt is – onder nog exact vast te stellen voorwaarden – u een aanvullende lening te verstrekken van f. 95.000,00.

Het bedrag van f. 95.000,00 zal aangewend worden ter aanzuivering van onderstaande vorderingen:

1. betalingsachterstand ABP Hypotheken – per heden – f. 27.984,04

2. Fiscus f. 30.000,00

3. Beslaglegger f. 14.000,00

4. Ascom f. 10.000,00

5. Diverse kosten f. 10.000,00

Ontvangen wij voor 30 april 2001 geen schriftelijk bericht van partijen genoemd onder 2 tot en met 4 dat men met bovengenoemd voorstel accoord gaat dan zullen wij gezien de betalingsachterstand en beslaglegging overgaan tot gedwongen verkoop van uw woning”

e) ABP heeft op 18 mei 2001 de hypotheekofferte met bijlagen per fax verzonden naar de tussenpersoon van [X.] c.s., zijnde [Z.] Adviesgroep. Op bladzijde 2 van het faxbericht van 18 mei 2001 is onder meer vermeld (productie 5 bij de conclusie van antwoord):

“Voor alle aanvullende eisen voor het verstrekken van deze lening verwijzen wij u naar de bijlage.”

In de bij de hypotheekofferte behorende bijlage met aanvullende eisen is onder meer het volgende vermeld (productie 5 bij de conclusie van antwoord):

“Ingaande de maand juni 2001 dienen de verschuldigde termijnen voldaan te worden. Blijft u in gebreke dan vervalt deze offerte.

(…)

Mocht blijken dat tussen het uitbrengen van deze offerte en het passeren van de akte wij onregelmatig heden constateren in uw betalingen aan ABP Hypotheken, bericht ontvangen van op dit moment bij ons onbekend zijnde schuldeisers of dat de vorderingen van beslagleggers hoger uitvallen dan nu bekend dan komt onze offerte in zijn geheel te vervallen en gaan wij over tot openbare verkoop van uw woning.

Beschikken wij binnen twee maanden na heden niet over de gevraagde stukken dan komt deze offerte eveneens te vervallen. Dit in tegenstelling tot de normale geldigheid van onze offerte.”

f) [X.] c.s. heeft de acceptatieverklaring voor de hypotheek op 29 mei 2001 ondertekend en geretourneerd.

g) ABP heeft bij brief van 3 augustus 2001 onder meer het volgende aan [X.] c.s. meegedeeld (productie 8 bij inleidende dagvaarding):

“Uw bovengenoemd schrijven heeft voor ons geen nieuwe gezichtspunten opgeleverd. De opdracht tot openbare verkoop zullen wij niet intrekken. Tot datum openbare verkoop heeft u de gelegenheid de totale achterstand en notariskosten aan te zuiveren ten einde een gedwongen verkoop van uw woning af te wenden.

Verder delen wij u mede dat wij onze offerte van 18 mei 2001 niet meer gestand kunnen doen daar u uw maandelijkse verplichtingen jegens ons – ondanks de schriftelijk en persoonlijk afspraak – niet bent nagekomen.”

h) [X.] c.s. heeft vervolgens een bedrag geleend bij de Kredietbank Limburg. In een fax van 27 september 2001 heeft de Kredietbank Limburg onder meer het volgende aan ABP meegedeeld (productie 10 bij de inleidende dagvaarding):

“De vordering die u op bovengenoemde cliënt heeft, te weten een bedrag ad. f. 46.516,50 wordt per omgaande gestort op rekeningnummer (…) t.n.v. ABP Hypotheken (…).”

i) In een brief van 3 oktober 2001 heeft ABP onder meer het volgende aan notaris mr. [C.] meegedeeld (productie 11 bij de inleidende dagvaarding):

“Hierbij delen wij u mede dat op 1 oktober 2001 inzake de hypothecaire geldlening ten name van de heer [X.] (…) de volledige betalingsachterstand werd aangezuiverd.

Wij zien dan ook af van openbare verkoop van het verbonden onderpand.”

j) In een brief van 18 oktober 2001 heeft ABP onder meer het volgende aan [X.] c.s. meegedeeld (productie 12 bij de inleidende dagvaarding):

“Hieronder treft u een specificatie aan van het openstaande saldo per 18 oktober 2001

Overzicht van uw rekening

Mutaties vanaf 1 september 2001 Specificatie berekende rente september 2001

Saldo 01-09-2001 42.736,14 30 dagen tegen 12,00% over 46.516,50 465,17

Mutaties bij 3.742,77+ Verschuldigd voor 01-11-2001 465,17

Mutaties af -3.780,36- Uw verplichting over oktober 2001 zullen wij Saldo 01-10-2001 50.259,27 verhogen met dit bedrag.

Mutaties oktober 2001 -46.516,50

Saldo achterstand per 18-10-2001 3.742,77”

k) In een brief van 27 november 2001 heeft Fortis Bank onder meer het volgende aan [X.] c.s. meegedeeld (productie 17 bij de brief van mr. Kreutzkamp d.d. 2 juli 2009 zijdens [X.] c.s.):

“Met referte aan uw brief d.d. 12 november 2001 dele wij u mee dat wij uw aanvraag voor een hypothecaire financiering niet opnieuw in behandeling kunnen nemen.

Als reden geven wij u nogmaals de negatieve uitkomst BKR-toetsing. Zoals u in de BKR-toetsing kunt zien is er een negatieve codering geregistreerd door ABP hypotheken te Heerlen. Zodra een dergelijke codering door het BKR geregistreerd wordt is het door een andere hypotheekverstrekker niet toegestaan een aanvraag voor een hypothecaire financiering in behandeling te nemen.”

l) Op 11 december 2002 heeft de openbare verkoop van de woning alsnog plaatsgevonden.

4.2.1. [X.] c.s. heeft in eerste aanleg gevorderd:

- een verklaring voor recht dat Obvion wegens het uiteindelijk niet verstrekken van de hypotheekverhoging jegens [X.] c.s. ernstig toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen dienaangaande, althans jegens [X.] c.s. ernstig onrechtmatig heeft gehandeld, waardoor [X.] c.s. schade heeft geleden;

- veroordeling van Obvion om aan [X.] c.s. alle geleden en nog te lijden schade te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum dat de schade is ontstaan tot aan de dag der algehele voldoening;

één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Obvion in de kosten van het geding.

4.2.2. De rechtbank heeft de vorderingen van [X.] c.s. afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van het geding.

4.2.3. [X.] c.s. heeft in de memorie van grieven zijn eis vermeerderd in die zin dat hij thans, naast het voorgaande en subsidiair, kort gezegd, vordert:

- een verklaring voor recht dat de aanvullende voorwaarden niet van toepassing zijn geworden op de overeenkomst strekkende tot aanvullende hypotheekverstrekking,

- voor zover het hof van oordeel mocht zijn dat de aanvullende voorwaarden wel op de overeenkomst van toepassing zijn geworden, vernietiging van de bedingen zoals in de laatste twee alinea’s van die aanvullende voorwaarden geformuleerd, omdat deze voorwaarden niet aan [X.] c.s. ter hand zijn gesteld en voorts omdat de inhoud van die bedingen in strijd is met de inhoud van de door [X.] c.s. voor akkoord ondertekende offerte inclusief de algemene leningvoorwaarden en daarnaast onredelijk bezwarend is.

4.3. Obvion maakt bezwaar tegen de vermeerdering van eis. Het hof staat de vermeerdering toe. De vermeerdering is immers reeds bij memorie van grieven ingesteld, terwijl het hoger beroep mede ten doel heeft om partijen de gelegenheid te geven eventuele verzuimen uit de eerste aanleg te herstellen.

4.4.1. [X.] c.s. voert aan dat Obvion, althans ABP, de aanvullende hypotheek niet had mogen weigeren wegens het (gestelde) niet voldoen door [X.] c.s. aan één van de aanvullende voorwaarden bij die offerte, te weten dat [X.] c.s. de verschuldigde hypotheektermijn ingaande juni 2001 diende te betalen (zie hiervoor onder 4.2 sub e). [X.] c.s. voert aan dat de betreffende aanvullende voorwaarden zijn aan te merken als algemene voorwaarden in de zin van de Afdeling 3 van de Vijfde Titel van Boek 6.

Het hof overweegt als volgt. In artikel 6:231 sub a BW is bepaald dat onder algemene voorwaarden in de zin van Afdeling 3 van de Vijfde Titel moet worden verstaan één of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. In de onderhavige aanvullende voorwaarden is onder meer bepaald dat [X.] c.s. de lopende termijn ingaande juni 2001 moest betalen en dat [X.] c.s. voor aanzuivering van bepaalde achterstanden bij andere schuldeisers moest zorg dragen. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat de aanvullende voorwaarden, zoals vermeld op bladzijde 10 van het faxbericht van 18 mei 2001, op de specifieke situatie van [X.] c.s. zijn toegesneden. Gelet hierop zijn de aanvullende voorwaarden niet aan te merken als algemene voorwaarden in de hiervoor bedoelde zin. [X.] c.s. beroept zich voorts op analoge toepassing van Afdeling 3 op grond van de schakelbepaling van artikel 6:216 BW. Met deze schakelbepaling is bedoeld de derde Afdeling, die ziet op algemene voorwaarden, in beginsel ook van toepassing te laten zijn op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen dan die bedoeld in artikel 6:213 BW. Nu in het onderhavige geval sprake is van een meerzijdige rechtshandeling als bedoeld in artikel 6:213 BW, gaat het beroep op de schakelbepaling naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval niet op. Het hof ziet ook overigens geen aanleiding om de bepalingen omtrent algemene voorwaarden analoog op de onderhavige aanvullende voorwaarden toe te passen.

4.4.2. Omtrent de vraag of de aanvullende voorwaarden onderdeel uitmaken van de overeenkomst, althans de offerte, overweegt het hof als volgt. [X.] c.s. voert aan dat hij de bij het faxbericht van 18 mei 2001 toegezonden offerte met bijlagen heeft ontvangen, maar zonder bladzijde 10 van het faxbericht, op welke bladzijde de aanvullende voorwaarden zijn vermeld. Naar ter pleitzitting met partijen besproken, staat vast dat Obvion, althans ABP, de offerte per fax aan de tussenpersoon van [X.] c.s. heeft toegestuurd en dat [X.] c.s. per post een kopie van de fax van de tussenpersoon heeft ontvangen. Uit de vermeldingen boven aan het faxbericht volgt dat de offerte inclusief bijlagen, waaronder de aanvullende voorwaarden, op 18 mei 2001 aan de tussenpersoon zijn verzonden. Voorts volgt hieruit dat de door [X.] c.s. ondertekende acceptatieverklaring onderdeel uitmaakte van dit aan de tussenpersoon toegestuurde faxbericht. [X.] c.s. heeft bij gelegenheid van het gehouden pleidooi niet betwist dat ABP de volledige offerte, inclusief de aanvullende voorwaarden, aan de tussenpersoon heeft verzonden. Voor zover al moet worden aangenomen dat de aanvullende voorwaarden niet aan [X.] c.s. zijn toegezonden, moet er aldus vanuit worden gegaan dat de tussenpersoon van [X.] c.s. dit achterwege heeft gelaten. [X.] c.s. heeft deze tussenpersoon ingeschakeld, onder meer om namens hem de hypotheekofferte op te vragen, in ontvangst te nemen en aan hem door te sturen. Het (eventuele) niet-doorzenden van bladzijde 10 van het faxbericht van 18 mei 2001 door de tussenpersoon kan dan ook op grond van artikel 3:37 lid 3 BW aan [X.] c.s. worden toegerekend. Dat de tussenpersoon hierbij wellicht een fout heeft gemaakt, dient in de rechtsverhouding tussen [X.] c.s. en Obvion voor rekening van [X.] c.s. te blijven. Nu het voor rekening van [X.] c.s. komt dat bladzijde 10 niet aan hem zou zijn toegezonden, dient er in rechte vanuit te worden gegaan dat deze bladzijde en aldus de aanvullende voorwaarden onderdeel uitmaakten van de offerte. Dat ABP aanvullende eisen stelde, viel voor [X.] c.s. overigens eveneens op te maken uit bladzijde 2 van het faxbericht. Op die bladzijde is immers vermeld: “Voor alle aanvullende eisen voor het verstrekken van deze lening verwijzen wij u naar de bijlage.” Gelet op deze mededeling had het op de weg van [X.] c.s. gelegen om, indien de aanvullende eisen geen onderdeel uitmaakten van de aan hem per post toegestuurde stukken, nader te informeren naar die aanvullende eisen, hetgeen hij heeft nagelaten.

4.4.3. [X.] c.s. voert aan dat reeds door ondertekening van de offerte op 29 mei 2001 de hypotheekovereenkomst tot stand is gekomen, zodat Obvion daarna niet meer kon terugkomen op de offerte, maar zich hooguit kon beroepen op een eventuele ontbindende voorwaarde.

Op bladzijde 5 van het faxbericht van 18 mei 2001 is vermeld: “Bij acceptatie van deze offerte dient een door de geldnemer(s) persoonlijk ondertekend exemplaar uiterlijk op 8 juni 2001 in ons bezit te zijn. De offerte is na acceptatie geldig tot 15 september 2001.” Naar het oordeel van het hof kan hieruit worden afgeleid dat de overeenkomst tot geldlening niet reeds door de enkele acceptatie van de offerte door [X.] c.s. tot stand is gekomen. Blijkens de bij de offerte behorende aanvullende voorwaarden zou de offerte immers vervallen indien [X.] c.s. niet aan bepaalde voorwaarden zou voldoen. Dat [X.] c.s. de offerte op 29 mei 2001 heeft geaccepteerd stond aldus niet in de weg aan het alsnog niet gestand doen van de offerte door Obvion.

4.4.4. Ten aanzien van de vraag of Obvion de aanvullende voorwaarden redelijkerwijs aan [X.] c.s. kon opleggen en of zij terecht een beroep op die voorwaarden heeft gedaan, overweegt het hof als volgt. Aangezien de offerte van Obvion, althans ABP, een aanvullende hypothecaire geldlening betrof in verband met betalingsproblemen aan de zijde van [X.] c.s., mocht Obvion hieraan naar het oordeel van het hof, binnen redelijke grenzen, de door haar gewenste voorwaarden stellen. De door Obvion gestelde voorwaarde dat [X.] c.s. de verschuldigde hypotheektermijnen ingaande juni 2001 moest voldoen, komt het hof niet onredelijk voor. Dat [X.] c.s. volgens zijn stellingen had verwacht dat de hypotheekakte vóór de maand juni 2001 kon worden gepasseerd, waarna het benodigde bedrag op korte termijn door ABP ter beschikking zou worden gesteld teneinde de schuldeisers te betalen en de loonbeslagen zouden kunnen worden opgeheven, welke verwachting niet is uitgekomen, dient voor zijn rekening te komen. Hetzelfde geldt voor zijn stelling dat hij onmogelijk aan deze voorwaarde kon voldoen, omdat hij zonder de aanvullende hypotheek financieel niet in staat was de lopende termijnen te voldoen. [X.] c.s. had immers, naast andere schulden, een forse achterstand in de hypotheekbetalingen, zodat het aan Obvion was om te bepalen hoeveel coulance zij nog wilde betrachten. Door het stellen van de betreffende aanvullende voorwaarde is Obvion dan ook niet toerekenbaar tekortgeschoten in enige contractuele verplichting, noch heeft zij onrechtmatig jegens [X.] c.s. gehandeld. Nu vaststaat dat [X.] c.s. niet heeft voldaan aan ten minste één van de aanvullende voorwaarden, was Obvion naar het oordeel van het hof bevoegd de offerte niet gestand te doen. Dat zij dit niet heeft gedaan, betekent naar het oordeel van het hof dan ook niet dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in een op haar rustende verplichting, noch dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Aan het bewijsaanbod van [X.] c.s. wordt niet toegekomen. De eerste en de tweede grief falen.

4.5.1. De derde grief betreft de BKR-registratie. Volgens Obvion ziet deze grief op de BKR-melding eind 2000 en niet op het ontbreken van een herstelmelding in september/oktober 2001 waarop [X.] c.s. zich bij gelegenheid van het gehouden pleidooi heeft beroepen. Naar het oordeel van het hof wordt in de toelichting op de derde grief echter reeds een beroep gedaan op het achterwege laten van de herstelmelding, zodat het verweer van Obvion dat [X.] c.s. buiten de grieven is getreden niet opgaat.

4.5.2. Blijkens de door [X.] c.s. overgelegde BKR-registratie heeft ABP een achterstand gemeld vanaf januari 2001 (zie productie 1 bij de memorie van grieven). Partijen zijn het erover eens dat Obvion gehouden was een achterstand in de hypotheekbetalingen van meer dan vier maanden aan BKR te melden. [X.] c.s. betwist dat hij ten tijde van de melding een achterstand had van meer dan vier maanden. Ter onderbouwing heeft hij enkel aangevoerd dat hij op 5 oktober 2000 een bedrag van f. 6.850,00 heeft betaald. Hieruit volgt echter niet dat de totale achterstand die in januari 2001 bestond kleiner was dan vier maanden. Voorts heeft hij niet betwist dat de achterstand per 1 maart 2001 f. 24.425,30 bedroeg (zie hiervoor onder 4.1 sub c). Naar het oordeel van het hof staat gelet op deze omstandigheden voldoende vast dat de achterstand per januari 2001 groter was dan vier maanden. Dit betekent dat de melding die Obvion op dat moment bij BKR heeft gedaan, niet onterecht is geweest.

4.5.3. [X.] c.s. heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij in de periode tussen 27 september en 1 oktober 2001 niets had openstaan bij ABP, hetgeen volgens hem had moeten leiden tot een herstelmelding bij BKR. Uit de brief d.d. 3 oktober 2001 van ABP aan de notaris (zie hiervoor onder 4.2 sub i) volgt naar het oordeel van het hof dat de betalingsachterstand bij ABP niet eind september 2001, maar eerst op 1 oktober 2001 werd aangezuiverd. Uit het overgelegde overzicht van de gestelde achterstand per 18 oktober 2001 (zie hiervoor onder 4.2 sub j) volgt dat op 1 oktober 2001 een nieuwe achterstand in de hypotheekbetalingen is ontstaan als gevolg van het feit dat per die datum de nieuwe termijn ad f. 3.742,77 opeisbaar was. [X.] c.s. heeft niet aangevoerd dat hij het betreffende bedrag heeft betaald, hetgeen evenmin is gebleken. Gelet hierop is het hof van oordeel dat Obvion, althans ABP, niet gehouden was tot het doen van een herstelmelding bij BKR.

Het hof is voorts van oordeel dat [X.] c.s. zijn standpunt dat Obvion gehouden was om onmiddellijk na aanzuivering van de achterstand een herstelmelding aan BKR te doen, althans dat zij gehouden was vier maanden te wachten voordat zij een nieuwe melding deed, onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Nu [X.] c.s. zich op het standpunt stelt dat Obvion onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, had het op zijn weg gelegen gegevens van BKR te overleggen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de gestelde regels in 2001 daadwerkelijk bestonden en dat Obvion deze heeft overtreden. Dit heeft hij echter nagelaten. [X.] c.s. beroept zich voorts op een BKR-registratie van maart 2010. Nu is gesteld noch gebleken dat [X.] c.s. als gevolg van deze registratie schade heeft geleden of lijdt, wordt deze registratie voor het overige buiten beschouwing gelaten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat [X.] c.s. zijn standpunt dat Obvion door het achterwege laten van de herstelmelding onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Ook op dit punt wordt niet toegekomen aan een bewijsopdracht. De derde grief faalt.

4.7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de rechtbank de vorderingen van [X.] c.s. terecht heeft afgewezen. Ook de in hoger beroep ingestelde vordering dient te worden afgewezen. Het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd.

4.8. [X.] c.s. wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep als na te melden.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden;

veroordeelt [X.] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Obvion begroot op € 314,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris advocaat;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Hendriks-Jansen, S. Riemens en G. Feddes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2011.