Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2011:BP9625

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
22-03-2011
Datum publicatie
30-03-2011
Zaaknummer
HD 200.045.188
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Verzekeringsrecht;

voorlopige dekking i.c. is op grond van art. 623 lid 1 BW sprake van een definitieve overeenkomst;

toepasselijkheid algemene voorwaarden;

kernbeding;

bewijsopdracht m.b.t. oorzaak zinken schip.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.045.188

arrest van de vierde kamer van 22 maart 2011

in de zaak van

[X.],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. S.X.J. Zuidema,

tegen:

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V. tevens h.o.d.n. FBTO,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.W. Manso Cabreros-Hendriks,

op het bij exploot van dagvaarding van 29 september 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 29 juli 2009 tussen appellant – [X.] - als eiser en geïntimeerde – Achmea dan wel FBTO - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 130591/HA ZA 08-604)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, heeft [X.] onder overlegging van producties tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van zijn vordering in eerste aanleg, met verbetering van de redactie/formulering, zoals neergelegd in de memorie van grieven.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Achmea de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 t.m 2.15 de feiten vastgesteld waarvan in dit geschil moet worden uitgegaan. Grief 1 richt zich mede tegen een onder 2.2 opgenomen passage. Hierna wordt in onderdeel 4.7 beoordeeld of deze grief terecht is voorgedragen. Het hof geeft hierna – met weglating van voormelde passage – een overzicht van de relevante feiten.

4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.2.1. [X.] heeft in februari 2007 een eigenbouw knikspantkruiser Andrea, bouwjaar 1942, (hierna: het schip) gekocht van de havenmeester van Duisburg voor € 1.200,00. Het schip was toen gelegen in de haven van Duisburg en er was anderhalf jaar niet mee gevaren.

4.2.2. [X.] heeft via de website van FBTO het schip ter verzekering aangeboden. Bij brief van 2 mei 2007 antwoordt FBTO dat alvorens tot definitieve acceptatie van de verzekering te kunnen overgaan een technische inspectie van het vaartuig noodzakelijk is en dat het pleziervaartuig met ingang van 1 mei 2007 voorlopig verzekerd is conform de condities Pleziervaartuigverzekering.

4.2.3. De Voorwaarden FBTO Pleziervaartuigverzekering luiden, voor zover van belang:

“H1 ALGEMENE DEFINITIES EN BASISAFSPRAKEN

Artikel 2 – Onze basisafspraken

(…)

2.2. De modules van de Productvoorwaarden beschrijven de verzekeringsdekking die u gekozen heeft. De polis vermeldt welke modules van toepassing zijn op deze overeenkomst.

(…)

PRODUCTVOORWAARDEN PLEZIERVAARTUIGVERZEKERING

(…)

H12 CASCODEKKING

Artikel 4 – Tegen welke risico’s zijn de (hoofd)objecten verzekerd?

Schade aan de op de polis omschreven (hoofd)objecten wordt gedekt tot ten hoogste de dagwaarden van het verzekerde object, indien de schade is veroorzaakt door:

4.1 Een plotseling van buiten komend onheil.

(…)

4.4 Een eigen gebrek.(…)

(…)

Artikel 6 – Wat wordt extra vergoed?

(…)

6.4 De lichtings- en opruimingskosten bij een gedekte schade als u op grond van wettelijke regelingen verplicht bent tot lichting of opruiming. FBTO moet vooraf instemmen met de te maken lichtings- en opruimingskosten.

6.5 De transportkosten die noodzakelijk zijn om het vaartuig terug naar Nederland te transporteren (…).

(…)

Artikel 7 – Wanneer kunt u geen beroep doen op een schade-uitkering volgens artikel 4?

U ontvangt geen schade-uitkering:

(..)

7.5 Als er sprake is van normale slijtage.

7.6 Als de schade voortvloeit uit normale slijtage en het niet vervangen van het aan slijtage onderhevige onderdeel aan u is te wijten

(…)

H 12 – Wat houdt de aansprakelijkheidsdekking in?

12.1 In het vaargebied dat op de polis staat is uw wettelijke aansprakelijkheid verzekerd voor schade aan personen of zaken die door het verzekerde vaartuig is veroorzaakt tot een maximum bedrag van € 1.500.000,= per gebeurtenis.

(…)

H13 - Aansprakelijkheid

(…)

Artikel 13 – Wanneer kunt u geen beroep doen op de aansprakelijkheidsdekking?

(…)

13.2 Schade aan derden wordt niet vergoed als een van de bepalingen van artikel 7 van de Productvoorwaarden van toepassing is.”

4.2.4. Op 21 juni 2007 heeft [X.] voor het eerst gevaren met het schip in aanwezigheid van een loods. Op 23 juni 2007 is [X.] onder de – verplichte – begeleiding van een officieel erkende loods met Rijnpatent begonnen met de afvaart via de Rijn richting Nederland. Toen bleek dat de achteruitversnelling niet naar behoren werkte, is het schip niet de Rijn opgevaren maar op een ligplaats in de haven van Duisburg, Duitsland, afgemeerd.

4.2.5. In de middag van maandag 25 juni 2007 heeft een havenmedewerker het schip gezien zonder dat hem iets aan het schip opviel. In de nacht van 25 op 26 juni 2007 is het schip op genoemde ligplaats gezonken.

4.2.6. [X.] heeft van de “Stadt Duisburg” (hierna: de gemeente) vernomen dat het schip een obstakel was in de vaargeul en daarom direct afgevoerd moest worden. [X.] heeft de schade direct bij FBTO gemeld en verzocht om zorg te dragen voor de berging van het schip. FBTO heeft daarop een expert ingeschakeld, de heer [Y.] (hierna: [Y.]), die op 28 juni 2007 ter plaatse is gekomen, maar geen uitrusting bij zich had om het schip onder water te bekijken zodat hij de schadeoorzaak op dat moment niet heeft kunnen opnemen. FBTO heeft vervolgens geweigerd de bergingskosten te dragen totdat de oorzaak bekend is.

4.2.7. Bij e-mailbericht van 29 juni 2007 heeft de advocaat van [X.] FBTO op grond van de verzekeringsovereenkomst aansprakelijk gesteld voor onder meer de bergingskosten van het schip.

4.2.8. Op 30 juni 2007 is het schip door de gemeente gelicht en door [Y.] en de door de gemeente ingeschakelde expert, de heer [Z.] (hierna: [Z.]), onderzocht om de oorzaak van de lekkage vast te stellen. [Y.] heeft daarvan een voorlopig rapport van expertise opgemaakt, gedateerd 3 juli 2007.

4.2.9. Onder verwijzing naar dit rapport heeft FBTO bij brief van 5 juli 2007 aan [X.] als volgt bericht :

“Het betreft een houten romp en tussen de gangen zijn de naden afgedicht. De afdichting was ter plaatse van de lekkage tussen de planken weg. Het loskomen / tussen uit werken van de pakking tussen de planken is een normaal verschijnsel inherent aan de bouw, dit ontstaat door het werken van de romp en men dient bij een vaartuig van deze leeftijd dit regelmatig te controleren.

De pleziervaartuigenverzekering biedt helaas geen dekking voor de bovengenoemde schade, aangezien de schade voortvloeit uit normale slijtage, namelijk het loskomen van de pakking tussen de planken na verloop van tijd. De schade valt niet onder de dekking van de polis, dat betekent ook dat de lichtings- en opruimingskosten niet onder de dekking van de polis vallen, aangezien er geen sprake is van een gedekte schade. Wij verwijzen u hiervoor naar artikel 7.5 en 7.6 en artikel 6.4 van de productvoorwaarden van de pleziervaartuigenverzekering.

Op grond van het bovenstaande kunnen wij deze schade niet voor onze rekening nemen en sluiten ons dossier.”

4.2.10. Eveneens bij brief van 5 juli 2007 - die kennelijk genoemde brief van FBTO heeft gekruist - heeft de advocaat van [X.] FBTO nogmaals aansprakelijk gesteld voor de bergingskosten en overige kosten.

4.2.11. De gemeente heeft [X.] bij brief van 19 juli 2007 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade. De gemeente heeft het schip volledig ontmanteld en vernietigd en de totale kosten (bergingskosten c.a.) bedragen € 193.761,08.

4.2.12. Bij brief van 23 augustus 2007 heeft [Z.] aan (de advocaat van) de gemeente over de mogelijke oorzaken van het zinken van het schip onder meer meegedeeld:

“Zum einen is denkbaar, dass auf der Fahrt vom Holzhafen bis zur späteren Sinkstelle es zu einer Grundberührung des Fahrzeuges gekommen ist, die die Leckage direct zur Folge gehabt haben kann oder sich die Holzplankenplanken hierdurch derart zueinander bewegt haben, dass sich die durch die Platte dicht gesetzte Leckage geöffnet hat.

(…)

Anhand des bekannten Wasserstandsverlaufes ist es des Weiteren denkbar, dass bei Rückgang des Wasserstandes ab dem 25.06.2007 der Kutter auf der Uferberme aufgesetzt had, was ebenfalls zur Verwringung bzw. Verdrehung des Schiffskörpers führt und somit zur Beeinträchtigung der Abdichtung führte.”

4.3. [X.] heeft bij dagvaarding van 3 juni 2008 Achmea in rechte betrokken en, kort samengevat, gevorderd te verklaren voor recht dat de verzekeringsovereenkomst dekking verleend voor alle schade en kosten voortvloeiend uit het zinken van het schip op of omstreeks 26 juni 2007, Achmea te veroordelen tot betaling aan [X.] dan wel de gemeente van een bedrag van € 193.761,08, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 juli 2007 tot de dag der algehele voldoening alsmede Achmea te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.500,00 inzake buitengerechtelijke kosten.

Achmea heeft haar aansprakelijkheid betwist. Zij stelt dat het gaat om een niet door de verzekeringsvoorwaarden gedekt evenement zodat Achmea ook niet aansprakelijk is voor de schade voortvloeiende uit het zinken van het schip.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering van [X.] afgewezen, kort gezegd, omdat de stellingen van [X.] betreffende de oorzaak van het zinken van het schip onvoldoende zijn onderbouwd.

4.4. De grieven richten zich tegen de afwijzing van de vordering. Daarmee ligt in hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering van [X.] opnieuw en in volle omvang ter beoordeling voor. Tevens heeft [X.] bij de memorie van grieven zijn eis gewijzigd. Dit betreft echter slechts een redactionele wijziging van de vordering, waartegen Achmea geen bezwaar heeft. Hierna wordt van de gewijzigde redactie van de vordering uitgegaan.

4.5. De vraag waarover partijen naar de kern genomen van mening verschillen is of het incident inzake het zinken van schip en de daaruit voortvloeiende schade onder de dekking van de verzekering valt.

4.6. Achmea erkent dat het schip op grond van de voorlopige dekking is verzekerd (CvA sub 15 en MvA 17). Achmea, zo begrijpt het hof, beroept zich in deze procedure niet op de voorwaarde waaronder die voorlopige dekking is verleend, namelijk dat het schip nog moest worden goedgekeurd. Ter comparitie is namens Achmea verklaart het bij een voorlopige dekking gebruikelijk is om binnen drie of vier weken daarna een inspectie te doen door een inspecteur van Achmea, maar dat daarbij in dit geval iets mis is gegaan waardoor die inspectie na zeven weken nog niet was uitgevoerd. Overigens merkt het hof op dat nu FBTO destijds heeft verzuimd tijdig een expert te sturen voor de door haar noodzakelijk geachte keuring van het schip FBTO – dan wel in deze procedure Achmea - zich niet op de niet-vervulling van die voorwaarde kan beroepen. De redelijkheid en billijkheid brengen in dit geval mee dat de voorwaarde geldt als vervuld, aangezien FBTO, die belang had bij de niet-vervulling van de voorwaarde, de vervulling ervan heeft belet (art. 6:23 lid 1 BW). Derhalve is in deze procedure uitgangspunt dat sprake is van een definitieve overeenkomst.

toepasselijkheid algemene voorwaarden: artikel 6: 233 sub b juncto artikel 6:234 BW

4.7. Achmea beroept zich ter afwering van de gestelde aansprakelijkheid op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. [X.] betwist evenwel dat die voorwaarden toepasselijk zijn en beroept zich in dat verband op de vernietigbaarheid van deze algemene voorwaarden omdat deze hem niet ter hand zijn gesteld.

4.7.1. De stelplicht – en in dit geval dus ook – de bewijslast van de ter handstelling van de algemene voorwaarden rust op Achmea. Achmea stelt dat het in dezen om een via haar website tot stand gekomen overeenkomst gaat en dat haar algemene voorwaarden via haar site te raadplegen zijn. In de aanmeldingsprocedure is volgens Achmea standaard opgenomen dat de aanbieder akkoord gaat met de algemene voorwaarden en vervolgens kan de (internet)aanmelder de daarbij aanwezige link ‘polisvoorwaarden’ aanklikken om de inhoud van de toepasselijke voorwaarden op het door hem gebruikte computerscherm te laten verschijnen. [X.] brengt daartegen in dat Achmea op geen enkele wijze bewijs heeft bijgebracht dat in de aanmeldingsprocedure standaard is opgenomen dat de aanbieder akkoord gaat met de algemene voorwaarden noch heeft aangetoond dat de voorwaarden toen op de website stonden.

4.7.2. Het hof gaat aan deze betwisting voorbij. Het is een feit van algemene bekendheid dat ingeval via internet een aanbod van een aanbieder van een dienst wordt aanvaard daarbij standaard moet worden ‘aangevinkt’ dat men akkoord gaat met de door de aanbieder gebruikte algemene voorwaarden. Ingeval dat wordt nagelaten, kan het aanbod niet worden verzonden. Bewijslevering daarvan is, anders van [X.] kennelijk veronderstelt, niet aan de orde. De rechtbank heeft dan ook terecht in 2.2 als vaststaand aangenomen dat de standaardslotverklaring luidt: Ik verklaar mij akkoord met de toepassing van de productvoorwaarden. Dit betekent dat grief 1 faalt.

4.7.3. De stelling van [X.] dat hij de algemene voorwaarden niet heeft kunnen inzien althans dat hij zich dat niet herinnert, wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. In deze procedure wordt er dus vanuit gegaan dat de algemene voorwaarden van FBTO destijds op de site stonden en dus door [X.] hadden kunnen worden ingezien. Dat [X.] die voorwaarden tevoren niet heeft ingezien, komt uiteraard voor zijn rekening en risico.

Aldus staat vast dat aan [X.] de voorwaarden voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. Het beroep op de vernietigbaarheid van de voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW faalt derhalve.

4.7.4. Derhalve faalt ook grief 2.

artikel 6: 233 sub a BW: onredelijke bezwarende bedingen

4.8. [X.] beroept zich voorts op artikel 6: 233 sub a BW en stelt dat Achmae zich in de gegeven omstandigheden niet op haar voorwaarden kan beroepen omdat deze onredelijk bezwarend zijn.

4.8.1. Achmea voert daartegen als eerste aan dat [X.] zich niet op genoemde bepaling kan beroepen omdat de bepalingen waarop Achmea zich beroept, de artikelen 7.5 en 7.6 van de productvoorwaarden, kernbedingen zijn. Uit artikel 6:231 sub a BW volgt dat de regeling van de algemene voorwaarden in het Burgerlijk Wetboek daarvoor niet geldt, aldus Achmea.

4.8.2. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een kernbeding is van belang dat het hier om een verzekeringsovereenkomst gaat. Een bepaling in een verzekeringsovereenkomst die rechtstreeks van invloed is op de omvang van de dekking kan niet als een algemene voorwaarde worden aangemerkt (HR 9 juni 2006, LJN AV9435 en HR 18 februari 2011, LJN BO9618, zie m.n. conclusie A-G nr. 2.4 e.v.). Aangezien in de artikelen 7.5 en 7.6 de omvang van de verzekeringsdekking, namelijk de uitsluiting van dekking in bepaalde gevallen, nader wordt bepaald, zijn deze artikelen dus geen algemene voorwaarden. Dit betekent dat artikel 6: 233 sub a BW daarop niet van toepassing is.

4.8.3. De conclusie is dat Achmea zich mag beroepen op de artikelen 7.5 en 7.6.

Dit wil echter nog niet zeggen dat dit beroep slaagt. Dat wordt nu beoordeeld.

stelplicht en bewijslast van de oorzaak van het zinken van het schip (grief 4)

4.9.1. Zoals reeds is overwogen, verschillen partijen van mening of het incident, het zinken van het schip in de nacht van 25 op 26 juni 2007, onder de dekking van de verzekering valt. Partijen zijn het er in ieder geval over eens dat het tijdens de expertise op 30 juni 2007 door [Y.] en [Z.] geconstateerde gat in de romp van het schip de oorzaak van het lek is dat heeft geleid tot het zinken van het schip. [X.] en Achmea verschillen evenwel van mening over de oorzaak van het ontstaan van dat gat in de romp van het schip. Het geschil spitst zich dan ook toe op de oorzaak van dat gat.

[X.] stelt dat dit gat primair is veroorzaakt door een van buiten komende oorzaak zoals omschreven in de brief van [Z.] van 23 augustus 2007 alsmede in het thans overgelegde Feststellungsbericht van 1 juli 2007, subsidiair stelt [X.] dat sprake is van een eigen gebrek.

Achmea stelt dat het gat is veroorzaakt door slijtage dan wel achterstallig onderhoud, waarvan de dekking in artikel 7.5 en 7.6 van de productvoorwaarden is uitgesloten.

4.9.2. Derhalve doet zich in dit geval dezelfde situatie voor als in het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2000 (NJ 2000, 631, N/ZLM). [X.] beroept zich als verzekeringnemer namelijk op een gebeurtenis tegen de gevolgen waarvan de verzekering dekking biedt, terwijl Achmea als verzekeraar daartegenover feiten stelt waaraan zij de conclusie verbindt dat zij van de verplichting tot vergoeding van de schade is ontheven.

Dit betekent, zo blijkt uit genoemd arrest, dat op grond van artikel 150 Rv. op [X.] de stelplicht en, zo nodig, bewijslast rust dat zich een gebeurtenis heeft voorgedaan tegen de gevolgen waarvan de verzekering in beginsel dekking biedt, dus dat de schade is veroorzaakt door een van buiten komend onheil dan wel een eigen gebrek van het schip.

Op grond van genoemde bepaling zal Achmea feiten en omstandigheden moeten stellen en, in geval van gemotiveerde betwisting, dienen te bewijzen, dat zij van haar verplichting tot vergoeding van schade is ontheven, dus dat de schade is te wijten aan slecht onderhoud dan wel slijtage. Voor zover in de toelichting op grief 4 wordt opgemerkt dat er op [X.] in dezen geen bewijslast rust, faalt de grief. In de toelichting op de grief wordt weliswaar terecht opgemerkt dat de bewijslast dat sprake is van normale slijtage op Achmea rust, maar anders dan daarin wordt betoogd niet omdat in dezen sprake is van bijzondere omstandigheden die leiden tot omkering van de bewijslast.

4.9.3. In dit hoger beroep heeft [X.] zijn stellingen over de door hem gestelde oorzaken van het lek door het overleggen van het deskundigenrapport van [Z.] voldoende heeft onderbouwd. In zoverre is grief 4 terecht voorgedragen.

4.9.4. Dit betekent dat thans dient te worden onderzocht of [X.] de door hem gestelde oorzaken heeft bewezen. Dat zelfde geldt voor de Achmea gestelde oorzaak.

de door [X.] gestelde oorzaak van het lek van het schip

4.10.1. In genoemd rapport van [Z.] staat over de oorzaak van het lek in het schip, voor zover van belang, het volgende:

“Sinkursache:

Die Fahrt und das Anlegemanöver wurde vom Boot “Kathrina” aus verfolgt und fotografisch festgehalten. Der Hafenmeister Herr [A.] hat nach eigenen Angaben insbesondere das Anlegemanöver verfolgt. Gem. Angaben gab es zwar Probleme met der Umsteuerung, jedoch sie das Anlegemanöver mit der Bb.-Seite sanft vonstatten gegangen. Den zahlreich vorliegende Fotos ist zu entnemen, dass die Schwimmlage während der Ausfahrt / Vorbeifahrt am Yachthafen offenbar “normal” ist. Es scheint kein erhöhter Tiefgang vorgelegen zu haben.

Der Wasserstandsverlauf am Pegel Ruhrort zeigt, dass der Wasserstand zum Zeitpunkt des Festmachtens am 23.06.2007 gestiegen ist. Der Scheitelpunkt wurde am Montag erreicht wurde am Montag erreicht. Anschliessend ist der Wasserstand wieder gefallen.

Die Zunahme des Wasserstandes vom Festmachen bis zum maximalen Stand am 25.06.2007 beträgt 50 cm. Die Uferberme war zum Zeitpunkt des Anlegemanövers am 23.06.2007 gerade noch sichtbar. Am 24.06.2007 was diese bereits überspült, so dass nicht auszuschliessen ist, dass, wenn keine zwischenzeitlichen Kontrollen erfolgt sindt, sich das Fahrzeug, aufgrund seiner Bauweise (starke Aufkimmung), auf der Berme absetzen konnte. Einige Farbspuren wurden, wie bereits erwähnt, an der Kante der Berme vorgefunden, wobei diese zunächst nicht zuzuordnen sind. Mit fallendem Wasserstand hätte das Boot dann zur Stb.-Seite hin kippen können, wodurch diese Seite zu erkennen, was u.U. für o.g. Tatsache sprechen könnte.

Ob es sich hierbei tatsächlich um die Ursache für den Untengang handelt kann nicht met letzter Bestimmtheit gesagt werden.”

4.10.2. In reactie op dit rapport blijft Achmea bij haar betwisting dat sprake is van een van buiten komend onheil. Volgens Achmea blijkt uit de door [Z.] in zijn rapportage opgenomen grafiek dat op 25 juni 2007 in de avond de hoogste waterstand was bereikt en rond middernacht al aan het zakken was als ook dat er geen bijzonderheden te zien waren aan de buitenkant van het schip in de omgeving van het gat. Deze omstandigheden doen evenwel niet af aan de hiervoor onder 4.10.1 weergegeven conclusie van [Z.] omtrent de oorzaak van het lek. Ook [Z.] constateert dat de hoogste waterstand op 25 juni 2007 was bereikt, maar dat doet niets af aan zijn conclusie dat vanaf het moment van aanmeren van het schip het waterpeil met 50 cm was gestegen, dat de oeverberm, die op het tijdstip van het aanmeren nog juist zichtbaar was, op 24 juni 2007 onder water stond, met als gevolg dat het schip zich vanwege de wijze van constructie van de romp op de berm kon afzetten. Dat er volgens [Z.] geen bijzonderheden te zien waren aan de buitenkant van het schip laat onverlet dat [Z.] wel melding maakt van verfsporen op de berm. Niettegenstaande het in algemene bewoordingen gestelde voorbehoud dat door [Z.] aan het einde van zijn rapport is gemaakt, acht het hof het door [X.] bij te brengen bewijs hiermee vooralsnog geleverd, met dien verstande dat Achmea in de gelegenheid gesteld wordt tegenbewijs bij te brengen, zoals zij ook heeft aangeboden. Als gezegd doet het door [Z.] gemaakte voorbehoud hieraan niet af, omdat de enkele omstandigheid dat theoretisch ook andere oorzaken denkbaar zijn (en in zoverre niet met volstrekte zekerheid gezegd kan worden dat de door [Z.] omschreven schadeoorzaak zich heeft voorgedaan) onverlet laat dat er dusdanige aanwijzingen zijn dat de door hem omschreven ooorzaak zich wel heeft voorgedaan, dat tot op bewijs van het tegendeel daarvan uitgegaan moet worden.

4.10.3 [X.] beroept zich subsidiair op een eigen gebrek van het schip als oorzaak van het ontstaan van het lek. Deze stelling heeft [X.] gelet op van de gemotiveerde betwisting van Achmea onvoldoende concreet onderbouwd zodat deze stelling om die reden wordt gepasseerd. Bewijslevering op dit punt is niet aan de orde.

Grief 10 faalt mitsdien.

de door Achmea gestelde oorzaak van het lek

4.11. Achmea stelt dat de oorzaak van het lek gelegen is in slijtage dan wel slecht onderhoud van het schip en beroept zich in dat verband op het voorlopig expertiserapport van [Y.]. Op grond van dit rapport heeft Achmea, op wie anders dan zij stelt de stelplicht en bewijslast rust van deze oorzaak, haar stelling voldoende onderbouwd, maar nog niet bewezen. [Y.] concludeert wel dat het loskomen /tussen uitwerken van de pakking tussen de planken een normaal verschijnsel is, maar in het licht van de betwisting van [X.] is daarmede nog onvoldoende onderbouwd dat zulks ook in dit geval is te wijten aan slijtage dan wel achterstallig onderhoud en niet aan een van buitenkomende oorzaak. Achmea zal conform haar bewijsaanbod in de gelegenheid worden gesteld de door haar gestelde oorzaak te bewijzen.

4.12. Het hof kan zich voorstellen dat Achmea het door haar bij te brengen bewijs – zowel wat betreft het te leveren tegenbewijs als het door haar zelf te leveren bewijs – wil leveren door middel van een deskundigenbericht. In dat geval zou de te benoemen deskundige kunnen worden gevraagd de thans aanwezige rapporten te becommentariëren. Het schip is immers ontmanteld en kan om die reden niet meer worden onderzocht. Het is aan Achmea om te beoordelen op welke wijze zij bewijs wenst te leveren.

Ingeval Achmea het bewijs door middel van een deskundigenonderzoek wil leveren, wordt de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie na tussenarrest waarin Achmea zich kan uitlaten over aantal, deskundigheid en over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en waarbij Achmea suggesties kan doen over de deskundige(n) te stellen vragen. Daarna zal [X.] in de gelegenheid worden gesteld zich bij antwoordmemorie daarover eveneens uit te laten c.q. op de voorstellen van Achmea te reageren.

Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshand ten laste van Achmea te brengen.

4.13. In afwachting van de (tegen)bewijslevering wordt iedere verdere beoordeling aangehouden.

5. De uitspraak

Het hof:

laat Achmea toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [X.] dat de oorzaak van het lek in het schip is gelegen in een van buiten komende oorzaak;

draagt Achmea op tot bewijs van haar stelling dat de oorzaak van het lek in het schip is te wijten aan slijtage dan wel slecht onderhoud van het schip;

bepaalt, voor het geval Achmea bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Vermeulen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst, voor het geval Achmea bewijs door getuigen wil leveren, de zaak naar de rol van 19 april 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de advocaat van Achmea bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van Achmea tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

verwijst, voor het geval Achmea bewijs door een deskundigenbericht wil leveren, de zaak naar de rol van 19 april 2011 voor het nemen van een memorie na tussenarrest aan de zijde van Achmea met een inhoud als in onderdeel 4.12 vermeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Vermeulen en Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2011.