Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2009:BL2097

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
22-12-2009
Datum publicatie
04-02-2010
Zaaknummer
HD 103.002.117 E
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Schadebeperking die niet alleen omvat derving van winstmarge, máár ook verlies van ‘bargaining power’.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

typ. SH

zaaknr. HD 103.002.117

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

derde kamer, van 22 december 2009,

gewezen in de zaak van:

de coöperatieve vereniging

COÖPERATIEVE CEHAVE LANDBOUWBELANG U.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CEHAVE LANDBOUWBELANG VOEDERS B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellanten in principaal appel,

geïntimeerden in incidenteel appel,

advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] SERVICE PRODUCTS B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PERSTORP [Y.] B.V., rechtsopvolger van [Z.] PRODUCTS INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A.] FACTORIES B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht [B.] PHARMACEUTICALS LTD. (IRELAND),

zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen Nederland, daarbuiten gevestigd te [vestigingsplaats], County Meath, Ierland,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. J.C.B.C. Geerts,

als vervolg op de door dit hof gewezen tussenarresten van 23 oktober 2007 en 15 april 2008 in het hoger beroep tegen het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch tussen geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel, als eiseressen en appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel, als gedaagden gewezen mondeling vonnis van 2 juni 2003 alsmede het vonnis van 19 januari 2005.

Appellanten in principaal appel sub 1 en 2 worden hierna tezamen wederom in vrouwelijk enkelvoud aangeduid als Cehave.

Geïntimeerden in principaal appel sub 1, 2, 3 en 4 worden hierna tezamen wederom in vrouwelijk enkelvoud aangeduid als [X.].

10. Het tussenarrest van 15 april 2008

Bij genoemd arrest is bepaald dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht en is de heer Ph.M. van Spaendonck benoemd tot deskundige.

Iedere verdere beslissing is aangehouden.

11. Het verdere verloop van de procedure

11.1. De deskundige Van Spaendonck heeft een deskundigenbericht uitgebracht op 8 april 2009.

11.2. Partijen hebben ieder een memorie na deskundigenbericht genomen.

11.3. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

12. De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel appel

12.1. In het tussenarrest van 23 oktober 2007 heeft het hof naar aanleiding van grief 5 van Cehave (in principaal appel) en grief III van [X.] (in incidenteel appel) overwogen dat het hof voor de schadebegroting als uitgangspunt hanteert dat [X.] in de vermogenspositie dient te worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien Cehave niet de jv-overeenkomst tegen 31 december 2001 had opgezegd (rov. 4.6.6.).

12.1.1. Voorzover de schade betrekking heeft op de margederving betekent dit dat per 1 januari 2002 moet worden vastgesteld welk omzetbedrag [X.] sedertdien op jaarbasis tekort komt doordat [X.] de via InCo-öp BV ingekochte omzet heeft gemist (rov. 4.6.6.).

12.1.2. Voorts moet worden vastgesteld met welke factor de jaarlijkse inkomstenderving moet worden vermenigvuldigd (rov. 4.6.7.). Dienaangaande heeft het hof geoordeeld dat er geen aanleiding is uit te gaan van een lagere factor dan 4, welke factor ook de rechtbank heeft gehanteerd (rov. 4.6.10).

12.2. Het verschil van mening tussen partijen over het omzetbedrag aan de hand waarvan de schade moet worden begroot, heeft ertoe geleid dat het hof een deskundigenonderzoek heeft bevolen.

12.2.1. [X.] heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de schade moet worden begroot aan de hand van de geschatte inkoopwaarde van haar totale omzet in 2002, dus zowel van de artikelen die zij inkocht via InCo-öp BV, als die zij inkocht buiten Inco-öp BV, en ongeacht of het artikelen betreft die ook Cehave via Inco-öp BV inkocht (rov. 4.6.13.).

12.2.3. Cehave stelt zich op het standpunt dat de schade moet worden berekend over de in het jaar 2000 gerealiseerde inkoopwaarde van de artikelen die door Inco-öp BV in dat jaar zowel ten behoeve van [X.] als ten behoeve van Cehave heeft ingekocht (rov. 4.6.13.).

12.3. De deskundige heeft op de vragen 1a, 1b en 2 van het hof als volgt – kort samengevat – geantwoord:

Vraag 1a.

Van welk jaarlijks (gemiddeld) omzetbedrag dient voor de berekening van de margederving in de periode na

1 januari 2002 te worden uitgegaan teneinde zo reëel mogelijk te kunnen begroten de schade die [X.] in verband met de beëindiging van de jv-overeenkomst per 1 januari 2002 lijdt wegens het derven van marge op haar omzet?

Antwoord: Voor een reële begroting van de schade van [X.] moet worden uitgegaan van een omzet van InCo-öp BV, ofwel een inkoop van [X.], in 2001 van f 1.583.123,-. Deze omzet betreft producten die InCo-öp BV leverde zowel aan [X.] als aan Cehave.

Vraag 1b.

Kunt u daarbij gemotiveerd aangeven of u, en op grond waarvan u, uitgaat van de totale omzet van [X.] in 2002, ongeacht of [X.] die inkocht via InCo-öp BV (a), dan wel van de omzet van [X.] voor zover die is ingekocht via InCo-öp BV (b), dan wel van de omzet van [X.] voor zover die betrekking heeft op artikelen die zowel [X.] als Cehave via InCo-öp BV inkocht tijdens de jv-overeenkomst (c)?

Antwoord: Daarbij moet worden uitgegaan van de inkoop van [X.] van producten die zowel door [X.] als Cehave werden afgenomen (c)

Vraag 2.

Kunt u daarbij gemotiveerd aangeven op welke uitgangspunten u zich overigens baseert en of u van oordeel bent dat tevens rekening dient te worden gehouden met verlies aan “bargaining power” in de markt per 1 januari 2002 doordat de jv-overeenkomst per die datum is geëindigd, zo ja, wilt u dan inzichtelijk maken welke cijfermatige consequenties hieraan moeten worden verbonden? Zo nee, wilt u inzichtelijk maken waarom met verlies aan bargaining power geen rekening behoeft te worden gehouden?

Antwoord: Met verlies aan “bargaining power” moet rekening worden gehouden. Daar waar het voordeel van de schaal- grootte feitelijk deel uitmaakt van de bargaining power, ligt het in de rede het voordeel van de bargaining power te stellen op eenzelfde percentage van de omzet als gehanteerd wordt bij de bepaling van de margederving. De bargaining power is relevant voor de totale verkoop van micro-ingrediënten van InCo-öp BV aan [X.], ofwel de totale inkoop van [X.] van InCo-öp BV minus de gezamenlijke inkoop waarvoor margederving bepaald is. De bargaining power moet worden bepaald op basis van de inkoop van [X.] van InCo-öp BV voor 2001 van f 16.122.877,-.

12.4. In de memorie na deskundigenbericht (punt 23) stelt [X.] terecht vast dat de conclusie van de deskundige er in feite op neer komt dat de schade uit hoofde van de margederving en bargaining power tezamen de volledige inkoopstromen van Inco-öp BV ten behoeve van [X.] (uitsluitend en gezamenlijk) omvatten. Dit zijn de inkoopstromen 3 en 4 in het schema, vermeld op pagina 11 van het deskundigenrapport.

Deze belopen tezamen f 17.706.000,- (zie deskundigenrapport pag. 11, 12 en 13).

12.5. De rechtbank heeft geoordeeld dat de schaalvoordelen overeenkomen met een margederving voor [X.] van 2% over de jaarlijkse inkoopomzetten van [X.] bij InCo-öp BV (rov. 5.50. eindvonnis). Partijen hebben tegen dit percentage in hoger beroep geen gemotiveerd verweer gevoerd, zodat ook het hof van dat percentage uitgaat.

12.5.1. De uitkomst van het deskundigenonderzoek is dat ook rekening moet worden gehouden met een verlies aan bargaining power (antwoord vraag 2) en dat het voordeel van de bargaining power op hetzelfde percentage kan worden gesteld als gehanteerd wordt bij de margederving, gezien het feit dat het voordeel van schaalgrootte feitelijk deel uitmaakt van de bargaining power. Het hof is van oordeel dat het verlies van de bargaining power daarom ook kan worden gesteld op 2% op jaarbasis.

12.6. Cehave heeft in de memorie na deskundigenbericht punt 6 tot en met 12 gesteld dat de bargaining power geheel buiten beschouwing moet worden gelaten. Het oordeel van de deskundige dat voor de gehele inkoop van InCo-öp BV van micro-ingrediënten de bargaining power relevant is, dus ook voor de inkoop van producten die uitsluitend door [X.] van InCo-öp BV werden afgenomen, is volgens Cehave onvoldoende gemotiveerd. [X.] moet aannemelijk maken, ja zelfs bewijzen, dat ten aanzien van de – uitsluitend voor haar bestemde - producten ook daadwerkelijk sprake was van enige relevante bargaining power, met andere woorden dat zij ten aanzien van de inkoop van (een deel van) die producten enige daadwerkelijke keuzevrijheid had en dat die voor haar verloren is gegaan. Dat bewijs is niet geleverd, ook niet in het kader van het onderzoek van de deskundige, aldus Cehave.

12.7. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

De deskundige heeft geconcludeerd (rapport pag. 9 1ste alinea) dat het voordeel van de schaalgrootte feitelijk deel uitmaakt van de bargaining power en de bargaining power vergroot doordat het belang van de verkoper (om te verkopen) toeneemt naarmate de orderomvang groter is. De inkoper (InCo-öp BV) kan de verkoper een grotere order onthouden en daardoor verbetert zijn onderhandelingspositie. De inkoop van InCo-öp BV uitsluitend ten behoeve van [X.] profiteert aldus mee van de bargaining power die het resultaat is van de totale inkoop.

In de daaraan voorafgaande bladzijden van het rapport (pag. 7 en 8) heeft de deskundige deze conclusie toegelicht. Onder meer heeft de deskundige opgemerkt dat de onderhandelingsposities van verkoper en koper niet op productniveau worden bepaald, maar door alle producten die potentieel geleverd kunnen worden. Dit licht de deskundige nader toe op pag. 8, 2de alinea, van zijn rapport.

Voorts wijst de deskundige erop (pag. 8, 3de alinea) dat het onderhandelingsresultaat (leidend tot een transactie met een leverancier) mede wordt bepaald door de mogelijkheden de transactie ook met andere leveranciers te doen. Daar waar er volledige concurrentie is zullen er alternatieve leveranciers zijn die gelijke producten tegen vergelijkbare condities kunnen leveren. De opportunity costs zijn dan laag en de bargaining power van de koper is dan groot. Een groot deel van het pakket micro-ingrediënten met toepasssing in de levensmiddelen en diervoederindustrie, waarop InCo-öp BV zich richtte, bestaat uit gangbare producten waarvoor een wereldmarkt met vele aanbieders bestaat, aldus de deskundige.

Het hof verwijst tenslotte naar de reactie van de deskundige op het commentaar van Cehave op het concept-deskundigen- rapport, vermeld op pag. 21 en 22 van het deskundigenrapport.

Met dit betoog heeft de deskundige voldoende onderbouwd dat [X.], ook met betrekking tot de uitsluitend voor haar bestemde producten, het voordeel had van de bargaining power die het resultaat was van de totale inkoop van InCo-öp BV. Met de beëindiging van de jv-overeenkomst is gegeven dat dat voordeel is weggevallen voor [X.] en daarmee is tevens gegeven dat [X.] daardoor schade heeft geleden. Ook die schade valt onder de gederfde winst.

12.8. Nu eenzelfde percentage wordt aangehouden ten aanzien van de margederving en het verlies van voordeel van de bargaining power en dit percentage wordt berekend over de totale verkoop van micro-ingrediënten van InCo-öp BV aan [X.], dus ook over de omzet die InCo-öp BV alleen ten behoeve van [X.] inkocht (en niet voor Cehave), is het verder niet van belang om vast te stellen of, zoals [X.] betoogt, de totale verkoop van micro-ingrediënten van InCo-öp BV aan [X.] al dan niet heeft te gelden als gezamenlijke omzet, dat wil zeggen als omzet die InCo-öp BV zowel ten behoeve van [X.] als ten behoeve van Cehave inkocht. Het betoog van [X.] dienaangaande in de memorie na deskundigenbericht punt 7 tot en met 20 behoeft dus verder geen bespreking.

12.9. [X.] stelt in de memorie na deskundigenbericht punt 21 dat de deskundige de omzet van InCo-öp BV in 2001 (= inkoop van [X.] in 2001) waarvan moet worden uitgegaan voor de berekening van de margederving, ten onrechte heeft bepaald op

f 1.583.123,-. Volgens [X.] is de berekening van deskundige ondeugdelijk.

12.10. Het hof acht de berekening van de deskundige deugdelijk (rapport pag. 12 in verbinding met pag. 11 (onderaan) en 10 (laatste alinea)). Het bedrag van f 1.583.123,- is 2,55% van de totale inkoop van micro-ingrediënten in 2001 van InCo-öp BV (= f 62.115.000,-). Dit percentage ontleent de deskundige aan het gegeven dat de inkoop van gezamenlijke producten ten behoeve van [X.] (zijnde de producten die ook ten behoeve van Cehave werden ingekocht) in het jaar 2000( f 1.532.429,-) 2,55% uitmaakte van de totale inkoop van InCo-öp BV (= f 60.126.000,-).

[X.] stelt dat, nu InCo-öp BV in 2000 149 producten (f 60.126.000,-) inkocht, waarvan 11 gezamenlijke producten

( f 1.532.429,-) terwijl InCo-öp BV in 2001 circa 290 producten (f 62.115.000,-) inkocht, het zeer wel mogelijk is dat bedoeld percentage van 2,55% in 2001 anders is dan in 2000.

Het hof is van oordeel dat [X.] bij deze stelling geen belang heeft gelet op hetgeen het hof in rov. 12.8. heeft overwogen. Overigens is er geen enkele aanwijzing dat bedoeld percentage van 2,55%, ontleend aan de omzetten in het jaar 2000, niet ook voor 2001 zou kunnen gelden. In het deskundigenbericht is daarvoor geen aanwijzing te vinden en [X.] stelt ook geen feiten of omstandigheden die meebrengen dat voor het jaar 2001 niet kan worden uitgegaan van 2,55%.

12.11. In punt 25 van de memorie na deskundigenbericht wijst [X.] erop dat de deskundige ten onrechte is uitgegaan van de omzet in 2001 van InCo-öp BV van f 17.706.000,- en niet van de per 1 januari 2002 te verwachten, toegenomen omzet van 2002 zoals de rechtbank deed (f 20.000.000,-).

Bovendien wijst [X.] er in punt 24 van die memorie op dat de deskundige geen rekening heeft gehouden met de feitelijke omzetgroei van [X.] na 2002. Over de periode 1999 tot en met 2005 is de omzet van [X.] toegenomen van 100 naar 252% in euro’s en van 100 naar 306% in volume, zoals blijkt uit bijlage 3 onder bijlage II bij het deskundigenbericht.

12.12. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

12.12.1. Met de feitelijke groei van de omzet tot en met 2005 dient geen rekening te worden gehouden. Die omzet is immers gerealiseerd na de beëindiging van jv-overeenkomst per 1 januari 2002. Voor de schadebegroting dient als uitgangspunt te worden gehanteerd dat [X.] in de vermogens¬positie dient te worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien Cehave niet de jv-overeenkomst tegen 31 december 2001 had opgezegd (rov. 4.6.6.).

12.12.2. De deskundige is voorts terecht uitgegaan van de omzet in 2001 van InCo-öp BV van f 17.706.000,-. Dit uitgangspunt is deugdelijk gemotiveerd op pag. 10 van het deskundigenrapport. Het hof neemt die motivering over.

12.12.3. De schade die hier aan de orde is kan slechts schattenderwijs worden vastgesteld, met name in verband met de onzekerheid omtrent de termijn gedurende welke de jv-overeenkomst zou hebben voortbestaan tot het tijdstip van een regelmatige opzegging en de tijdens die termijn te verwachten omzetten (omzetgroei) en margeontwikkeling. De rechtbank heeft een vermenigvuldigingsfactor van 4 gehanteerd, daarbij aansluiting zoekend bij de factor die partijen zelf redelijk hebben gevonden voor het vaststellen van de compensatievergoeding ex art. 12 van de jv-overeenkomst (rov. 5.50. eindvonnis). Het hof handhaaft deze factor 4. De door [X.] aangevoerde gronden (mva punt 29 juncto 19) geven geen aanleiding een hogere factor in aanmerking te nemen. Het hof verwijst dienaangaande naar hetgeen het hof in rov. 4.6.8. en 4.6.10. van het tussenarrest d.d. 23 oktober 2007 heeft overwogen.

12.12.4. Op vorenstaande gronden komt het hof, rekenend met de factor 4, uit op een bedrag wegens margederving en verlies van het voordeel van bargaining power van f 1.416.480,- (= 2% van f 17.706.000,- maal 4 ) = € 642.770,60.

12.13. In de memorie na deskundigenbericht punt 24 stelt [X.] dat de deskundige er ten onrechte vanuit gaat dat de te verwachten groei van de margederving gelijk is aan de disconteringsvoet.

12.14. De omvang van de schade, die [X.] per 1 januari 2002 lijdt, kan vanwege de in rov. 12.12.3. genoemde onzekere factoren niet nauwkeurig worden vastgesteld. Daarom zal het hof, met toepassing van art. 6:97 BW, het schadebedrag per

1 januari 2002 op basis van schatting vaststellen op voormeld bedrag van € 642.770,60, waarbij het hof ervan uitgaat dat de groei van de margederving en van verlies van het voordeel van de bargaining power wegens de te verwachten omzetgroei van InCo-öp BV in de 4 jaren na 1 januari 2002 opweegt tegen de disconteringsfactor. Het hof verwijst ter toelichting hiervan naar de deskundigenrapport pag. 9 en 10.

12.15. Naast de schade van f 1.416.480,- heeft [X.] een jaarlijkse inkomstenderving geleden van f 350.000,- terzake van winstaandeel, van f 153.000,- terzake van managementfee en van f 52.000,- terzake van kantoorhuur, zoals de rechtbank in rov. 5.50 van het eindvonnis heeft overwogen. Hiertegen zijn geen grieven aangevoerd, zodat deze bedragen vaststaan. Deze bedragen, tezamen belopend f 555.000,-, dienen eveneens met de factor 4 te worden vermenigvuldigd, hetgeen leidt tot een schade van f 2.220.000,-. Het totaal van de schade beloopt dus f 2.220.000,- plus f 1.416.480,- = f 3.636.480,- =

€ 1.650.162,60.

12.15.1. Uit het vorenstaande volgt dat grief 5 van Cehave (in principaal appel) gegrond is en dat Grief III van [X.] (in incidenteel appel) faalt.

12.16. Naast het bedrag van € 1.650.162,60 is toewijsbaar het door [X.] gevorderde bedrag terzake van buitengerechtelijke kosten ad € 7.078,39 (cvr punt 43), zoals volgt uit rov. 4.9.2. van het tussenarrest van 23 oktober 2007.

De schade beloopt derhalve € 1.657.240,99.

12.17. De wettelijke rente over het bedrag van € 1.657.240,99 is verschuldigd met ingang van 1 januari 2002, de dag na de datum waartegen de jv-overeenkomst door Cehave onrechtmatig is opgezegd (zie rov. 4.8.2.).

12.18. Tussen partijen staat vast dat geïntimeerde sub 4, FP, uit hoofde van artikel 12 van de jv-overeenkomst per 1 januari 2004 van Cehave te vorderen had een bedrag van € 509.141,40, bestaande uit twee bedragen van € 254.570,70. Het ene bedrag van € 254.570,70 was reeds per 1 januari 2003 opeisbaar en het andere per 1 januari 2004. De rechtbank heeft in het vonnis van 19 januari 2005 (rov. 5.52 en dictum) de vordering van FP op dit punt, vermeerderd met wettelijke rente, geheel toegewezen.

12.18.1. Bij brief van 17 januari 2003 heeft Cehave zich beroepen op verrekening van deze – haar - schuld aan FP met een tegenvordering van haar op [X.] van € 266.383,36 (mvg punt 43 juncto 51 en prod. 9 bij mvg), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag over de periode vanaf 15 januari 2002 tot en met 15 januari 2003, in totaal groot € 285.247,37.

12.18.2. Het hof heeft in het tussenarrest van 23 oktober 2007 het beroep van Cehave op verrekening gegrond geacht (rov. 4.7.4.). De op 1 januari 2003 opeisbaar geworden vordering van FP van € 254.570,70 (a), vermeerderd met de wettelijke rente daarover over de periode vanaf 1 januari 2003 tot en met 15 januari 2003 (b) is daardoor wegens verrekening tenietgegaan. Per 15 januari 2003 bleef er voor Cehave nog een restant-vordering over van € 285.247,37 minus (a+b).

Cehave stelt in de memorie van grieven punt 51 dat deze restantvordering per 1 januari 2003 € 29.971,10 bedraagt en stelt in de brief van 17 januari 2003 (prod. 9 mvg) dat deze restant-vordering (vermeerderd met de wettelijke rente tot en met 15 januari 2003) € 30.677,37 bedraagt. [X.] heeft deze bedragen niet bestreden. Cehave heeft zich ook met betrekking tot deze restant-tegenvordering beroepen op verrekening (mvg punt 43). Het hof zal daarom een bedrag van € 30.677,37, vermeerderd met de wettelijke rente daarover over de periode vanaf 16 januari 2003 tot en met 31 december 2003 (verder te noemen rentebedrag X) in mindering brengen op de per 1 januari 2004 opeisbaar geworden vordering van FP ad

€ 254.570,70.

12.18.3. Op dit onderdeel is dus nog toewijsbaar aan FP en bedrag van € 223.893,33 minus rentebedrag X. Dit bedrag is als volgt berekend: € 254.570,70 minus (€ 30.677,37 + rentebedrag X) = € 223.893,33 minus rentebedrag X.

Over het saldo van het bedrag van € 223.893,33 minus rentebedrag X is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf 1 januari 2004.

12.19. Nu de vorderingen van [X.] deels worden toegewezen en deels worden afgewezen, zal het hof de proceskosten van het geding in eerste aanleg tussen partijen compenseren in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.

12.20. De kosten van het principaal en incidenteel appel worden eveneens gecompenseerd, nu in beide appellen de grieven van partijen deels slagen en deels falen. Dit brengt mee dat Cehave wordt veroordeeld tot betaling aan [X.] van de helft van de kosten van de deskundige, nu [X.] terzake van die kosten (zijnde Euro 17.208,-) het gehele voorschot heeft betaald.

12.20.1. Nu de kosten tussen partijen worden gecompenseerd, dienen de kosten van het oproepingsexploot van 3 juni 2005 ad € 71,93, uitgebracht door [X.] (zie mva in principaal appel, punt 4, en de daarbij gevoegde prod. III ), voor rekening van [X.] te blijven, ook al zijn deze kosten – achteraf gezien – nodeloos gemaakt. Cehave heeft immers niet onrechtmatig gehandeld jegens [X.] door inschrijving van het door haar ingestelde appel niet ter rolle van 24 mei 2005, doch pas ter rolle van 5 juni 2005 te doen plaatsvinden.

12.21. In de memorie van grieven is geen vernietiging gevorderd van en zijn geen grieven gericht tegen het mondeling vonnis van 2 juni 2003, zodat het hof er – anders dan vermeld in de aanhef van het tussenarrest van 23 oktober 2007 - van uitgaat dat dat vonnis niet is betrokken in het geding in hoger beroep.

13. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel

13.1. vernietigt het vonnis van 19 januari 2005, waarvan beroep;

13.2. verklaart voor recht dat Cehave misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot opzegging van de joint-venture overeenkomst van partijen en dat de opzegging van de joint-venture overeenkomst van partijen bij brief van 28 september 2000 in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid;

13.3. veroordeelt Cehave hoofdelijk, aldus dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [X.] van een bedrag van € 1.657.240,99, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2002;

13.4. veroordeelt Cehave hoofdelijk, aldus dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan FP van een bedrag van € 223.893,33 minus rentebedrag X (zie rov. 12.18.3.), te vermeerderen met de wettelijke rente over het saldobedrag vanaf 1 januari 2004;

13.5. verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

13.6. wijst af het meer of anders gevorderde;

13.7. compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en de gedingen in hoger beroep aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt.

13.8. veroordeelt Cehave tot betaling aan [X.] van een bedrag van Euro 8.604,- terzake van de door [X.] voorgeschoten kosten van de deskundige.

13.9. verklaart de onder 13.8. vermelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Smeenk-Van der Weijden en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2009.