Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2009:BK1775

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
08-09-2009
Datum publicatie
02-11-2009
Zaaknummer
HD 103.003.603
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Advies inzake pensioenvoorziening middels aandelenlease. Positie adviseur/bemiddelaar. Bewijsopdrachten inzake tekortkomingen en eigen schuld.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

typ MG

zaaknr. HD 103.003.603

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

eerste kamer, van 8 september 2009,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap NBG FINANCE B.V.,

gevestigd te Valkenswaard,

appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 1 juni 2006,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. J.A. Voerman,

tegen:

1. [GEINTIMEERDE SUB 1],

2. [GEINTIMEERDE SUB 2],

beiden wonende te [plaats],

geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,

appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck,

op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 26 april 2006 tussen principaal appellante - NBG - als gedaagde en principaal geïntimeerden - [geïntimeerden] - als eisers.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 131948/HA ZA 05-2083)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 23 november 2005.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis, heeft NBG vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in die memorie omschreven.

2.2. Bij akte uitlating wijziging van eis heeft [geïntimeerde sub 1] zich gerefereerd.

2.3. Bij memorie van antwoord, tevens wijziging van eis, heeft [geïntimeerde sub 1] onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde sub 1] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd zoals in die memorie omschreven.

2.4. Onder overlegging van producties heeft NBG in incidenteel appel geantwoord.

2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.

4. De beoordeling in principaal en incidenteel appel

4.1. De rechtbank heeft geen feiten vastgesteld.

Het hof gaat - voor zover in hoger beroep nog van belang - uit van de volgende feiten.

(a) [geïntimeerde sub 1] is geboren in 1953; hij is informatietechnoloog. [geïntimeerde sub 2] is arts.

NBG verleent financiële adviesdiensten en is geregistreerd cliëntenremisier.

(b) NBG heeft ten behoeve van [geïntimeerden] een "Financieel Totaal Plan" uitgebracht (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg). Bij het opstellen van het plan trad zijdens [persoon 1] op.

Doelstelling van [geïntimeerden] daarbij was het creëren van de mogelijkheid dat [geïntimeerde sub 1] met 57 jaar met pensioen zou kunnen gaan.

NBG heeft voor het opstellen van dit plan geen vergoeding ontvangen van [geïntimeerden].

(c) [geïntimeerde sub 1] heeft op 15 december 2000 - door tussenkomst van NBG - met Bank Labouchere N.V., thans Dexia Nederland N.V., een effectenleaseovereenkomst gesloten onder de naam "AEX Plus Effect Vooruitbetaling" (productie 1 bij conclusie van antwoord).

In het contract is vermeld dat de totaal overeengekomen leasesom € 108.907,20 bedraagt, zijnde de hoofdsom € 42.552,43 en de totaal te betalen rente tijdens de looptijd van de leaseovereenkomst € 66.354,77. De eerste na ondertekening van de overeenkomst betaalde termijn betrof de leasesom over de eerste 60 maanden en bedroeg € 21.781,20. De leasesom over de periode vanaf de 61ste tot en met de 240ste maand diende volgens de overeenkomst te worden voldaan in 180 maandtermijnen van € 453,78.

De overeenkomst is aangegaan voor een periode van 240 maanden, met de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging zonder annuleringskosten na 60 maanden onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom.

Aan de voet van de overeenkomst wordt NBG als adviseur genoemd.

(d) [geïntimeerde sub 2] heeft op 13 december 2000 - door tussenkomst van NBG - met Aegon Financiële Diensten B.V. een effectenlease-overeenkomst gesloten onder de naam Vermogens Vliegwiel extra (productie 2 bij conclusie van antwoord).

In het contract is vermeld dat de totaal overeengekomen leasesom € 108.244,80 bedraagt, zijnde het totale aankoopbedrag (de hoofdsom) ad € 43.255,00, de toekomstige administratiekosten ad € 1.089,60 en de totaal te betalen rente tijdens de looptijd ad € 63.900,68. Voorts vermeldt het contract dat de leasesom dient te worden terugbetaald in 240 maandelijkse termijnen van € 451,02. Na ondertekening van de overeenkomst heeft [geïntimeerde sub 1] aan Aegon betaald een bedrag van € 21.649,20 (naar het hof begrijpt de leasesom over de eerste 60 maanden).

Deze overeenkomst is aangegaan voor de periode van 240 maanden met de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging na 90 maanden zonder boeterente, onder verrekening van het nog niet terugbetaalde deel van de hoofdsom.

Aan de voet van de overeenkomst wordt NBG als adviseur genoemd.

(e) Bij brief van 3 april 2007 (productie 3 bij memorie van antwoord in principaal appel - heeft Aegon [geïntimeerde sub 2] een aanbod gedaan de met haar gesloten Vliegwielovereenkomst te beëindigen zonder boeterente. De restanthoofdsom bedroeg toen € 37.800,28 en de waarde van de aandelen € 32.646,74. Op het te betalen bedrag kwam een korting van € 3.452,87 in mindering.

[geïntimeerde sub 2] heeft het te betalen bedrag van € 1.244,90 op 7 juni 2007 voldaan, waarmee de Vliegwielovereenkomst is beëindigd.

(f) Blijkens een door [geïntimeerden] overgelegde eindafrekening van Dexia (productie 2 bij memorie van antwoord in principaal appel) was op 23 augustus 2006 de waarde van de aandelen € 37.455,08, en het restant van de hoofdsom € 38.171,08.

Het derhalve nog te betalen bedrag van € 716 is door [geïntimeerde sub 1] op 29 augustus 2006 voldaan.

4.2. In onderhavige procedure hebben [geïntimeerden] in eerste aanleg als schadevergoeding wegens wanprestatie c.q. onrechtmatig handelen gevorderd terugbetaling van de na ondertekening van de contracten betaalde bedragen van in totaal € 43.430,40 (€ 21.781,20 en € 21.649,20), alsmede de restschuld van de op dat moment nog niet beëindigde overeenkomsten van in totaal € 28.611,94 (€ 11.684,12 en € 16.927,82) met rente en kosten.

4.3. [geïntimeerden] hebben daartoe aangevoerd dat NBG niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen nu de adviezen van NBG niet aansloten bij de doelstelling van [geïntimeerden] (het creëren van de mogelijkheid voor [geïntimeerde sub 1] om op 57-jarige leeftijd met pensioen te gaan). Voorts, dat NBG haar zorgplicht heeft geschonden, nu zij [geïntimeerden] niet heeft gewaarschuwd dat de constructie inhield dat er werd belegd met geleend geld en NBG [geïntimeerden] niet uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor het risico van de mogelijkheid van een restschuld bij vervroegd aflossen. [geïntimeerden] stellen dat zij ten gevolge van het handelen van NGB schade hebben geleden.

4.4. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat NBG is tekortgeschoten in haar advisering en niet heeft gedaan wat van een redelijk en professioneel handelend bemiddelaar verwacht mocht worden en dat NBG in beginsel aansprakelijk is voor de voor [geïntimeerden] ontstane schade. Zij heeft daartoe overwogen dat NBG tekort is geschoten in haar advisering, de leaseovereenkomsten niet aansluiten bij de doelstelling en opzet van het financieel plan en de door NBG in het plan gegeven informatie niet helder of adequaat was.

Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat NBG haar stelling dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerden] onvoldoende heeft onderbouwd, en de vordering geheel toegewezen.

4.5. In hoger beroep heeft NBG bij de dagvaarding geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerden]. NBG heeft bij memorie van grieven de eis van de dagvaarding in hoger beroep aangevuld zodanig dat tevens subsidiair wordt gevorderd de schade te bepa bepalen op een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede dat [geïntimeerden] worden veroordeeld aan NBG terug te betalen het verschil tussen het reeds door NBG betaalde bedrag van € 43.430,-- en hetgeen het hof zal oordelen dat NBG aan [geïntimeerden] verschuldigd is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling.

[geïntimeerden] hebben zich ter zake gerefereerd.

4.6. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, hebben [geïntimeerden] hun eis gewijzigd in die zin dat thans tevens wordt gevorderd de wettelijke rente over de ingelegde bedragen vanaf de datum van betaling tot 15 mei 2006, alsmede betaling van de na 60 maanden betaalde leasebedragen. NBG heeft zich tegen deze eis-wijziging niet verzet.

Duidelijkheidshalve zal het hof de eis van [geïntimeerden] in hoger beroep hierna citeren.

Naast vernietiging van het vonnis waarvan beroep (het hof neemt aan dat bedoeld is voor zover dit vonnis betrekking heeft op de vaststelling van de schade) wordt gevorderd:

1) NBG te veroordelen tot betaling van € 43.430,40 ter zake van de twee ingelegde bedragen van € 21.781,20 (contract Dexia) en € 21.649,20 (contract Aegon);

2) NBG te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over:

a) het op het Dexiacontract ingelegde bedrag van € 21.781,20 van 30 januari 2001 tot 15 mei 2006, zijnde € 7.392,48 en

b) het op het Aegoncontract ingelegde bedrag van € 21.649,20 vanaf 19 januari 2001 tot 15 mei 2006, zijnde € 7.415,28;

3) NBG te veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan de maandelijkse leasebedragen na de eerste 60 maanden betreffende het Dexia- en het Aegoncontract als volgt:

a) Dexiacontract: € 3.630,24 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van de laatste termijnbetaling van 31 juli 2006 en

b) Aegoncontract: € 7.070,72 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van de laatste termijnbetaling van 27 april 2007;

4) NBG te veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan de restschulden:

a) Dexiacontract: € 716,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling door [geïntimeerde sub 1], zijnde 29 augustus 2006 en

b) Aegoncontract: € 1.244,90 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling door [geïntimeerde sub 1], zijnde 7 juni 2007;

5) NBG te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

4.7. De grieven I tot en met V in principaal appel hebben alle betrekking op de vraag in hoeverre de schade in verband met eigen schuld van [geïntimeerden] voor hun rekening dient te blijven.

De grief in incidenteel appel voert aan dat de rechtbank ten onrechte in haar oordeel niet tot uitdrukking heeft gebracht dat [geïntimeerden] in de financiële positie dienen te worden gebracht waarin zij zich zouden hebben bevonden indien zij het advies van NBG niet hadden opgevolgd en dus geen aandelenleaseproducten hadden gekocht.

Het hof begrijpt deze grief - nu de rechtbank het door [geïntimeerden] in eerste aanleg gevorderde in volle omvang had toegewezen - als grondslag voor de vermeerdering van eis die in deze memorie besloten ligt.

4.8. Niet is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat NBG is tekortgeschoten in haar advisering en dat NBG niet heeft gedaan wat van een redelijk en professioneel handelend bemiddelaar verwacht mocht worden.

Daarmee heeft de rechtbank in het midden gelaten of - zoals [geïntimeerden] hadden aangevoerd - NBG is opgetreden als tussenpersoon, die een overeenkomst tussen enerzijds [geïntimeerden] en anderzijds Dexia respectievelijk Aegon tot stand heeft gebracht, dan wel of zij als onafhankelijk adviseur is opgetreden naast de rol die zij heeft gespeeld bij het tot stand komen van de overeenkomst tussen enerzijds [geïntimeerden] en anderzijds Dexia respectievelijk Aegon.

Nu tegen dit oordeel geen grief is gericht gaat ook het hof uit van de aldus omschreven positie van NBG.

4.9. De positie van NBG als - onafhankelijk - adviseur bracht met zich dat NBG de zorg van een goed opdrachtnemer diende in acht te nemen. In dat verband diende NBG een advies te geven dat aansloot op de met [geïntimeerden] afgesproken uitgangspunten. Nu een van die uitgangspunten was het voorzien in een (vooruitgeschoven) pensioenvoorziening, is door [geïntimeerden] terecht de vraag opgeworpen of het advies effectenleaseproducten aan te schaffen, gelet op de aard van die producten en de daaraan verbonden risico's, aansloot bij dit uitgangspunt.

4.10. De positie van NBG als bemiddelaar in effectenleaseproducten bracht met zich mee dat op NBG een bijzondere zorgplicht rustte, die in beginsel vergelijkbaar is met de bijzondere zorgplicht die drukt op de aanbieders van de financiële producten zelf die door NBG werden geadviseerd (te weten Aegon en Dexia).

Derhalve geldt ook in dit geval (mede) hetgeen door de Hoge Raad is overwogen in de op 5 juni 2009 uitgesproken arresten inzake aandelenlease, gewezen tussen aanbieders en afnemers van dergelijke producten. Ook op NBG rustte bij het bemiddelen inzake de door haar geadviseerde aandelenlease-overeenkomsten dus een bijzondere zorgplicht, die afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van [geïntimeerden] als wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's.

4.11. NBG heeft blijkens paragraaf 1.3 van de memorie van grieven niet betwist dat zij aansprakelijkheid draagt voor de door [geïntimeerden] ontstane schade. Wel had volgens NBG eigen schuld van [geïntimeerden] moeten worden aangenomen, terwijl de rechtbank ook geen juist oordeel heeft gegeven ten aanzien van de vaststelling van de omvang van de schade en het causaal verband.

4.12. Wat betreft de vraag of er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerden] kan niet worden volstaan met het bespreken van die vraag zelf alleen. In verband daarmee dient te worden bezien in hoeverre sprake is van fouten van NBG, ook al staat in hoger beroep niet ter discussie dat NBG fouten heeft gemaakt.

De op NBG rustende zorgplicht heeft naar zijn aard tot strekking [geïntimeerden] te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.Bij de toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW wegen fouten van [geïntimeerden] die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voort-vloeien voortvloeien in beginsel minder zwaar dan fouten aan de zijde van NBG.

Ook ten aanzien van de advisering door NBG geldt dat van NBG een verdergaand inzicht in de door haar geadviseerde materie mag worden verlangd dan van [geïntimeerden], zodat ook wat dat betreft fouten van NBG zwaarder wegen dan fouten van [geïntimeerden].

Het hof dient de door NBG gemaakte fouten bij haar bemiddeling voor en advies aan [geïntimeerden] af te wegen tegen de volgens NBG door [geïntimeerden] zelf gemaakte fouten in verband met de bemiddeling en dat advies. Bij die afweging dient het hof zowel de (blijkens het vonnis van de rechtbank vaststaande) fouten van NBG als de (door NBG gestelde) fouten van [geïntimeerden] te betrekken.

4.13. [geïntimeerden] hebben - naast het in rechtsoverweging ?4.9 reeds genoemde verwijt dat NBG een ondeugdelijk advies heeft verstrekt dat niet aansluit bij hun doelstelling - wat dit betreft met name aangevoerd dat NBG hen niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid van een restschuld bij tussentijdse beëin-diging van de overeenkomst met Dexia en Aegon. Volgens [geïntimeerden] heeft NBG op hun uitdrukkelijke vraag daarover aangegeven dat zij hun oorspronkelijke inleg niet zouden kwijtraken, en dat deze hun eigendom zou blijven. NBG heeft ontkend dat deze uitspraak is gedaan.

[geïntimeerden] hebben voorts aangevoerd dat hen geen andere informatie is verstrekt dan het Financieel Totaal Plan, dat als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd. NBG heeft dit bestreden, en aangevoerd dat hen naast dat plan nadere informatie is verstrekt in de vorm van brochures en voorbeeldberekeningen. Ook zijn volgens NBG alternatieve beleggingen besproken met [geïntimeerden].

4.14. De vordering van [geïntimeerden] heeft met name betrekking op terugbetaling van de ingelegde bedragen, ten aanzien waarvan zij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep hebben aangevoerd dat NBG had meegedeeld dat ze die niet zouden kwijtraken. Voor de vraag of en in hoeverre sprake is van onzorgvuldige advisering en bemiddeling door NBG is het van belang of deze uitspraak door NBG is gedaan. Tevens is van belang of NBG slechts het Financieel Totaal Plan heeft verstrekt en geen andere informatie.

Als eisende partij drukt de bewijslast van hun stellingen op dit punt op [geïntimeerden]. Zij hebben ook bewijs aangeboden, zodat het hof hen daartoe in de gelegenheid zal stellen.

4.15. Wat betreft de eigen schuld van [geïntimeerden] heeft NBG aangevoerd dat zij een financieel plan heeft opgesteld waarin op verzoek van [geïntimeerden] werd voorgesteld vermogen te investeren via beleggingen, welk plan meerdere malen uitgebreid met [geïntimeerden] is besproken. [geïntimeerden] dienden zich redelijkerwijs in te spannen om de inhoud van het financieel plan, van de te sluiten overeenkomsten en de daaraan verbonden risico's te begrijpen. [geïntimeerden] hadden ook een onderzoeksplicht, en zij hadden uit de voor hen beschikbare stukken kunnen opmaken dat sprake was van lease, van rentebetalingen en van een (in beginsel) langdurige looptijd.

In dat verband heeft NBG aangevoerd dat aan [geïntimeerden] - anders dan zij stellen - brochures van de producten van Dexia en Aegon zijn verstrekt, alsmede een prognoseberekening (productie 5 bij de conclusie van antwoord) en een cashflowoverzicht van het AEX Plus Effectproduct naast de overeenkomsten met Dexia en Aegon zelf.

Omdat [geïntimeerden] hebben ontkend de brochures, de prognoseberekeningen en een cashflowoverzicht te hebben ontvangen zal NBG - die de eigen schuld van [geïntimeerden] mede baseert op de bekendheid met deze stukken, terwijl NBG de bewijslast draagt van haar stellingen met betrekking tot de eigen schuld van [geïntimeerden] - worden toegelaten dit te bewijzen.

Ook hebben [geïntimeerden] ontkend dat NBG bij de bespreking van het financieel plan duidelijk heeft gemaakt dat een eventuele doorstorting van opbrengsten uit de overeenkomsten met Aegon en Dexia afhankelijk was van een te behalen rendement, en dus alleen kon worden uitgevoerd indien een bepaald rendement zou worden behaald. [geïntimeerden] hebben juist aangevoerd dat zij uitvoerige vragen hebben gesteld en daar steeds een geruststellende beantwoording op hebben ontvangen. Een verdergaande onderzoeksplicht aan hun zijde ontbreekt dan ook volgens [geïntimeerden].

Gelet hierop zal het hof NBG ook toelaten te bewijzen dat bij de bespreking van het financieel plan door NBG aan [geïntimeerden] is duidelijk gemaakt dat een eventuele doorstorting van opbrengsten uit overeenkomsten met Aegon en Dexia afhankelijk was van een te behalen rendement.

4.16. Ter beperking van de verdere discussie zal het hof thans reeds ingegaan op een tweetal discussiepunten tussen partijen waarover nu al - ook al is er nog geen bewijs geleverd - kan worden beslist.

4.17. Ten aanzien van het ontstaan van restschulden overweegt het hof als volgt.

Wat dit betreft heeft NBG aangevoerd dat de door haar aan [geïntimeerden] geadviseerde producten tot de minst risicovolle effectenleaseproducten in de markt behoorden, omdat sprake was van het ontbreken van een restschuld en een lange looptijd. Het feit dat [geïntimeerden] nog bedragen moeten bijbetalen aan Aegon en Dexia werd - aldus NBG - uitsluitend veroorzaakt door het feit dat zij de overeenkomst tussentijds hebben beëindigd, en [geïntimeerden] hadden moeten kunnen begrijpen dat dat de consequentie was van de tussentijdse beëindiging.

Dit verweer kan NBG niet baten. NBG gaat in haar eigen Financieel Totaal Plan immers uit van een tussentijdse beëindiging na vijf jaar, en zij kan het dan [geïntimeerden] dan niet verwijten dat zij dat ook hebben gedaan.

4.18. Anderzijds hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat het hen bij het sluiten van de overeenkomsten met Aegon en Dexia niet duidelijk was dat werd belegd met geleend geld.

Het hof verwerpt ook deze stelling. Uit het door NBG opgestelde plan blijkt dat [geïntimeerden] tweemaal fl. 50.000 zouden gebruiken voor respectievelijk de Dexia overeenkomst (AEX-plus Effect) en de Aegon overeenkomst (Vliegwiel). Uit de overeenkomsten zelf - die zowel door [geïntimeerde sub 1] als door [geïntimeerde sub 2] zijn getekend, zodat verwacht mag worden dat zij die hebben bestudeerd - blijkt dat voor bijna het dubbele bedrag aan aandelen is kocht (bij Dexia fl. 93.773,22, bij Aegon fl. 95.321,48).

Gelet op het feit dat hier niet ging om de aankoop van aandelen maar om het leasen daarvan, alsmede op de opleiding van zowel [geïntimeerde sub 1] als [geïntimeerde sub 2], moeten zij hebben begrepen (ook al was de term leasen hen naar hun zeggen niet helemaal duidelijk) dat, nu de aandelen niet werden gekocht, er sprake was van een vorm van bijlenen tot een bedrag van steeds ongeveer fl. 50.000. Dat is door hen ook tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard. Weliswaar hebben [geïntimeerden] dit in de memorie van antwoord (paragraaf 17) toegelicht met de stelling dat zij hadden begrepen dat Dexia en Aegon bij het door [geïntimeerden] ingelegde bedrag ieder nog eens fl. 50.000 zouden bijleggen, maar het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] in redelijkheid niet hebben mogen aannemen dat Dexia en Aegon een dergelijke donatie zouden doen. Dit geldt te meer, nu zijzelf stellen dat zij van [persoon 1] geen duidelijk antwoord hebben gekregen over deze kwestie.

4.19. Het hof zal nog niet beslissen inzake de verdere geschilpunten, maar daarmee wachten totdat ook inzake de bewijsopdracht kan worden beslist.

In de memorie na enquête kunnen partijen tevens ingaan op de overwegingen van de Hoge Raad in de arresten van 6 juni 2009, met name inzake de vraag of sprake is van eigen schuld en, zo ja, welke consequenties die heeft wat betreft de vergoeding van de schade die door de, op zich door NBG niet betwiste, onjuiste advisering is ontstaan.

Blijkens de arresten van 6 juni 2009 van de Hoge Raad is bij de afweging of schade voor rekening van de afnemer moet blijven van belang wat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer is, en of deze naar redelijke verwachting toereikend was om rente en aflossing te voldoen (arrest BH2815, rechtsoverweging 5.6). Ook op dit punt kunnen partijen zich uitlaten.

4.20. Derhalve wordt thans beslist als volgt.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel:

laat [geïntimeerden] toe te bewijzen

(a) dat NBG had meegedeeld dat [geïntimeerden] de ingelegde bedragen niet zouden kwijtraken;

(b) dat NBG hen geen andere informatie heeft verstrekt dan het Financieel Totaal Plan;

laat NBG toe te bewijzen

(c) dat aan [geïntimeerden] brochures van de producten van Dexia en Aegon zijn verstrekt, alsmede een prognoseberekening (productie 5 bij de conclusie van antwoord () en een cashflow-overzicht van het AEX Plus Effect product, naast de overeenkomsten met Dexia en Aegon zelf;

(d) dat bij de bespreking van het financieel plan door NBG aan [geïntimeerden] is duidelijk gemaakt dat een eventuele doorstorting van opbrengsten uit overeenkomsten met Aegon en Dexia afhankelijk was van een te behalen rendement;

stelt partijen in de gelegenheid zich bij memorie na enquête tevens uit te laten over hetgeen is overwogen in rechtsoverweging ?4.19;

bepaalt, voor het geval [geïntimeerden] respectievelijk NBG bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum. Daarbij zal als eerste de aan [geïntimeerden] verstrekte bewijsopdracht worden behandeld;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 22 september 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerden] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de getuigenverhoren zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaten van [geïntimeerden] respectievelijk NBG tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Feddes en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 september 2009.