Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ5170

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
07-04-2009
Datum publicatie
13-08-2009
Zaaknummer
HD 103.006.011
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Voor toewijzing van een dergelijke vordering is op grond van de artikelen 3:45 en 3:46 BW allereerst nodig dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling, bij het verrichten waarvan de schuldenaar ([geïntimeerde sub 1]) wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeiser ([appellante]) in zijn verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Tevens is in casu op grond van artikel 3:45 lid 2 BW vereist dat [geïntimeerde sub 2] deze wetenschap bezat. Op grond van artikel 3:46 lid 1, onder 3 sub a BW wordt in dit geval vermoed dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] beiden deze wetenschap bezaten.

Tegen vordering A heeft [geïntimeerde sub 1] allereerst aangevoerd dat er geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:45 BW. Het hof verwerpt dit verweer omdat het feit dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] al eind 2005 voorbereidingen hebben getroffen voor de verkoop en levering van de woning aan [geïntimeerde sub 2] er niet aan afdoet dat die verkoop onverplicht is geschied. Voor zover [geïntimeerde sub 1] heeft beoogd te stellen dat de levering aan [geïntimeerde sub 2] op 14 februari 2006 niet onverplicht was, omdat de verplichting tot levering voortvloeide uit de koopovereenkomst van 31 januari 2006 (cva 7 en 8), ziet hij er aan voorbij dat [appellante], naar het hof begrijpt uit de memorie van grieven sub 29, ook vernietiging van die koopovereenkomst, welke (ook) is neergelegd in de transportakte van 14 februari 2006, vordert. Zoals hiervoor aangegeven is het hof van oordeel dat de koopovereenkomst een onverplichte rechtshandeling was.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 3
Burgerlijk Wetboek Boek 3 45
Burgerlijk Wetboek Boek 3 46
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 859
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2009/237
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

typ. MD

zaaknr. HD 103.006.011

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

tweede kamer, van 7 april 2009,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANTE],

gevestigd te [plaats],

appellante bij exploten van dagvaarding

van 14 en 17 december 2007,

advocaat: mr. L.E.J. Jonker,

tegen:

1. [GEINTIMEERDE SUB 1],

wonende te [plaats], gemeente [gemeente],

advocaat: mr. M.L. Marcus-Daniëls,

2. [GEINTIMEERDE SUB 2],

wonende te [plaats], gemeente [gemeente],

advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, geïntimeerden bij gemeld exploot,

op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 10 oktober 2007 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerden - gezamenlijk te noemen [geïntimeerden] en afzonderlijk [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] - als gedaagden.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 163205/HAZA 06-1282)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vorderingen van [appellante].

2.2. Bij afzonderlijke memories van antwoord hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] de grieven bestreden.

2.3. Op 3 februari 2009 hebben partijen hun standpunten door hun raadslieden aan de hand van pleitnotities doen bepleiten.

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) is de moedermaatschappij van een aantal vennootschappen die een productiebedrijf exploiteren waar veiligheids- en legerschoenen worden gemaakt. [appellante] (waarvan [persoon 1] directeur is), [persoon 4] en Grol Beheer B.V. (waarvan [persoon 2] directeur is) waren in 2002 al vele jaren de aandeelhouders van [bedrijf 1]. [persoon 3] was directeur van [bedrijf 1].

b. [geïntimeerde sub 1] had in 2002, samen met zijn zoons [persoon 5] en [persoon 6], al vele jaren een loonstikkerij in Loon op Zand. In dat bedrijf verrichtten zij al sinds het begin van de tachtiger jaren stikwerk in opdracht van [bedrijf 1].

c. De (directeuren van de) aandeelhouders van [bedrijf 1] wilden in 2002 hun aandelen verkopen omdat zij geen bedrijfsopvolger hadden. [geïntimeerde sub 1] heeft, nadat hij vernomen had dat een kandidaat voor de opvolging ([persoon 9]) was afgehaakt, contact opgenomen met [persoon 1].

d. Een schriftelijk stuk met het opschrift "Intentieovereenkomst" houdt onder meer het volgende in:

"De ondergetekenden:

1a [appellante] (...) vertegenwoordigd door haar bestuurder [persoon 7] [appellante]; 1b [persoon 4] (...) handelende voor zich in privé;

1c De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Grol Beheer B.V. (...) vertegenwoordigd door haar bestuurders [persoon 4] en [persoon 8];

hierna gezamenlijk te noemen "verkopers"

en

2a [persoon 5] (...) te dezer zake handelende voor zich in privé dan wel voor een nader te noemen rechtspersoon;

2b [persoon 6] (...) te dezer zake handelende voor zich in privé dan wel voor een nader te noemen rechtspersoon;

hierna gezamenlijk te noemen "kopers"

IN AANMERKING NEMENDE - dat verkopers gezamenlijk eigenaar zijn van alle (...) aandelen in (...) [bedrijf 1] Windsor Holding B.V. (...) hierna te noemen "de Holding" (...);

VERKLAREN HIERBIJ DE VOLGENDE INTENTIE TE HEBBEN UITGESPROKEN (...)

1. Verkopers zullen aan kopers verkopen, (...) de aandelen van de Holding (...).

Koopprijs 2. De koopprijs bedraagt euro 6.400.000 (...)

(...)

Achtergestelde lening

5. Onmiddellijk nadat de levering heeft plaatsgevonden, zullen verkopers aan de Holding een achtergestelde lening verstrekken ter grootte van euro 900.000 (...). Deze geldlening kent een rente van 5% per jaar gedurende de hele looptijd, achteraf per kwartaal aan verkopers te voldoen.

(...)"

e. Op 6 januari 2003 vragen [geïntimeerde sub 1] en zijn adviseur [persoon 10] om een gesprek met [appellante]. In de financiering van de koop van de aandelen blijkt een gat te zitten van € 750.000,--. De verkopers bespreken met [geïntimeerde sub 1] en [persoon 10] dit probleem. Uitkomst van het overleg is dat verkopers een extra lening van € 750.000,-- zullen verstrekken en dat [geïntimeerde sub 1] persoonlijk tot een bedrag van € 500.000,-- borg zal zijn voor beide (achtergestelde) leningen. Mr. Willems (raadsman van de verkopers) zal een aangepaste conceptkoopovereenkomst aan partijen toezenden, die op 10 januari 2003 getekend zal worden.

f. Nadat op 10 januari 2003 op verzoek van de heer [persoon 10] nog enige wijzigingen in dat concept zijn aangebracht, wordt die avond de koopovereenkomst door partijen, in aanwezigheid van [geïntimeerde sub 1], getekend.

g. De op 10 januari 2003 ondertekende overeenkomst luidt grotendeels overeenkomstig de intentieovereenkomst van 7 november 2002. Verschil is dat na de namen van de kopers staat vermeld "dan wel voor een nader te noemen besloten rechtspersoon (MCM Safety Beheer B.V. i.o.)", hierna te noemen: MCM, en dat in artikel 5, naast de lening van € 900.000,-- nu ook de (eveneens achtergestelde) lening van € 700.000,-- aan [bedrijf 1] wordt genoemd.

h. Diezelfde avond worden ook de twee overeenkomsten van geldlening getekend. Hierin wordt als "geldnemer" vermeld [bedrijf 1], vertegenwoordigd door haar directeuren, [persoon 5] en [persoon 6]. Ook houden de overeenkomsten sub 2 in dat het geld aan [persoon 5] en [persoon 6] ter beschikking wordt gesteld op de datum dat de aandelen [bedrijf 1] geleverd en betaald zijn.

i. Ook wordt die avond een aanhangsel bij de koopovereenkomst getekend. Dit stuk, met het opschrift

" Appendix behorende bij de overeenkomst d.d. 10 januari 2003 gesloten tussen de hierna vermelde partijen",

noemt dezelfde partijen als de koopovereenkomst. Het stuk houdt voorts, kort gezegd, in dat de kopers op de datum van levering van de aandelen aan verkopers zullen overhandigen een borgtocht voor een bedrag van € 500.000,--, met als borg de vader van de kopers ([geïntimeerde sub 1]), zulks tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de twee geldleningen genoemd in artikel 5 van de koopovereenkomst, waarvan dat stuk deel uit maakt. In het stuk wordt verwezen naar de akte van borgtocht, welke die avond in concept aan [geïntimeerde sub 1] wordt meegegeven.

j. Op 19 januari 2003 schrijft [persoon 10] aan mr. Willems het volgende:

(...)

"Bijgaand de overeenkomsten van geldlening welke besproken zijn met [persoon 5] en [persoon 6] en van enige kleine "korrek- ties" voorzien."(...)

In de bij die brief gevoegde overeenkomsten van geldlening staat thans sub 2 vermeld dat het geld ter beschikking wordt gesteld aan MCM. Als "geldnemer" wordt in de aanhef nog immer [bedrijf 1] vermeld. In verband hiermee belt mr.

Willems [persoon 10]. Deze bevestigt dat (ook) de "geldnemer" MCM moet worden.

k. Op 23 januari 2003 wordt MCM opgericht.

l. Op 27 januari 2003 vindt de levering van de aandelen [bedrijf 1] aan MCM plaats en worden de (aan het onder j. weergegeven overleg aangepaste) overeenkomsten van geldlening tussen de verkopers en MCM, alsmede de akte van borgtocht getekend bij de notaris. Ook [geïntimeerde sub 1] is hierbij aanwezig.

m. De hiervoor genoemde akte van borgtocht houdt onder meer in: " IN AANMERKING NEMENDE - dat de borg de vader is van:

[persoon 5] (...) en [persoon 6] (...)

hierna gezamenlijk en in hoofdelijkheid te noemen "de schuldenaar"

dat de schuldenaar (...) heeft gekocht het totale aandelenpakket uitmakende het gehele geplaatste en gestorte kapitaal in de besloten vennootschap [bedrijf 1] (...);

dat schuldeiser ([appellante], [persoon 4] en Grol Beheer B.V., toevoeging hof) naar rato van ieders deelname in het (...) kapitaal respectievelijk, 67%,28% en 5% aan [bedrijf 1] (...) een tweetal geldleningen heeft verstrekt ter grootte van Euro 900.000,- en Euro 750.000,-;

dat de borg tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [bedrijf 1] (...) uit hoofde van bovengenoemde twee geldleningen (...) zich tot borg en medeschuldenaar stelt tot een maximaal bedrag van Euro 500.000,= inclusief rente en kosten;

(...) kopieën van de desbetreffende overeenkomsten van geldlening zijn aan deze akte gehecht. (...)"

n. Het aandeel van [appellante] in de lening van € 900.000,-- (lening I) is € 600.000,--; in de lening van € 750.000,-- (lening II) is dat aandeel € 499.997,-- Tot het laatste kwartaal van 2005 betaalt MCM de over de leningen verschuldigde rente aan [appellante] en lost zij op lening II af. Ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg resteert van lening II een hoofdsom van € 275.000,--

o. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn op 15 november 2003 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd.

p. Eind 2005 komt MCM in de financiële problemen. De per 1 oktober 2005 en 1 januari 2006 verschuldigde rente en aflossing over de leningen I en II heeft zij niet betaald..

q. [appellante] heeft bij brief van 27 januari 2006 MCM in gebreke gesteld tegen 8 februari 2006.

r. Op 31 januari 2006 heeft [geïntimeerde sub 1] aan [geïntimeerde sub 2] verkocht de door het echtpaar samen bewoonde woning aan de [adres] te [plaats], gemeente [gemeente], voor € 255.000,--. Een taxatierapport d.d. 1 mei 2006 (prod.1 bij cva van [geïntimeerde sub 2]) vermeldt als type object " Vrijstaande recreatiewoning met paardenstallen, rijbak, carport, ondergrond, tuin, weiland en verdere aanhorigheden" en als onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik per 14 april 2006 een bedrag van € 275.000,--. De executiewaarde vrij van huur en gebruik is volgens dat rapport € 240.000,--.

s. Bij brief van 2 februari 2006 is [geïntimeerde sub 1] als borg namens [appellante] in kennis gesteld van het feit dat MCM de per

1 januari 2006 verschuldigde rente en aflossing niet heeft voldaan en is [geïntimeerde sub 1], kort gezegd, als borg aangesproken voor het geval MCM niet op 8 februari 2006 aan haar verplichtingen heeft voldaan.

t. Op 14 februari 2006 is de door [geïntimeerde sub 1] aan [geïntimeerde sub 2] verkochte woning aan laatstgenoemde geleverd.

u. Op 2 maart 2006 heeft in aanwezigheid van [geïntimeerde sub 1] een bespreking plaatsgevonden tussen [appellante] en MCM, alsmede [persoon 11], adviseur van MCM. Toen is een compromis gesloten inhoudende dat de aflossingen op de leningen werden opgeschort en dat MCM per maand (in plaats van: per kwartaal) een (lagere) rente zou betalen. Tot eind maart 2006 is MCM dit compromis nagekomen.

v. Op 10 april 2006 is MCM namens [appellante] gesommeerd tot betaling van de derde maandelijkse rentetermijn, welke op 31 maart 2006 was vervallen. Op 14 juni 2006 is MCM namens [appellante] gedagvaard tegen 28 juni 2006.

w. Op 20 juni 2006 is MCM failliet verklaard.

x. Na de dagvaarding in eerste aanleg in de onderhavige procedure heeft op verzoek van [geïntimeerde sub 1] een gesprek tussen hem en de raadsman van [appellante] plaats gehad. [geïntimeerde sub 1] heeft daarin gevraagd of een voor hem haalbare regeling met [appellante] mogelijk was. De raadsman heeft dit met [appellante] besproken en, wederom op verzoek van [geïntimeerde sub 1], het daaruit voortgekomen voorstel op papier gezet en aan [geïntimeerde sub 1] toegezonden. y. Een "Aanslagbiljet Gemeentelijke Belastingen 2007" vermeldt voor de onroerende zaaksbelasting met betrekking tot de door [geïntimeerde sub 1] aan [geïntimeerde sub 2] overgedragen woning aan [adres] te [plaats] een economische waarde van € 581.036,-- [geïntimeerde sub 2] heeft geen bezwaar tegen deze aanslag aangetekend.

4.2. [appellante] heeft [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gedagvaard voor de rechtbank Breda en, na vermindering en vermeerdering van de eis, gevorderd de rechtshandeling van 14 februari 2006, als neergelegd in de notariële akte van levering van die datum met betrekking tot de door [geïntimeerde sub 1] aan [geïntimeerde sub 2] verkochte woning, te vernietigen (vordering A) en [geïntimeerde sub 1] te veroordelen tot betaling van € 500.000,-- (vordering B). [appellante] heeft aan vordering A ten grondslag gelegd dat de levering van 14 februari 2006 op grond van de artikelen 3:45 en 3:46 BW paulianeus is.

Vordering B baseert [appellante] op een overeenkomst van borgtocht tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellante], krachtens welke

[geïntimeerde sub 1] zich tot het gevorderde bedrag borg heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen, die MCM jegens [appellante] heeft uit de overeenkomsten van geldlening genoemd onder 4.1.l.

4.3. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat het in casu gaat om een particuliere borgtocht in de zin van artikel 7:857 BW, zodat deze tegenover de borg ([geïntimeerde sub 1]) slechts wordt bewezen door een door hem ondertekend geschrift. Een dergelijk geschrift, waaruit blijkt dat [geïntimeerde sub 1] zich borg heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van MCM, uit hoofde van door [appellante] aan MCM verstrekte geldleningen is er evenwel niet, naar de rechtbank in haar vonnis overweegt.

4.4. Het hof stelt voorop dat vordering B zich slechts richt tegen [geïntimeerde sub 1]. Het hof gaat daarom voorbij aan hetgeen [geïntimeerde sub 2] in verband met deze vordering aanvoert.

4.5.1. Wat vordering B betreft overweegt het hof voorts als volgt. Artikel 7:859 BW eist voor het bewijs van een zogenaamde particuliere borgtocht een door de borg ondertekend geschrift. In dit geval is een dergelijk geschrift onbetwist aanwezig, maar daarin staat (niet: MCM doch) [bedrijf 1] als schuldenaar genoemd. Op grond van de letterlijke tekst van de akte van borgtocht staat [geïntimeerde sub 1] borg voor de nakoming door [bedrijf 1] van haar verplichtingen uit de overeenkomsten van geldlening die zij met (onder meer) [appellante] heeft gesloten.

4.5.2. Bij conclusie van repliek (onder 8) heeft [appellante] gesteld dat van leningen aan [bedrijf 1] geen sprake is geweest en dat alleen aan MCM leningen zijn verstrekt. [geïntimeerde sub 1] heeft die stelling niet betwist. Evenmin heeft hij betwist dat de aan MCM verstrekte geldleningen de leningen zijn zoals die aanvankelijk aan [bedrijf 1] zouden worden verstrekt. In het licht van het voorgaande - en in het bijzonder van het feit dat van enige geldlening aan [bedrijf 1] (uiteindelijk) geen sprake is geweest - acht het hof in de enkele verwijzing van [geïntimeerde sub 1] naar de akte van borgtocht (waaruit volgens [geïntimeerde sub 1] slechts zou blijken van een borgstelling voor leningen aan [bedrijf 1]) een onvoldoende gemotiveerde betwisting gelegen van de door [appellante] gestelde overeenkomst van borgtocht. Het hof is met [appellante] van oordeel dat de vermelding in de akte van borgtocht van [bedrijf 1] als de ontvanger van de lening slechts berust op een kennelijk verzuim om in de akte van borgtocht de naam van de ontvanger van de gelden te wijzigen van "[bedrijf 1]" in "MCM". Dat het ging om een borgtocht voor aan MCM verstrekte geldleningen, waarvoor de zoons van [geïntimeerde sub 1] hoofdelijk medeschuldenaren waren, blijkt voldoende duidelijk (en moet ook voor [geïntimeerde sub 1] voldoende duidelijk zijn geweest) uit de aanhef van de akte van borgtocht. Daarin wordt immers vermeld dat [geïntimeerde sub 1] de vader is van [persoon 5] en [persoon 6] die als directeuren en aandeelhouders van MCM gezamenlijk en in hoofdelijkheid "de schuldenaar" zijn van de leningen waarvoor [geïntimeerde sub 1] zich borg stelde.

4.5.3. [geïntimeerde sub 1] heeft nog aangevoerd dat de verschrijving in de akte van borgtocht voor rekening en risico van [appellante] zou moeten komen nu die akte door de raadsman van [appellante] is opgesteld en door de notaris is gecontroleerd. Het hof verwerpt dat standpunt. Waar er, zoals hiervoor overwogen, geen reden is voor enig misverstand over de leningen waarvoor [geïntimeerde sub 1] zich borg heeft gesteld, komt de vraag voor wiens rekening en risico een verschrijving in de akte komt niet aan de orde.

4.5.4. Het voorgaande betekent dat de grieven slagen, dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat vordering B alsnog zal worden toegewezen.

4.6.1. De rechtbank heeft vordering A afgewezen, kennelijk omdat, nu naar haar oordeel geen sprake was van de door [appellante] gestelde borgtocht van [geïntimeerde sub 1], laatstgenoemde ook niet als borg paulianeus had gehandeld, zoals [appellante] in de inleidende dagvaarding sub 12 e.v. aan de vordering ten grondslag legde. 4.6.2. Het hof begrijpt uit de conclusie in de memorie van grieven - waarin [appellante] ook voor wat betreft vordering A concludeert tot toewijzing alsnog van die vordering - dat [appellante] door de grieven ook vordering A in hoger beroep opnieuw beoordeeld wenst te zien. Het hof overweegt ten aanzien van die vordering als volgt. 4.6.3. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is op grond van de artikelen 3:45 en 3:46 BW allereerst nodig dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling, bij het verrichten waarvan de schuldenaar ([geïntimeerde sub 1]) wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeiser ([appellante]) in zijn verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Tevens is in casu op grond van artikel 3:45 lid 2 BW vereist dat [geïntimeerde sub 2] deze wetenschap bezat. Op grond van artikel 3:46 lid 1, onder 3 sub a BW wordt in dit geval vermoed dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] beiden deze wetenschap bezaten. 4.6.4. Tegen vordering A heeft [geïntimeerde sub 1] allereerst aangevoerd dat er geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:45 BW. Het hof verwerpt dit verweer omdat het feit dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] al eind 2005 voorbereidingen hebben getroffen voor de verkoop en levering van de woning aan [geïntimeerde sub 2] er niet aan afdoet dat die verkoop onverplicht is geschied. Voor zover [geïntimeerde sub 1] heeft beoogd te stellen dat de levering aan [geïntimeerde sub 2] op

14 februari 2006 niet onverplicht was, omdat de verplichting tot levering voortvloeide uit de koopovereenkomst van 31 januari 2006 (cva 7 en 8), ziet hij er aan voorbij dat [appellante], naar het hof begrijpt uit de memorie van grieven sub 29, ook vernietiging van die koopovereenkomst, welke (ook) is neergelegd in de transportakte van 14 februari 2006, vordert. Zoals hiervoor aangegeven is het hof van oordeel dat de koopovereenkomst een onverplichte rechtshandeling was. 4.6.5. Voor het geval er sprake is geweest van benadeling van [appellante] stelt [geïntimeerde sub 1] dat hij daarvan niet op de hoogte was omdat hij slechts borg stond voor de verplichtingen van [bedrijf 1]. Dit verweer faalt op grond van het in r.o. 4.5.1. tot en met r.o. 4.5.4. overwogene.

4.6.6. Ook de overige stellingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ter onderbouwing van hun standpunt dat zij niet op de hoogte waren c.q. behoefden te zijn van een eventuele benadeling van [appellante] falen. De stelling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dat zij een reden hadden om de woning van [geïntimeerde sub 1] aan [geïntimeerde sub 2] over te dragen, en dat zij al voordat [appellante] een beroep op de borgtocht van [geïntimeerde sub 1] deed met de voorbereidingen daarvoor waren begonnen, alsmede de stelling van [geïntimeerde sub 2] dat zij niet van de overeenkomst van borgtocht tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 1] op de hoogte was, zijn - indien bewezen - onvoldoende voor weerlegging van het wettelijk vermoeden van artikel 3:46 lid 1 onder 3 sub a BW dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst wisten of behoorden te weten dat door deze koopovereenkomst één of meer schuldeisers van [geïntimeerde sub 1] in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden beperkt. Aan het bewijsaanbod van zowel [geïntimeerde sub 1] als [geïntimeerde sub 2] ter zake gaat het hof daarom voorbij. 4.6.7. Voor zover [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] nog beoogd hebben te stellen dat zij niet wisten van een eventuele benadeling van [appellante] omdat de borg tot niet meer gehouden is dan waartoe de schuldenaar (MCM) gehouden is, en MCM ten tijde van de overdracht van de woning niet in verzuim verkeerde (cva en cvd [geïntimeerde sub 1] sub 10; cva [geïntimeerde sub 2] sub 8) zodat zij niet tot betaling gehouden was, faalt hun verweer eveneens. Uit de brief van 27 januari 2006 (prod. 3 bij cvr) blijkt immers dat MCM namens [appellante] in gebreke is gesteld tegen 8 februari 2006. Dat later, in de bespreking van 2 maart 2006 een compromis is bereikt (waaraan MCM zich overigens slechts tot eind maart 2006 heeft gehouden) doet, zonder toelichting die [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet hebben gegeven, aan dit verzuim niet af. 4.6.8. Voor het overige komen de verweren van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] er op neer dat de woning tegen een reële waarde aan [geïntimeerde sub 2] is verkocht, zodat om die reden van benadeling van [appellante] door die verkoop en levering geen sprake was. 4.6.9. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben niet weersproken de stelling van [appellante] (cvr sub 19) dat de koopsom van de woning reeds op grond van het taxatierapport dat [geïntimeerde sub 2] als productie heeft overgelegd (zie r.o. 4.1.r.) € 20.000,-- te laag was omdat geen rekening gehouden mag worden met het feit dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] de woning niet leeg opleverden (maar deze zelf bleven bewonen). Zij konden immers zelf beslissen of zij de woning vrij van gebruik verkochten of niet, aldus [appellante]. Op grond van het door [geïntimeerde sub 2] zelf overgelegde taxatierapport en de daarin gegeven waarde van het pand bij verkoop vrij van huur en gebruik, moet dan ook als vaststaand worden aangenomen dat [geïntimeerde sub 1] een hogere prijs voor de woning hadden kunnen verkrijgen door deze vrij van gebruik en leeg opgeleverd aan een derde te verkopen. 4.6.10. Ten slotte staat vast dat de economische waarde voor de Onroerende Zaaksbelasting (hierna: de WOZ-waarde)

blijkens de aanslag Gemeentelijke Belastingen 2007 € 581.036,-- was (r.o. 4.1.y.). Ook die waarde, waartegen door [geïntimeerde sub 2] geen bezwaar is gemaakt, wijst op een aanmerkelijk hogere waarde van de woning dan de door [geïntimeerde sub 2] daarvoor betaalde koopsom. [geïntimeerde sub 2] heeft de juistheid van die waarde weliswaar betwist en bij het pleidooi in hoger beroep gezegd dat zij "te laat" was om tegen de WOZ-waarde bezwaar te maken, maar zij heeft deze omstandigheid verder niet toegelicht. Zij heeft geen bijzondere omstandigheden genoemd waarom zij tegen de, in haar visie, extreme discrepantie tussen de volgens haar werkelijke waarde van de woning en de door de gemeente daaraan toegekende WOZ-waarde, niet tijdig zou hebben kunnen opkomen. Het hof ziet in de enkele stelling van [geïntimeerde sub 2] dat de WOZ-waarde onjuist is, maar dat zij "te laat" was om daartegen bezwaar te maken, daarom onvoldoende grond om in die WOZ-waarde niet mede een ondersteuning gelegen te achten van de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde sub 2] de woning heeft gekocht voor een lagere prijs dan voor die woning had kunnen worden gerealiseerd.

4.6.11. Op grond van het onder 4.6.9. tot en met 4.6.10 overwogene is het hof van oordeel dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken dat door de verkoop en levering van de woning aan [geïntimeerde sub 2] sprake is van benadeling in de zin dat crediteuren van [geïntimeerde sub 1] als [appellante] in hun verhaalsmogelijkheden worden beperkt. Dat de woning een recreatieve bestemming heeft doet aan dit oordeel niet af, omdat ook het genoemde taxatierapport daarop gebaseerd is. Ook het verweer dat geen sprake van benadeling is vanwege de rechten van de hypotheekhouder faalt. Het enkele feit dat [geïntimeerde sub 1] naast [appellante] nog een andere crediteur heeft sluit immers benadeling van [appellante] niet uit. In dit verband merkt het hof nog op dat geenszins vast staat dat, indien de woning niet aan [geïntimeerde sub 2] was verkocht, de hypotheekhouder tot executie zou zijn overgegaan.

4.6.12. Slotsom van het voorgaande is dat ook vordering A alsnog zal worden toegewezen. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn als de in eerste aanleg en in hoger beroep in het ongelijk gestelde partijen te beschouwen en zullen daarom in de proceskosten veroordeeld worden. Gelet op het feit dat beide vorderingen zich richten tegen [geïntimeerde sub 1] en slechts vordering A zich (ook) richt tegen [geïntimeerde sub 2], zal het hof [geïntimeerde sub 2] voor 1/3 en [geïntimeerde sub 1] voor 2/3 in de kosten van [appellante] veroordelen.

5. De uitspraak

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep van 10 oktober 2007 en, opnieuw rechtdoende, veroordeelt [geïntimeerde sub 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te voldoen de somma van € 500.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg zijnde 19 juli 2006 tot de dag der algehele voldoening; vernietigt de rechtshandeling van 14 februari 2006, zoals neergelegd in de notariële akte van levering die als productie 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd en waarbij de onroerende zaak, staande en gelegen aan de [adres] te [plaats] (kadastraal gemeente [gemeente] sectie [sectie] no [nummer]) door [geïntimeerde sub 1] aan [geïntimeerde sub 2] werd verkocht en geleverd; veroordeelt [geïntimeerde sub 1] om aan [appellante] 2/3 deel van de aan de zijde van [appellante] gevallen proceskosten van de eerste aanleg te vergoeden, welk deel wordt begroot op € 2.004,20 aan griffierecht, op € 59,54 aan kosten dagvaarding en op € 5.160,-- aan salaris advocaat; veroordeelt [geïntimeerde sub 2] om aan [appellante] te vergoeden 1/3

deel van de aan de zijde van [appellante] gevallen proceskosten van de eerste aanleg, welk deel wordt begroot op

€ 1.002,10 aan griffierecht, op € 29,77 aan kosten dagvaarding en op € 2.580,-- aan salaris advocaat; veroordeelt [geïntimeerde sub 1] om aan [appellante] te vergoeden 2/3 deel van de aan de zijde van [appellante] gevallen proceskosten van het hoger beroep, welk deel wordt begroot op

€ 3.944,-- aan griffierecht, op € 47,23 aan kosten dagvaarding en op € 7.790,-- aan salaris advocaat; veroordeelt [geïntimeerde sub 2] om aan [appellante] te vergoeden 1/3 deel van de aan de zijde van [appellante] gevallen proceskosten van het hoger beroep, welk deel wordt begroot op

€ 1.972,-- aan griffierecht, op € 23,62 aan kosten dagvaarding en op € 3.895,-- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Vriezen en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2009.