Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2007:BB6780

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
30-10-2007
Datum publicatie
31-10-2007
Zaaknummer
C0401137
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

In het tussenarrest van 18 juli 2006 heeft het hof onder 4.10.8. overwogen dat [appellante] haar vorderingen ten aanzien van de 30.000 aandelen uiteindelijk baseert op de door haar gestelde afspraak met [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dat [de overleden echtgenoot van appellante]: a. 5% van de koopsom zou ontvangen, b. waarbij aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] uitstel van betaling is verleend voor de uitbetaling van de commissie over de aandelen tot de lock-up periode was afgelopen, en c. de 5% voor wat betreft de aandelen zou worden berekend over de waarde die de aandelen op het moment van de overdracht van Mister Mail (8 juni 2000) hadden. Het hof heeft vervolgens overwogen dat op [appellante] de bewijslast van de door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] betwiste voorwaarde onder c. rust en dat zij naar het voorlopig oordeel van het hof in dat bewijs geslaagd was. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn hierna toegelaten tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling van [appellante] dat [de overleden echtgenoot van appellante] 5% van de koopsom zou ontvangen, waarbij voor wat betreft de aandelen de 5% zou worden berekend over de waarde die de aandelen op het moment van de overdracht (8 juni 2000) hadden. Het hof is van oordeel dat door de nadere bewijsverrichtingen het aanvankelijk door [appellante] geleverde bewijs in voldoende mate is ontzenuwd.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

typ. JD

rolnr. C0401137/MA

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

tweede kamer, van 30 oktober 2007,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANTE],

wonende te [plaats],

appellante,

procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,

tegen:

1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1], wonende te [plaats],

2. [GEÏNTMEERDE SUB 2], wonende te [plaats],

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MISTER MAIL B.V., gevestigd te Maastricht,

geïntimeerden,

procureur: mr. C.E.M. Renckens,

als vervolg op het arrest van dit hof van 18 juli 2006 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder rolnr. 82987 / HA ZA 03-374 tussen partijen gewezen vonnis van 14 april 2004.

6. Het verdere geding in hoger beroep

6.1. Op 1 september 2006 heeft de bij voornoemd arrest gelaste comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen hebben daarbij aan het hof inlichtingen verstrekt. Partijen zijn geen minnelijke schikking overeengekomen. Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt dat zich in afschrift bij de stukken bevindt.

6.2. Vervolgens heeft [appellante] bij akte van 3 oktober 2006 haar eis vermeerderd.

[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben bij antwoordakte tevens akte overlegging producties tegen deze eisvermeerdering bezwaar gemaakt.

Bij beslissing van de eerste enkelvoudige kamer van dit hof van 7 november 2006 is dat bezwaar ongegrond verklaard.

6.3. Ter zitting van 2 maart 2007 zijn de door [appellante] voorgedragen getuigen [getuige 1] en [getuige 2] gehoord, alsmede de door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voorgedragen getuige [getuige 3]. Vervolgens is op 20 april 2007 de door haarzelf voorgedragen [appellante] als getuige gehoord, alsmede de door hen zelf als getuigen voorgedragen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2].

Van beide zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt die zich in afschrift bij de stukken bevinden. Aan eerstgenoemd proces-verbaal is een kopie van een bankafschrift van de getuige [getuige 2] gehecht; aan het tweede procesverbaal een overzicht van subscribers.

6.4. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

a. een akte van 2 juli 2007 betreffende het depot door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van '1 maal CD-R';

b. een conclusie na enquête door [appellante];

c. een akte houdende depot zijdens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en een daarbij door de griffier van dit hof opgemaakte akte van 3 juli 2007 betreffende het depot door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van : 'Back-up (cd) van alle aanmeldingen (subscribers)'; uit de rolkaart begrijpt het hof dat deze akte een gecorrigeerde akte van hetzelfde depot van 2 juli 2007 betreft;

d. een memorie na enquête zijdens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2];

e. een conclusie na conclusie na enquête zijdens [appellante].

Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en wederom uitspraak gevraagd.

De onder a, b en c genoemde stukken ontbreken in het dossier van [appellante]. Het hof heeft van die stukken kennis genomen middels het dossier van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]. In beide dossiers ontbreken de pleitnota's van het pleidooi in hoger beroep. Het hof heeft van die stukken kennis genomen middels het griffiedossier.

7. De verdere beoordeling

de 30.000 aandelen als onderdeel van de Base Price

7.1.1. In het tussenarrest van 18 juli 2006 heeft het hof onder 4.10.8. overwogen dat [appellante] haar vorderingen ten aanzien van de 30.000 aandelen uiteindelijk baseert op de door haar gestelde afspraak met [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dat [de overleden echtgenoot van appellante]:

a. 5% van de koopsom zou ontvangen,

b. waarbij aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] uitstel van betaling is verleend voor de uitbetaling van de commissie over de aandelen tot de lock-up periode was afgelopen, en

c. de 5% voor wat betreft de aandelen zou worden berekend over de waarde die de aandelen op het moment van de overdracht van Mister Mail (8 juni 2000) hadden.

7.1.2. Het hof heeft vervolgens overwogen dat op [appellante] de bewijslast van de door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] betwiste voorwaarde onder c. rust en dat zij naar het voorlopig oordeel van het hof in dat bewijs geslaagd was. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn hierna toegelaten tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling van [appellante] dat [de overleden echtgenoot van appellante] 5% van de koopsom zou ontvangen, waarbij voor wat betreft de aandelen de 5% zou worden berekend over de waarde die de aandelen op het moment van de overdracht (8 juni 2000) hadden.

7.1.3. Het hof is van oordeel dat door de nadere bewijsverrichtingen het aanvankelijk door [appellante] geleverde bewijs in voldoende mate is ontzenuwd. Dit oordeel is gebaseerd op de hierna te bespreken getuigenverklaringen.

7.1.4. De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat hij zijn informatie van alle drie de heren [de overleden echtgenoot van appellante], [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in verschillende besprekingen heeft verkregen. Hij heeft daaruit begrepen dat [de overleden echtgenoot van appellante] 5% zou krijgen van de waarde van de 30.000 aandelen, die een lock-up hadden, nadat ze verkocht waren. Van de verkoopopbrengst op dat moment zou [de overleden echtgenoot van appellante] 5% krijgen.

7.1.5. Deze verklaring van [getuige 3] wordt ondersteund door de verklaring van [geïntimeerde sub 2] voor zover die inhoudt dat het na 8 maart 2000 ook voor [de overleden echtgenoot van appellante] duidelijk was dat het een mixdeal zou worden. Toen is er volgens de getuige ook gezegd dat [de overleden echtgenoot van appellante] van het cashgedeelte 5% zou krijgen en van de aandelen na de lock-up ook 5%. [de overleden echtgenoot van appellante] mocht dan kiezen of hij de aandelen zou houden of de waarde daarvan. [de overleden echtgenoot van appellante] ging daarmee akkoord, aldus getuige [geïntimeerde sub 2].

7.1.6. Ook [geïntimeerde sub 1] heeft als getuige in gelijke zin verklaard voor zover hij verklaart dat als provisie voor [de overleden echtgenoot van appellante] 5% van de aandelen is afgesproken op het moment dat 'we' [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]) ze daadwerkelijk zouden krijgen. [geïntimeerde sub 1] bedoelt daarmee, zo begrijpt het hof, dat ze de aandelen zouden krijgen als de lock-up periode verlopen was. 'We hebben niet specifiek gezegd dat er waarde van aandelen (cash geld) zou worden uitgekeerd of de aandelen zelf, maar we hebben gezegd dat afgerekend zou worden na afloop van de lock-up'.

7.1.7. Het hof is van oordeel dat de verklaring van de getuige [getuige 3], die zelf geen belang bij de uitkomst van dit geding heeft, in samenhang met de aangehaalde getuigenverklaringen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in voldoende mate het door [appellante] reeds geleverde bewijs ontzenuwen.

7.1.8. De getuige [getuige 1] heeft verklaard niets over dit bewijsthema te weten zodat hij niet in het voordeel van [appellante] heeft verklaard.

7.1.9. De getuige [getuige 2] heeft onder meer verklaard dat [de overleden echtgenoot van appellante] en hij de commissie zouden delen. Ieder zou de helft krijgen. Dat betrof de helft van een bedrag van ƒ 1.048.000,=. Dit bedrag is gebaseerd op de van twee topeigenaren van Affinity verkregen informatie dat de koop gesloten was voor 300.000 pond cash en voor 3,7 miljoen pond in aandelen Affinity. Dat betrof 50.000 aandelen, waarvan 30.000 meteen en 20.000 later. Op de aandelen lag een lock-up van twee jaar. [de overleden echtgenoot van appellante] had recht op 5% van de koopsom tot 12,5 miljoen gulden en 25% daarboven.

De getuige [getuige 2] verklaart dat hij ook door [de overleden echtgenoot van appellante] is betaald. De getuige heeft van hem een keer ongeveer ƒ 13.000,= gekregen en een keer een half miljoen gulden. Ten bewijze van deze laatste betaling heeft [getuige 2] een bladzijde van een bankafschrift van rekening [rekeningnummer] laten zien, waarvan een kopie aan het proces-verbaal is gehecht. Op dat afschrift is een bijschrijving op 7 maart 2001 vermeld van ƒ 500.000,= ten laste van [de overleden echtgenoot van appellante] onder de vermelding: 'lening'. Een aantal maanden later, ongeveer medio juli 2001, hebben [de overleden echtgenoot van appellante] en hij, naar [getuige 2] verklaarde, de deal gesloten dat dat zijn deel van de provisie was.

Het gedeelte van de provisie over de aandelen zou volgens [getuige 2] aan [de overleden echtgenoot van appellante] worden uitbetaald na de lock-up periode. Er is toen geen bedrag genoemd. Er is door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gezegd dat betaald zou worden op basis van de koers ten tijde van de overdracht van Mister Mail. De getuige vervolgt: 'We dachten allemaal dat de koers alleen maar omhoog zou gaan. Het is letterlijk gezegd dat de koerswaarde ten tijde van de overdracht voor Mister Mail zou gelden. Daar was een bijzondere reden voor omdat iedereen dacht dat de koers omhoog zou gaan. Dat deed die al een half jaar. Volgens mij heeft de overdracht plaatsgevonden toen de koers 74 pond bedroeg'.

7.1.10. Het hof overweegt dat de getuige [getuige 2] wel ten gunste van [appellante] het bewijsthema ondersteunt, maar dat zijn verklaring toch niet tot het bewijs daarvan kan bijdragen. De getuige gaat immers in strijd met de vastgestelde koers van de aandelen Affinity per 8 juni 2000 (£ 14,7991) uit van een koers van £ 74. Zijn verklaring dat de provisie betaald zou worden op basis van de koers ten tijde van de overdracht van Mister Mail onderbouwt hij met de bijzondere reden dat iedereen dacht dat de koers omhoog zou gaan. Dat deed die volgens de getuige al een half jaar. Het staat echter vast dat in werkelijkheid de koers van de aandelen binnen vier maanden tijd van bijna 80 pond naar bijna 15 pond was gedaald ten tijde van de overdracht van Mister Mail. Een te verwachten stijging is bovendien niet zonder meer begrijpelijk in het licht van de verklaring van de getuige [getuige 2] dat de koers ten tijde van de verkoop van Mister Mail £ 78 bedroeg en ten tijde van de overdracht van Mister Mail £ 74. Dit doet naar het oordeel van het hof in belangrijke mate afbreuk aan het gewicht van de verklaring van de getuige [getuige 2].

Voor zover uit de verklaring van de getuige over de aan hem uitbetaalde provisie afgeleid zou moeten worden dat [de overleden echtgenoot van appellante] zelf ervan uitging dat de provisieafspraak gold zoals [appellante] die stelt, kan dit niet tot het bewijs bijdragen. De enkele veronderstelling dat [de overleden echtgenoot van appellante] meende dat de afspraak zo luidde wil nog niet zeggen dat hij dat ook mocht aannemen. Daarnaast is de verklaring dat het geleende bedrag van ƒ 500.000,= op enig moment is geconverteerd in een provisiebetaling van [de overleden echtgenoot van appellante] aan [getuige 2] behalve de mondelinge verklaring van [getuige 2] niet onderbouwd, zodat dit onderdeel van de verklaring van de getuige [getuige 2] noch is komen vast te staan, noch aannemelijk is geworden.

7.1.11. Door [appellante] is als getuige verklaard dat de afspraak was dat zou worden afgerekend als de lock-up eraf was, maar dat de verkoop was op de verkoopdatum en daarover zou worden afgerekend. Er is volgens de getuige vanaf het begin al erover gesproken dat haar man recht had op een bedrag van 1,1 of 1,4 miljoen gulden.

Tegenover de andersluidende verklaringen van de getuigen [getuige 3], [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], waardoor het hof het voorshands geleverde bewijs ontzenuwd heeft geoordeeld, oordeelt het hof die verklaring echter onvoldoende om dat bewijs alsnog wel geleverd te achten.

7.2.1. Nu het bewijs dat de provisie afgerekend diende te worden op basis van de op 8 juni 2000 geldende koers van de aandelen Affinity niet is geleverd, ziet het hof zich gesteld voor de vraag of onder de vordering van [appellante] tevens de afrekening tegen een andere prijs is begrepen. In r.o. 4.11.4. heeft het hof [appellante] verzocht duidelijkheid te geven over haar vordering onder d. nu die noch een verklaring voor recht, noch een veroordeling tot betaling van een concreet bedrag behelst.

7.2.2. Ter comparitie heeft [appellante] hierover verklaard dat zij bedoelt aldus de toewijzing van de aan haar man toekomende provisie te verkrijgen. Zij kondigde een wijziging van eis in dit verband aan. Op dit onderdeel heeft [appellante] haar eis echter niet gewijzigd.

7.2.3. Alhoewel [appellante] aldus heeft verzuimd haar vordering in een bedrag uit de drukken, is die vordering naar het oordeel van het hof toch voldoende duidelijk en behelst deze vordering tot betaling van het meerdere (provisie over de koers per 8 juni 2000) tevens een vordering tot afrekening van de provisie op basis van een lagere koers.

7.2.4. In r.o. 4.10.6. heeft het hof overwogen het standpunt van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aldus te begrijpen dat de af te rekenen waarde van de aandelen zou worden bepaald naar het moment van het einde van de lock-up periode. In zijn getuigenverklaring heeft [geïntimeerde sub 2] dit in zoverre ook bevestigd met zijn verklaring: 'Na 8 maart 2000 was het ook voor [de overleden echtgenoot van appellante] duidelijk dat het een mixdeal zou worden. Toen is er ook gezegd dat hij van het cashgedeelte 5% zou krijgen en van de aandelen na de lock-up ook 5%. Hij mocht dan kiezen of hij de aandelen zou houden of de waarde daarvan'.

De verklaring van [geïntimeerde sub 1] is evenmin in strijd met r.o. 4.10.6. voor zover [geïntimeerde sub 1] heeft verklaard: 'Als provisie voor [de overleden echtgenoot van appellante] is afgesproken 5% van de aandelen op het moment dat we ze daadwerkelijk zouden krijgen. Ik bedoel daarmee dat we de aandelen zouden krijgen als de lock-up periode verlopen was. We hebben niet specifiek gezegd dat er waarde van aandelen (cash geld) zou worden uitgekeerd of de aandelen zelf, maar we hebben gezegd dat afgerekend zou worden na afloop van de lock-up'.

Het hof zal voor de berekening van de provisie derhalve uitgaan van de koerswaarde per 1 juli 2002.

7.2.5. De stelling bij memorie na enquête van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dat uitgegaan moet worden van een waarde van nihil omdat de aandelen nooit daadwerkelijk in hun handen zijn gekomen en zij ze dus niet hebben kunnen verkopen, passeert het hof nu deze stelling te veel afwijkt van de aangehaalde verklaringen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en zij voor deze afwijking geen deugdelijke motivering geven.

7.2.6. Dit betekent dat [appellante] recht heeft op 5% van de waarde van 80% van de 30.000 aandelen berekend naar de koers per 1 juli 2002 en uitgaande van een waarde van de euro per die datum van £ 0,6469 (zie proces-verbaal comparitie). Het hof gaat, zoals vastgesteld in r.o. 4.2.7 uit van de koers op 1 juli 2002 van £ 0,90. In de door [appellante] ter comparitie overgelegde brief van SNS staan weliswaar andere getallen vermeld, maar geen der partijen heeft er gemotiveerd een beroep op gedaan dat deze getallen afbreuk doen aan de juistheid van de reeds door het hof vastgestelde koers op 1 juli 2002.

Aldus heeft [appellante] recht op een bedrag van € 1.669,50 (30.000 x £ 0,90 x € 1/0,6469 x 80% x 5%).

Gelet op het feit dat [de overleden echtgenoot van appellante] het reeds betaalde gedeelte van de provisie aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ieder voor zijn deel in rekening heeft gebracht, zal het hof ook de veroordeling van de resterende provisie jegens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] toewijzen naar mate van het aandelenbezit van elk van hen in Mister Mail.

de 20.000 additionele aandelen als onderdeel van de Final Purchase Price

7.3.1. [appellante] heeft bij akte van 3 oktober 2006 haar eis vermeerderd in die zin dat zij thans tevens de betaling van een provisie van 5% van de waarde van de aanvullend te verkrijgen aandelen vordert.

Het hof overweegt onder verwijzing naar de berekening onder 7.2.6 dat het belang van deze vordering op 2/3 van € 1.669,50 is € 1.113,= gesteld kan worden.

7.3.2. Onder verwijzing naar r.o. 4.11.3 hebben partijen ter comparitie ermee ingestemd dat de getuigenverhoren tevens zouden plaatsvinden ten aanzien van de volgende bewijsopdrachten:

a. partij [appellante]: dat haar man ook recht had op 5% van de additionele aandelen;

b. partij [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]: dat de 5% afhankelijk was van een inspanningsverplichting van [de overleden echtgenoot van appellante] voor het behalen van de targets;

c. beide partijen: of de voorwaarde in vervulling is gegaan.

7.4. De juistheid van onderdeel a. is in feite niet door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] betwist. In hun verklaringen als getuigen gaan zij er zelf ook vanuit dat [de overleden echtgenoot van appellante] onder voorwaarde recht had op provisie over de additionele aandelen. [appellante] is dus geslaagd in het bewijs van onderdeel a.

7.5.1. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] geslaagd zijn in het bewijs van onderdeel b. Het hof stelt daarbij voorop dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ingevolge de met Affinity gesloten overeenkomst zelf geen onvoorwaardelijk recht hadden op deze additionele aandelen. Zij dienden eerst de targets van 250.000 aanmeldingen (subscribers) in de database voor 1 juli 2001 en 500.000 aanmeldingen (subscribers) in de database voor 1 juli 2002 te halen. Nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] vooraf een grote mate van zekerheid hadden dat deze targets gehaald zouden worden, is het aannemelijk dat zij voor de toekenning van provisie aan [de overleden echtgenoot van appellante] dezelfde voorwaarden bedongen.

7.5.2. Het hof ziet voorts een aanwijzing voor de ondersteuning van bewijsthema onder b in de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 3]. [getuige 1] heeft verklaard over de inspanningen, die [de overleden echtgenoot van appellante] en hij hebben verricht om subscribers aan Mister Mail aan te leveren en [getuige 3] heeft verklaard dat ook [de overleden echtgenoot van appellante] aan het bereiken van de targets heeft bijgedragen. Weliswaar kon geen van beide getuigen uit eigen wetenschap verklaren of [de overleden echtgenoot van appellante] ook tot die werkzaamheden verplicht was, maar evenmin hebben de verklaringen van de getuigen aanwijzingen opgeleverd dat [de overleden echtgenoot van appellante] onverplicht/vrijwillig aan het behalen van de targets meewerkte.

7.5.3. Het hof overweegt dat de beide voorgaande overwegingen onvolledig bewijs opleveren dat door de beëdigde verklaring van de partijgetuigen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], op wie op dit onderdeel de bewijslast rust, is bevestigd. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben als getuigen verklaard dat met [de overleden echtgenoot van appellante] is besproken dat hij ook 5% over de additionele aandelen kon krijgen mits hij een evenredige bijdrage zou leveren aan het behalen van de targets en dat [de overleden echtgenoot van appellante] het prima vond. Voorts verklaren zij dat [de overleden echtgenoot van appellante] bij de besprekingen in Maastricht zijn instemming heeft herhaald.

[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn dus geslaagd in het bewijzen van onderdeel b.

7.5.4. De op dit onderdeel andersluidende verklaringen van [appellante] en [getuige 2], dat op [de overleden echtgenoot van appellante] terzake geen verplichting rustte maar dat hij vrijwillig meehielp bij het behalen van de targets, leggen in het licht van het voorgaande onvoldoende gewicht in de schaal.

7.6.1. Met betrekking tot onderdeel c. heeft het hof onder 4.11.3. als zijn voorlopige oordeel uitgesproken dat de bewijslast, dat deze voorwaarde niet in vervulling is gegaan, op [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] rust. Ter comparitie is deze bewijslastverdeling onderdeel van de bespreking geweest, waarna in het proces-verbaal de bewijslast ten aanzien van onderdeel c. neutraal is geformuleerd.

Het hof overweegt dat het bij zijn eerder uitgesproken oordeel blijft. De voorwaarde houdt in dat [de overleden echtgenoot van appellante] zich niet aan zijn inspanningsverplichting heeft gehouden. Door [appellante] is voldoende gemotiveerd gesteld dat [de overleden echtgenoot van appellante] wel aan deze inspanningsverplichting zou hebben voldaan. Nu [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zich erop beroepen dat [de overleden echtgenoot van appellante] niet aan deze inspanningsverplichting heeft voldaan, rust ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] de bewijslast van die stelling.

7.6.2. Het hof overweegt dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als getuigen en in hun memorie na enquête er de nadruk op leggen dat [de overleden echtgenoot van appellante] geen recht had op de provisie over de additionele aandelen omdat hij niet minimaal 25.000 subscribers had aangeleverd. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] betogen evenwel niet dat het bewijsthema onder b, waarin de verplichting van [de overleden echtgenoot van appellante] is gekwalificeerd als een inspanningsverbintenis, onjuist zou zijn. Het hof ziet ook overigens geen reden om terug te komen op deze kwalificatie.

7.6.3. Uit de verklaring van de getuige [getuige 1] volgt dat hij en [de overleden echtgenoot van appellante] zich hebben ingespannen om subscribers aan te leveren. De getuige verklaart hierover dat hij als zakenpartner van [de overleden echtgenoot van appellante] ervoor heeft gezorgd dat er vele leads richting Mister Mail werden gerealiseerd. Hij verklaart dat ze als internetplatforms diverse verenigingen aan Mister Mail hebben aangeleverd. De leden van die verenigingen kregen dan toegang op de site en konden zich aanmelden voor sportnieuws en hun e-mailadres achterlaten. Alleen al de aldus aangeleverde Badmintonbond en de Europese Badminton Unie hebben samen tussen de twintig en dertig miljoen leden. Volgens de ervaringsregels van de getuige moet vervolgens twee tot drie procent van de totale ledenbestanden hun e-mailaders hebben achtergelaten zodat ze vanaf dat moment een subscriber genoemd mogen worden. Verder hebben hij en [de overleden echtgenoot van appellante] als platforms nog de Nederlandse Skivereniging, de Nederlandse Tafeltennisbond, de Squashbond Nederland en kleinere platforms aangeleverd.

De technische afwikkeling is door [de overleden echtgenoot van appellante] gedaan zodat de getuige niet weet welke platforms daadwerkelijk zijn gerealiseerd.

7.6.4. [getuige 3] heeft als getuige verklaard dat de targets heel goed zijn gehaald. In het eerste jaar waren de targets van twee jaar al gehaald. [de overleden echtgenoot van appellante] heeft daaraan ook bijgedragen. Hij heeft subscribers aangeleverd. Zo heeft [getuige 3] bijvoorbeeld met [getuige 1] van de Badmintonbond gesproken.

7.6.5. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] hebben als getuigen verklaard dat [de overleden echtgenoot van appellante] de target van het aanbrengen van 5% van 500.000 subscribers niet heeft gehaald. Zij beroepen zich op een in het geding gebrachte systeemuitdraai van november 2001 waarop staat vermeld dat de badmintonbond 294, uitsluitend Nederlandse, subscribers heeft opgeleverd. Met geen van de andere namen op het overzicht heeft [de overleden echtgenoot van appellante] bemoeienis gehad. [geïntimeerde sub 1] betitelt de inbreng van [de overleden echtgenoot van appellante] als bijna nihil.

7.6.6. Het hof overweegt dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bij hun getuigenverklaring ervan uit gaan dat voor de vervulling van de voorwaarde onder c. het nodig was dat [de overleden echtgenoot van appellante] een bepaald resultaat zou behalen. Het bewijsthema gaat echter niet van een op [de overleden echtgenoot van appellante] rustende resultaatsverbintenis uit, maar van een inspanningsverbintenis. Indien de inspanningen van [de overleden echtgenoot van appellante] veronderstellenderwijs slechts tot een aantal van 294 subscribers hebben geleid, dan vloeit hieruit nog niet voort dat [de overleden echtgenoot van appellante] zich onvoldoende of op onjuiste wijze zou hebben ingespannen om het resultaat te behalen. [getuige 1] en [getuige 3] hebben verklaard over de inspanningen van [de overleden echtgenoot van appellante]. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben onvoldoende onderbouwd welke inspanningen [de overleden echtgenoot van appellante] zich meer of anders had moeten getroosten. Het enkele niet halen van de targets is hiervoor onvoldoende.

7.6.7. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet zijn geslaagd in het bewijs van hun stelling dat [de overleden echtgenoot van appellante] zich onvoldoende zou hebben ingespannen voor het behalen van de targets. Dit brengt met zich dat [appellante] ook recht heeft op de provisie over de additionele aandelen. In r.o. 7.3.1 is deze provisie reeds op € 1.113,= vastgesteld.

De grieven II en IX (gedeeltelijk) slagen in zoverre.

verdere overwegingen

7.7.1. Resumerend kan aan [appellante] worden toegewezen een bedrag van € 1.669,50 en € 1.113,= is € 2.782,50. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zullen ieder tot betaling van de helft van die bedragen worden veroordeeld (r.o. 7.2.6). Er is geen rente gevorderd.

7.7.2. [appellante] is deze procedure gestart om van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] betaling te verkrijgen van de door haar echtgenoot bedongen provisie. Uit door [appellante] afgelegde verklaringen valt af te leiden dat zij daarbij uitging van een bedrag van meer dan één miljoen gulden. Nu op de vorderingen van [appellante] slechts een bedrag van

€ 2.782,50 wordt toegewezen, is [appellante] weliswaar op enkele punten in het gelijk gesteld, maar heeft zij voor het overige zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te gelden. Het hof ziet daarin aanleiding de kosten van de procedure gedeeltelijk tussen partijen te compenseren in de navolgende zin. De door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling zal worden bekrachtigd. Voor de procedure in hoger beroep zal het hof bij de berekening van het salaris procureur, evenals bij de berekening van het vast recht, van een vordering van onbepaalde waarde uitgaan en om die reden tarief II toepassen. De door de procureur van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] verrichte proceshandelingen (memorie van antwoord, pleidooi, comparitie van partijen, enquête aan eigen zijde en aan de zijde van de wederpartij, de voortzettingen daarvan en een memorie na enquête) waardeert het hof op zes punten.

Grief IX, voor zover [appellante] er over klaagt dat zij ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld, faalt daarmee.

8. De uitspraak

Het hof:

8.1. vernietigt het door de rechtbank Maastricht onder rolnr. 82987 / HA ZA 03-374 tussen partijen gewezen vonnis van 14 april 2004 voor zover daarbij de vorderingen van [appellante] geheel zijn afgewezen, en opnieuw rechtdoende:

8.2. veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ieder tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van een bedrag van € 1.391,25 (EENDUIZENDDRIEHONDERDEENENNEGENTIG EURO EN VIJFENTWINTIG CENT);

8.3. bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, het bestreden vonnis voor het overige;

8.4. wijst af het meer of anders gevorderde;

8.5. veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Mister Mail tot de dag van deze uitspraak worden begroot op nihil;

8.6. veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 288,= aan verschotten en € 5.364,= aan salaris procureur en compenseert de kosten voor het overige in die zin dat iedere partij de overige eigen kosten zelf draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 30 oktober 2007.