Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2007:BB4967

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
25-09-2007
Datum publicatie
05-10-2007
Zaaknummer
C200500948
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Advocatenkantoor vordert rechtstreeks betaling van een onderneming van de declaraties terzake werkzaamheden die het kantoor heeft verricht voor de ondernemingsraad van die onderneming. Inmiddels heeft die OR geen leden meer.

Het hof oordeelt, anders dan de rechtbank, dat dit kan, mede in aanmerking genomen dat de ondernemer geen bezwaar heeft gemaakt tegen de schriftelijke aankondigingen van de advocaat van de te maken kosten. Voor dat laatste is voldoende dat de advocaat zijn uurtarief heeft genoemd en dat de gevoerde procedures samenhingen met het geschil waarvoor hij had aangekondigd te zullen optreden. In casu hield dat ook in, gedingen omtrent het bestaan van de OR, omdat de ondernemer dat bestaan betwistte en daarom geen instemmingsrecht erkende voor de wijziging van een dienstrooster. Van belang is voorts dat door het advocatenkantoor rechtstreeks aan de ondernemer opgave is gedaan van de kosten en dat de ondernemer nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de genoemde tarieven, noch tegen het niet noemen van een maximum van de kosten van rechtsbijstand.

Het hof heeft voor recht verklaard dat de ondernemer aan het advocatenkantoor betaling is verschuldigd voor de werkzaam- heden die gedeclareerd zijn middels die facturen, zoals deze declaraties na begroting overeenkomstig de procedure ex art. 32-40 WTBZ zullen worden vastgesteld, met als maximum het bedrag waarvan in deze procedure betaling wordt gevorderd en heeft de ondernemer tevens veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over het aldus vast te stellen bedrag der declaraties, met ingang van de datum waarop die rente gevorderd is, en van de proceskosten. Het hof heeft zich voor het overige (de vordering tot betaling van de declaraties) onbevoegd verklaard.

Wetsverwijzingen
Wet op de ondernemingsraden 5a, geldigheid: 2007-09-25
Wet op de ondernemingsraden 22, geldigheid: 2007-09-25
Wet tarieven in burgerlijke zaken 32, geldigheid: 2007-09-25
Wet tarieven in burgerlijke zaken 33, geldigheid: 2007-09-25
Wet tarieven in burgerlijke zaken 34, geldigheid: 2007-09-25
Wet tarieven in burgerlijke zaken 35, geldigheid: 2007-09-25
Wet tarieven in burgerlijke zaken 36, geldigheid: 2007-09-25
Wet tarieven in burgerlijke zaken 37, geldigheid: 2007-09-25
Wet tarieven in burgerlijke zaken 38, geldigheid: 2007-09-25
Wet tarieven in burgerlijke zaken 39, geldigheid: 2007-09-25
Wet tarieven in burgerlijke zaken 40, geldigheid: 2007-09-25
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2008/69 met annotatie van mr. E. Knipschild
JIN 2007/489
JAR 2008, 69
ROR 2007, 35

Uitspraak

C0500948/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 25 september 2007,

gewezen in de zaak van:

AKD PRINSEN VAN WIJMEN N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante bij exploot van dagvaarding van 13 juni 2005,

procureur: mr. J.P.F.W. van Eijck,

tegen:

ARCAPLEX GROUP BREDA B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 23 maart 2005 tussen appellante – hierna ook: AKD - als eiseres en geïntimeerde – hierna ook: Arcaplex – als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 115157/HA ZA 02-1981)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Bij memorie van grieven heeft AKD negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot ontvankelijk verklaring van AKD in haar vorderingen zoals ingesteld in eerste aanleg en tot toewijzing ervan met veroordeling van Arcaplex in de kosten van het geding.

Bij memorie van antwoord heeft Arcaplex de grieven bestreden.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, AKD door mr. Van Mierlo en Arcaplex door mr. Dornstedt. Beide raadslieden hebben gepleit; Mr. Van Mierlo aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de gronden van het beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. De vaststelling van de feiten en omstandigheden zoals vastgesteld door de kantonrechter is niet betwist. Het hof gaat dan ook van deze feiten uit.

4.2.1. Arcaplex heeft allereerst aangevoerd dat AKD het hoger beroep te laat heeft ingesteld en derhalve niet ontvankelijk is. De appeldagvaarding is volgens haar niet tijdig betekend aan haar adres. Meer in het bijzonder voert Arcaplex aan dat zij tweeënhalve maand na het verstrijken van de hoger beroepstermijn bij toeval heeft vernomen dat hoger beroep was inge- steld. Arcaplex constateert dat de ingeschakelde deurwaarder om onverklaarbare reden het noodzakelijk gevonden heeft om de dagvaarding per post te versturen.

4.2.2. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 46 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.) laat de gerechtsdeurwaarder een afschrift van het exploot aan degene voor wie het is bestemd in persoon of aan de woonplaats aan een huisgenoot van deze of aan een andere persoon die zich daar bevindt en van wie aannemelijk is dat deze zal bevorderen dat het afschrift degene voor wie het exploot is bestemd tijdig bereikt. Indien de deurwaarder aan geen van deze personen afschrift kan laten, laat hij een afschrift aan de woonplaats achter in een gesloten envelop. Indien ook dat feitelijk onmogelijk is bezorgt hij terstond een afschrift ter post. Of het feitelijk onmogelijk is een afschrift van het exploot achter te laten in een gesloten envelop wordt door de deurwaarder zelf bepaald. In casu heeft de gerechtsdeurwaarder voldaan aan de verplichting die is neergelegd in de tweede volzin van art. 47 lid 1 Rv., te weten dat hij zowel in het geval dat afschrift achtergelaten wordt in een gesloten envelop als in het geval dat een afschrift per post wordt bezorgd, melding maakt van deze handelingen, onder de vermelding van de reden van die feitelijke onmogelijkheid. De gerechtsdeurwaarder heeft vermeld dat hij op het bedoelde adres niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten en dat hij geen brieven-bus aantrof. Het exploot is daarmee, conform art. 45 lid 1 Rv., door een daartoe bevoegde gerechtsdeurwaarder, betekend op de wijze als in afdeling 6 van titel 1 van het boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is bepaald. Niet gesteld en niet aannemelijk is dat niet voldaan zou zijn aan het bepaalde in art. 47 lid 2 Rv. AKD is derhalve ontvankelijk in het hoger beroep.

4.3. Het gaat in dit geschil, kort gezegd, om het antwoord op de vragen of de kosten van de door de ondernemingsraad van Arcaplex ingeschakelde advocaten van het kantoor AKD door Arcaplex gedragen dienen te worden, of de hoogte van de declaraties juist zijn en of AKD haar declaraties rechtstreeks bij Arcaplex kan innen.

Deze laatste vraag is door de rechtbank ontkennend beantwoord en zij heeft Arcaplex daarom niet ontvankelijk verklaard in haar vordering. Tegen deze beslissing is de eerste grief gericht. De overige grieven strekken ertoe het geschil in zijn geheel opnieuw aan het gerechtshof voor te leggen. Het hof zal in zijn beoordeling ingaan op de zowel in eerste aanleg als in hoger beroep door partijen aangevoerde stellingen.

4.4. Het hof stelt voorop dat de beschikking van dit gerechtshof d.d. 30 oktober 2002 gewezen tussen Arcaplex en de ondernemingsraad van Arcaplex onder nummer R200200195 kracht van gewijsde heeft gekregen. In deze beschikking is bepaald dat er een ondernemingsraad bij Arcaplex (als ondernemer) bestond. De in de onderhavige procedure wederom geponeerde stelling van Arcaplex dat er geen rechtsgeldige ondernemingsraad zou zijn ingesteld, waarbij zij verwijst naar haar stellingen in die procedure, wordt verworpen op dezelfde gronden als het hof in zijn beschikking in die zaak onder rekestnummer 200200195 heeft genoemd.

Het hof gaat dan ook, evenals de rechtbank, uit van het bestaan van een ondernemingsraad bij de ondernemer Arcaplex ten tijde van de hieronder nader te bespreken handelingen.

4.5. Arcaplex voert voorts aan dat door AKD “met de hooivork” is geschreven en dat Arcaplex zich tegen de hoogte van de declaraties verzet, zodat deze declaraties aan de Raad van toezicht voorgelegd (hadden) moeten worden. Het hof oordeelt, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 18 juni 1993, NJ 1994, 4 dat de verwijzing naar de Raad van Toezicht als bedoeld in de artikelen 32-40 van de Wet Tarieven in Burgerlijke Zaken nog niet aan de orde is, omdat in de onderhavige procedure niet alleen de hoogte van de declaraties onderwerp van geschil is. Het hof zal eerst dienen te oordelen omtrent een aantal voorvragen van meer principiële aard, zoals de verschuldigdheid door de ondernemer, Arcaplex, van de kosten van juridische bijstand die door de OR zijn gemaakt.

4.6.1. Arcaplex voert aan dat zij de kosten van verscheidene door de ondernemingsraad gevoerde procedures niet behoeft te dragen. Zij wijst allereerst op de omstandigheid dat AKD niet kan volhouden dat zij niet al van aanvang af bezwaar maakte tegen de betreffende kostenopgave. Vervolgens wijst Arcaplex erop dat geen nauwkeurige opgave van de te maken kosten door de OR of AKD is gedaan, zoals de wet uitdrukkelijk vereist. De ondernemingsraad moet deze nauwkeurige opgave doen. Verder bestrijdt Arcaplex de stelling van AKD dat artikel 22 WOR niet meer aan de orde is en dat Arcaplex een normale debiteur van AKD zou zijn. Uitgangspunt is en blijft, zo bepleit Arcaplex, dat de vordering uitsluitend door leden of oud-leden van de ondernemingsraad kan worden ingesteld.

4.6.2. Het hof oordeelt hierover als volgt:

De kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van ondernemings-raad komen volgens artikel 22 WOR ten laste van de ondernemer. Tussen partijen is in confesso dat de OR van Arcaplex geen eigen budget heeft zoals bedoeld in artikel 22 lid 3 WOR. In artikel 22 lid 2 is bepaald dat, met inachtneming van lid 1 van art. 22 WOR, de kosten van het overeenkomstig art 16 en 23a lid 6 WOR raadplegen van deskundigen door de ondernemingsraad alsmede de kosten van het voeren van rechtsgedingen door de ondernemingsraad slechts ten laste van de ondernemer komen, indien de ondernemer van de te maken kosten vooraf in kennis is gesteld.

4.6.3. Het hof is van oordeel dat de OR van Arcaplex de ondernemer vooraf naar behoren in kennis heeft gesteld van de te maken kosten in verband met de verkoop van de onderneming in 2000 middels de zowel aangetekende als per gewone post verzonden brief van 15 mei 2000 van de advocaat mr Van Mierlo aan [X.] BV. Onbetwist is de stelling van AKD, dat [X.] BV haar naam heeft gewijzigd in Arcaplex Group Breda BV, geintimeerde. De brief van 15 mei 2000 was derhalve gericht aan de ondernemer, Arcaplex. In die brief is door mr. Van Mierlo namens de ondernemings-raad aan de ondernemer bericht dat de ondernemingsraad hem heeft geraadpleegd als deskundige, al dan niet ook om rechtsgedingen te voeren. Als kosten daarvan wordt door hem gemeld dat zijn uurtarief f 425,-- exclusief BTW bedraagt plus 6% kantoorkosten. In diezelfde brief meldt mr. Van Mierlo dat de raadpleging door de ondernemingsraad betrekking had op een eventuele verkoop van de onderneming, in de vorm van een aandelenoverdracht of een activa-transactie, waarover de ondernemingsraad het recht heeft te adviseren. Het hof verwerpt de blote betwisting door Arcaplex dat deze brief zou zijn verzonden c.q. ontvangen als zijn onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd en gaat ervan uit dat de brief van 15 mei 2000 [X.] BV, later geheten Arcaplex, heeft bereikt. Voorts heeft Arcaplex onweersproken door Arcaplex aangevoerd dat een kopie van deze brief destijds is gezonden aan de toenmalige gemachtigde (mr. Beekmans te Breda) van [X.] BV. Niet gesteld of gebleken is, dat de toenmalige ondernemer jegens de OR of de raadsman Van Mierlo afwijzend zou hebben gereageerd op deze brief. De OR en haar raadsman mochten er dan ook vanuit gaan dat geen bezwaar tegen de redelijke noodzaak van de kosten werd gemaakt. De OR had dan ook geen aanleiding zich tot de kantonrechter te wenden volgens art. 36 WOR teneinde vergoeding van de kosten van haar advocaat te verkrijgen.

4.6.4. Ditzelfde geldt naar het oordeel van het hof voor de kennisgeving in de brief van AKD aan mr. Dornstedt d.d. 12 oktober 2001. Dit schrijven betreffende de door de OR gewenste inspraak inzake een door Arcaplex in te voeren nieuw (dienst)- rooster bevat onder meer de mededeling dat het honorarium van mr. Beens “in deze kwestie € 150,-- zal bedragen welk tarief uiteraard bij uw cliënte in rekening zal worden gebracht” . Ook hiertegen is van de zijde van Arcaplex geen voor de OR of haar raadsman kenbaar bezwaar gerezen, zodat ook hier moet worden uitgegaan van een vooraf gedane voldoende melding ter zake van redelijkerwijs voor de vervulling van de taak van de OR te maken kosten. De stelling van Arcaplex dat AKD het honorarium van € 150,-- heeft over-schreden, wordt door het hof verworpen, aangezien het voor Arcaplex duidelijk moet zijn geweest dat het hier de vermelding van een uurtarief betrof en het bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid evenmin aanvaardbaar is dat zij AKD aan de letterlijke tekst van deze vergissing zou houden.

4.6.5. Het hof overweegt in dit verband dat uit artikel 22 WOR niet blijkt dat de te maken kosten die voor rekening van de ondernemer zullen moeten komen, door de OR nauwkeurig moeten worden opgegeven, zoals Arcaplex beweert. Uit de parlementaire stukken blijkt dat gesproken wordt over het waar mogelijk schattenderwijs aangeven van de hoogte van de kosten. De beide hiervoor genoemde berichtgevingen door de advocaat aan de ondernemer betreffen een aankondiging van juridische bijstand en het mogelijk voeren van procedures, en het daarbij te hanteren uurtarief. Omdat de ondernemer de kosten uiteindelijk draagt, is het aan hem om vóór het maken van de kosten te reageren op de aan hem gedane kennis- geving indien hij bezwaren heeft tegen de hoogte van het tarief of de niet-vermelding van het aantal (waarschijnlijk) te besteden uren. Bij het uitblijven van een reactie van de zijde van de ondernemer mag van de redelijkheid van het maken van de kosten voor de vervulling van de taak van de OR worden uitgegaan.

4.6.6. Ten slotte is het hof van oordeel dat AKD mocht vertrouwen op de door ondernemingsraad bevoegd gegeven opdracht om voor rekening van de ondernemer werkzaamheden te verrichten, nu het kantoor zelf vooraf aan de ondernemer dan wel diens gemachtigde kennis heeft gegeven van de te maken kosten en de ondernemer niet binnen een redelijke termijn heeft meegedeeld dat hij de opdracht of de daarmee gemoeide kosten niet redelijk vindt. Onder deze omstandigheden kan AKD thans zelfstandig overgaan tot inning, ook in rechte, van de gemaakte kosten.

Uit het bovenstaande volgt dat de rechtbank AKD ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering en dat deze vordering voor zover zij betrekking heeft op de ten behoeve van de OR gemaakte kosten die verband houden met de in de brieven van 15 mei 2000 en 12 oktober 2001 genoemde c.q. daaruit voortgekomen kwesties, toewijsbaar is. Op de hoogte van de declaraties wordt hierna ingegaan.

4.7.1. Arcaplex stelt dat AKD onvoldoende duidelijk heeft gemaakt welke werkzaamheden voor welke (deel)kwesties in rekening zijn gebracht.

4.7.2. Het hof overweegt als volgt:

Bij conclusie van repliek (punt 18) heeft AKD haar vordering verminderd met de factuur nr. [factuurnummer A.] d.d. 8 oktober 2001 ad € 5.096,15, alsmede met de factuur nr. [factuurnummer B.] d.d. 13 december 2001 ad € 6.829,67. Dit betekent, blijkens productie 19 bij repliek, dat, onder voorbehoud van rechten, geen betaling in dit geding wordt gevorderd van de werkzaamheden van mr Van Mierlo en Beens over de periode 23 maart 2001 tot en met 31 oktober 2001. Daarin zijn begrepen de kwesties “[V.]” ,“aanpassen arbeidsovereenkomsten” en “De Kroon” zodat de stellingen van partijen daar- omtrent geen bespreking meer behoeven. De vordering wordt aldus verminderd met een bedrag groot € 11.925,82.

4.7.3. Voorts heeft AKD haar vordering in die zin verminderd, dat zij voor het totaal aan gewerkte uren blijkende uit de nota’s [factuurnummer B.], [factuurnummer C.], [factuurnummer D.],[factuurnummer E.], [factuurnummer F.], [factuurnummer G.] en [factuurnummer H.], het uurtarief verlaagt tot het in haar brief van 1 oktober 2001 genoemde tarief van € 150,-- per uur exclusief BTW.

Het totaal van deze facturen heeft betrekking op 275,6 bestede uren en bedraagt dan € 41.340,-- exclusief en € 49.194,-- inclusief BTW. Het hof stelt echter vast dat AKD in dit geding geen betaling meer vordert van haar nota [factuurnummer B.], zodat het volgens productie 19 Conclusie van repliek bij die nota behorende aantal gewerkte uren (35,3) nog in mindering hierop komen. Aldus resteert 240,3 uur x € 150,-- = € 36.045,-- exclusief BTW en € 42.352,88 incl. 17,5% BTW.

4.7.4. AKD heeft bij repliek haar eis vermeerderd met de volgende nota’s:

- nr. [factuurnummer I.] d.d. 30 oktober 2000 aan OR Grand Theater groot f 3.530,99

(€ 1.602,29), met betrekking tot de periode tot en met 8 augustus 2000 (prod. 15 cvr);

- nr. [factuurnummer J.] d.d. 6 december 2000 aan Grand Theater BV, inzake OR Grand Theater/Koopal groot f 7.958,75

( € 3.611,52), met betrekking tot de periode tot en met 6 oktober 2000 (prod. 16 cvr).

- nr. [factuurnummer H.] waarvan AKD bij CvA prod. 4 een afschrift in het geding heeft gebracht, groot € 10.644,79 met betrekking tot de periode tot en met 31 oktober 2002.

4.7.5. Haar vordering bedraagt volgens AKD aldus € 54.362,81 inclusief BTW in hoofdsom. Volgens het hof zou dit

€ 58.211,48 incl. BTW moeten zijn, doch uitgegaan moet worden van € 54.362,81.

Voor wat betreft het verweer van Arcaplex dat zij niet tot betaling van de nota’s nr. [factuurnummer K.] d.d. 2 mei 2001 ad

€ 417,85 , nr. [factuurnummer I.] d.d. 30 oktober 2000 en nr. [factuurnummer J.], d.d. 6 december 2000, alle gericht aan (de OR van) Grand Theater BV inzake OR is gehouden, omdat de brief van 15 mei 2000 van AKD aan [X.] BV niet als melding in de zin van artikel 22 WOR kan gelden en omdat deze niet aan haar gericht is, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 4.6.3 is overwogen en beslist.

Arcaplex stelt voorts dat deze facturen onvoldoende gespecificeerd zijn. Zij betwist de hoogte daarvan. Het hof neemt, als zijnde onvoldoende gemotiveerd weersproken aan, dat deze facturen betrekking hebben op advisering van de OR in verband met de verkoop van de onderneming. Arcaplex is dan ook gehouden de daarbij in rekening gebrachte werkzaamheden te voldoen. Voor wat betreft het antwoord op de vraag of er op juiste wijze volgens de gangbare normen van de Orde van advocaten gedeclareerd is, dient AKD (en niet Arcaplex, zoals AKD ten onrechte onder punt 24 van haar conclusie van repliek stelt) de weg te volgen van de Wet tarieven burgerlijke zaken en deze facturen aan de Raad van Toezicht van de Orde van advocaten ter begroting voor te leggen, zoals hierna in het dictum te melden.

4.7.6. Arcaplex erkent (cvd onder pnt 3) dat AKD de OR heeft geassisteerd ten aanzien van de kwestie met betrekking tot het kassarooster en gemeld heeft dat een honorarium van € 150,- in rekening zou worden gebracht. AKD heeft echter vervolgens de OR op allerlei gebied geassisteerd zonder zulks te melden aan Arcaplex. Arcaplex acht zich daarom niet gehouden alle daarop volgende facturen te voldoen. Het hof is van oordeel dat de (vooraf gedane) in kennis stelling van het maken van kosten ter zake van het nieuwe dienstrooster d.d. 12 oktober 2001 mede omvat de te maken kosten in verband met de twee procedures die door Arcaplex tegen de (gepretendeerde) ondernemingsraad zijn begonnen en die, zoals uit de hieronder weer te geven chronologie blijkt, nauw verband houden met de reactie van de ondernemer op het door ondernemingsraad geclaimde instemmingsrecht met betrekking tot de wijziging van de dienstroosters.

Mr. Beens (van AKD) heeft immers namens de ondernemingsraad op 23 oktober 2001 aan de bedrijfscommissie voor de dienstverlening te Haarlem om bemiddeling verzocht ter zake een geschil met Arcaplex over de wijziging van het dienst- rooster van de groep caissières. De bedrijfscommissie heeft vervolgens bij brief van 18 december 2001 de bestuurder geadviseerd de rechtsgeldigheid van de ondernemingsraad te erkennen - zoals hij dat in het verleden ook heeft gedaan - en bij de OR op zeer korte termijn een verzoek om instemming tot wijziging van het kassarooster in te dienen en met de OR een inhoudelijk overleg daarover aan te gaan. Bij brief van 4 januari 2002 heeft de advocaat van de ondernemer aan de bedrijfs- commissie met klem verzocht om het advies te heroverwegen en in te trekken. De bedrijfscommissie heeft de brief van de raadsman van de ondernemer op 8 januari 2002 beantwoord en meegedeeld geen grond te zien om haar advies te heroverwegen of in te trekken. Inmiddels had de OR een voorlopige voorziening gevorderd (bij exploot van 25 oktober 2001) waarop het vonnis van de kantonrechter d.d. 16 november 2001 is gevolgd. Dit vonnis verbood Arcaplex het besluit van 11 oktober 2001 betreffende invoering van een nieuw kassarooster ten uitvoer te leggen. Daarop heeft Arcaplex bij dagvaarding d.d. 22 januari 2002 de (gepretendeerde) ondernemingsraad alsmede vijf leden van die ondernemingsraad en AKD Prinsen Van Wijmen advocaten en notarissen in kort geding gedagvaard alsmede een verzoekschrift ingediend waarin Arcaplex verzoekt de ondernemer (lees zichzelf) niet ontvankelijk te verklaren in het verzoek nu de ondernemer daarbij geen belang heeft omdat er geen ondernemingsraad bestaat. Het feit dat het de OR, vanwege het vervallen van de beslissing d.d. 16 november 2001 in kort geding van de kantonrechter, vervolgens in kort geding verboden werd die beslissing ten uitvoer te leggen, oordeelt het hof onvoldoende reden om de in dat verband gemaakte kosten niet voor rekening van de ondernemer te laten komen. In een dergelijk op de spits gedreven juridisch gevecht vallen bovendien nu eenmaal spaanders. Bij de begroting van de daarvoor in rekening gebrachte werkzaamheden door de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten wordt ook rekening gehouden met de uitkomst van de gevoerde gedingen. Overigens is uiteindelijk de ondernemingsraad voor wat betreft haar bestaan wel in het gelijk gesteld. Dit gerechtshof heeft immers bij beschikking van 30 oktober 2002 R200200195, de beschikking van de rechtbank Breda, sector kanton locatie Breda d.d. 28 februari 2002 bekrachtigd en Arcaplex veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Aangezien de facturen betrekking hebben op de periode tot en met 25 november 2002, neemt het hof aan dat de gefactureerde werkzaamheden tot en met die datum van 22 november 2002 aan de OR van Arcaplex en derhalve ook aan Arcaplex in rekening mogen worden gebracht.

4.7.7. Het verweer van Arcaplex dat na het vertrek in augustus 2002 van het laatste lid van de OR, de heer [Y.], er geen ondernemingsraad meer was, zodat er voor AKD geen grond meer was om nog langer werkzaamheden te verrichten, wordt door het hof verworpen. AKD wijst er terecht op, dat dit geen reden is geweest voor Arcaplex om het op dat moment al ingestelde hoger beroep in te trekken. De procedures hielden uiteindelijk allemaal samen met het door Arcaplex ten onrechte ingenomen standpunt dat er geen OR bestond. Als gevolmachtigde vertegenwoordiger van de OR rustte op de advocaat, ook nadat de OR geen leden meer had, naar analogie van artikel 7:422 lid 3 als goed lastnemer de verplichting om in de lopende procedure over de existentie van de ondernemingsraad de noodzakelijke proceshandelingen te verrichten, zoals de indiening van het verweerschrift in hoger beroep in de zaak R 200200195, aangezien deze naar hun aard niet zonder nadeel konden worden uitgesteld. Het hof wijst er voorts op dat het ontbreken van leden in de OR niet inhoudt dat de OR is opgeheven. Dat kan immers sowieso pas tegen het einde van de lopende zittingsperiode en daarvoor dient de weg gevolgd te worden van artikel 5a WOR.

4.8. De werkzaamheden die door AKD zijn gedeclareerd in haar facturen nrs. [factuurnummer C.], [factuurnummer D.], [factuurnummer E.], [factuurnummer F.], [factuurnummer G.] en [factuurnummer H.], nr. [factuurnummer I.], nr. [factuurnummer J.] en nr. [factuurnummer H.] dienen door Arcaplex te worden voldaan aan AKD. Of de in deze facturen voor die werkzaamheden in rekening gebrachte bedragen juist zijn, dient ter beoordeling aan de Raad van Toezicht van de Orde van advocaten te worden voorgelegd, een en ander zoals geregeld in de artikelen 32-40 WTBZ. Het hof zal, gelet op deze voorgeschreven bijzondere procedure, zich onbevoegd verklaren te oordelen over de vordering van AKD tot betaling van de hoofdsom. Het hof zal wel een verklaring voor recht uitspreken als in het dictum opgenomen en de wettelijke rente toekennen over het aan AKD na de begroting toekomende bedrag en wel vanaf 29 november 2002 tot aan de dag der voldoening. Arcaplex zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding in twee instanties.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw recht doende;

verklaart voor recht dat Arcaplex aan AKD betaling is verschuldigd voor de werkzaamheden die gedeclareerd zijn middels de hiervoor onder 4.8 genoemde facturen, zoals deze declaraties na begroting overeenkomstig de procedure ex art. 32-40 WTBZ zullen worden vastgesteld een en ander tot een maximum bedrag van € 54.362,81 in hoofdsom;

veroordeelt Arcaplex tot betaling van de wettelijke rente over het aldus vast te stellen bedrag der declaraties vanaf 29 november 2002 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Arcaplex in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van AKD, welke tot op heden in eerste aanleg worden vastgesteld op € 1.261,18 terzake verschotten en € 1.788,-- terzake salaris procureur en in hoger beroep op € 1.701,93 terzake verschotten en op € 4.893,-- terzake salaris procureur;

verklaart dit arrest voor wat betreft de uitgesproken kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

verklaart zich niet bevoegd voor het overige te oordelen over de vorderingen van AKD.

Dit arrest is gewezen door mrs. Spoor, Slootweg en De Laat en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 25 september 2007.