Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2007:BA2463

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
20-03-2007
Datum publicatie
06-04-2007
Zaaknummer
C0500445
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Ook indien appellante tijdig zou hebben geklaagd over de onderhoudskosten aan de bedrijfswagens, kan haar dit niet baten. Appellante heeft ook in hoger beroep haar stellingen op dit punt immers onvoldoende feitelijk toegelicht en niet voldoende onderbouwd. Bovendien blijkt uit de brief van 27 oktober 2000 niet dat [appellante] terstond na ontdekking of nadat zij de gebreken redelijkerwijs had kunnen ontdekken, melding heeft gemaakt van de thans door haar gestelde tekortkomingen van bedrijf 1 + 2. De enkele brief van 27 oktober 2000 van bedrijf 1 + 2 is dus onvoldoende om daaruit de kunnen afleiden dat appellante tijdig heeft geklaagd. Het hof moet er derhalve van uitgaan dat, zoals de curator in hoger beroep heeft betoogd, appellante niet tijdig heeft geklaagd. Gelet op het aan artikel 7:23 BW ten grondslag liggende uitgangspunt - het beschermen van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten - leidt het vorenstaande het hof tot de conclusie dat appellante niet bevoegd was haar betalingsverplichtingen vanaf 1 januari 2001 op te schorten en evenmin bevoegd was tot verrekening, indien er al sprake is van een vordering van appellante op bedrijf 1 + 2.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

typ. NJ

rolnr. C0500445/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

vierde kamer, van 20 maart 2007,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[APPELLANTE],

statutair gevestigd te [plaats],

appellante bij exploot van

dagvaarding van 21 maart 2005,

procureur: mr. R.R. Freeman,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [plaats],

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BEDRIJF 1]. en van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BEDRIJF 2],

beide vennootschappen gevestigd te [plaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. R.G. Roeffen,

op het hoger beroep tegen de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 31 december 2003 en 22 december 2004 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en geïntimeerde- de curator - als eiser in conventie, verweerder in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 66684/HA ZA 01-1270)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] acht grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.

2.2. Daarop heeft de curator bij memorie van antwoord, onder overlegging van elf producties, de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad, waaronder begrepen de kosten van de diverse conservatoire beslagen.

2.3. Vervolgens heeft [appellante] een akte genomen, waarna de curator een antwoordakte heeft genomen.

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. Voor zover nodig zal het hof op de afzonderlijke grieven ingaan.

4. De beoordeling

4.1.1. De rechtbank heeft in overweging 2 van het vonnis van 31 december 2003 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Hiertegen is geen grief gericht. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.

4.1.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Tussen [appellante] enerzijds en [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (hierna tezamen in enkelvoud: [bedrijf 1 + 2]) anderzijds is op 2 september 2000 een overeenkomst tot stand gekomen op grond waarvan [appellante] onder meer de inventaris, de handelsnaam, de orderportefeuille, het klantenbestand, het archief, de goodwill en de verzekerings- en leaseovereenkomsten van [bedrijf 1 + 2] heeft gekocht. Bij deze overeenkomst behoorden bijlagen 1 tot en met 9. Bijlage 1 bevat een mede door [appellante] ondertekende inventarislijst, bijlage 5 de huurovereenkomst met [bedrijf 2]. als huurder van opslagruimte te [plaats] en bijlage 8 (algemene bepalingen met betrekking tot) contracten die voor de bedrijfsovername van belang waren en een overzicht van de bedrijfswagens met de kentekenbewijzen. In artikel 3 van de koopovereenkomst zijn de garanties vermeld die [bedrijf 1 + 2] aan [appellante] in het kader van de bedrijfsovername heeft verstrekt. Vóór de totstandkoming van de overeenkomst d.d. 2 september 2000 zijn geen taxaties verricht. De boekhouder van [bedrijf 1 + 2] heeft aan de boekhouder (of de administrateur) van [appellante] de balans van [bedrijf 1 + 2] per 31 december 1999 ter hand gesteld. Tussen [appellante] en [bedrijf 1 + 2] is een koopprijs afgesproken van NLG 200.000,-, te betalen in vier termijnen van elk NLG 50.000,- (EUR 22.689,01). De eerste termijn verviel per 1 september 2000, de tweede termijn per 1 januari 2001, de derde termijn per 1 januari 2002 en de vierde termijn per 1 januari 2003. [appellante] heeft de eerste termijn van NLG 50.000,- betaald. De overige ter-mijnen zijn onbetaald gebleven. [bedrijf 1 + 2] is op [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard. Geïntimeerde is in beide faillissementen als curator aangesteld.

4.1.3. Artikel 4.4. van de koopovereenkomst van 2 september 2000 (prod. 1 bij inl. dagv.) luidt als volgt:

[...] De koper dient terstond na ontdekking de verkoper schriftelijk in kennis stellen van een (vermeende) inbreuk op de gegeven garanties en zal de verkoper in staat stellen zich van de juistheid van de (vermeende) inbreuk te overtuigen, waarbij de verkoper desgewenst de accountant van de koper zal kunnen raadplagen. Daarbij zal de koper aan de verkoper de gelegenheid bieden om gedurende acht dagen de uit een zodanige inbreuk voortvloeiende schade ongedaan te maken of te beperken.

4.2.1. De curator heeft in eerste aanleg - na vermeerdering van eis - primair gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de in de koopovereenkomst van 2 september 2000 overeengekomen betalingsregeling is ontbonden en dat het gehele restant van de koopprijs ad EUR 68.067,03 opeisbaar is vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van [appellante] tot betaling van EUR 68.067,03, te vermeerderen met de wettelijke rente over iedere termijn van EUR 22.689,01 vanaf de dag van verval van die termijn en met de wettelijke rente over het bedrag van EUR 68.067,03 vanaf de dag der dagvaarding, steeds tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

4.2.2. De curator heeft in eerste aanleg subsidiair gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van het bedrag van drie termijnen van elk EUR 22.689,01, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 januari 2001 over de eerste termijn, vanaf 2 januari 2002 over de tweede termijn en vanaf 2 januari 2003 over de derde ter-mijn, steeds tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.

4.2.3. Aan deze - primaire en subsidiaire - vordering had de curator de stelling ten grondslag gelegd dat [appellante] ten onrechte de tweede termijn per 1 januari 2001 niet had voldaan en dat er voldoende grond bestond om de overeengekomen betalingsregeling te ontbinden, zodat ook de derde en vierde betalingstermijn opeisbaar verschuldigd waren.

4.2.4. [appellante] heeft in eerste aanleg in conventie de vorderingen van de curator bestreden met de stelling dat [bedrijf 1 + 2] tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst waardoor [appellante] schade heeft geleden. [appellante] heeft in verband daarmee haar betalings-verplichting opgeschort en zich beroepen op verrekening. [appellante] heeft voorts in reconventie gevorderd de curator te veroordelen de schade te vergoeden die [appellante] stelde te hebben geleden en te zullen lijden als gevolg van de door haar gestelde tekortkomingen in de nakoming door [bedrijf 1 + 2] van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst.

4.2.5. De rechtbank heeft bij vonnis van 31 december 2003 in conventie overwogen dat [appellante] haar stellingen onvol-doende heeft geadstrueerd ten aanzien van verschillende onderdelen en haar verweren op die punten afgewezen. Verder heeft de rechtbank bij dat vonnis [appellante] opgedragen te bewijzen dat de verhuurder van het bedrijfspand met [bedrijf 1 + 2] was overeengekomen dat [bedrijf 1 + 2] de schade aan het gehuurde zou herstellen, dat er schade aan het bedrijfspand bestond en de gestelde hoogte van de herstelkosten. In reconventie heeft de rechtbank bij dat vonnis [appellante] in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 22 december 2004 in conventie overwogen dat [appellante] niet was geslaagd in het leveren van het van haar verlangde bewijs en de vordering van de curator grotendeels toegewezen. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad werd afgewezen en ten aanzien van de gevorderde rente is [appellante] veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de 2e termijn vanaf 2 januari 2001 en over de 3e en 4e termijn vanaf 23 mei 2001 (de dag van de inleidende dagvaarding).

4.3.1. De grieven betreffen alle het in conventie gewezen vonnis. De grieven 1 tot en met 6 zijn gericht tegen het vonnis van 31 december 2003. Grief 7 is gericht tegen het vonnis van 22 december 2004, terwijl grief 8 een algemene grief is.

4.3.2. [appellante] voert met grief 6 aan dat de rechtbank in het vonnis van 31 december 2003 (r.o. 4.7.) ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] en [holding geïntimeerde] op 24 april 2004 zijn overeengekomen dat de managementovereenkomst tussen partijen in onderling overleg en met wederzijds goedvinden zou eindigen op 31 december 2000. De vermelding door de rechtbank van de datum 24 april 2004 berust op een kennelijke verschrijving. Voor deze datum dient gelezen te worden: 24 april 2001 (prod. 1 bij de conclusie van antwoord in conventie). Grief 6 slaagt derhalve, doch dit leidt op zich zelf niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen.

4.3.3. [appellante] heeft zich in eerste aanleg (in conventie) en ook in appel op het standpunt gesteld dat zij haar betalingsverplichting heeft mogen opschorten tot het moment waarop de vordering van [bedrijf 1 + 2] tenietgaat door verrekening met de vordering van [appellante] op [bedrijf 1 + 2]. In dit verband heeft [appellante] zich beroepen op een brief van haar gemachtigde aan de curator van 7 mei 2001 (prod. 1 bij de conclusie van antwoord in conventie).

4.4.1. De rechtbank heeft in haar vonnis van 31 december 2003 overwogen dat [appellante] haar vordering ten aanzien van verschillende onderdelen onvoldoende feitelijk heeft toegelicht en met onvoldoende concrete feiten heeft onderbouwd. Met de grieven 1 tot en met 5 komt [appellante] op tegen dit oordeel van de rechtbank. Het hof overweegt als volgt. [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat de relatie tussen de verkopende partij en haar opdrachtgevers wezenlijk was veranderd terwijl zij er op mocht vertrouwen dat hiervan geen sprake zou zijn. Nadat de curator dit standpunt voldoende gemotiveerd had betwist, heeft [appellante] slechts één klant genoemd ("[bedrijf 1]") die de relatie heeft beëindigd en niet gekwantificeerd hoeveel klanten in welke periode de relatie zouden hebben beëindigd. Voorts heeft [appellante] in eerste aanleg gesteld dat zij schade had geleden doordat één van de werknemers van [bedrijf 1 + 2] arbeidsongeschikt bleek te zijn en doordat de helft van de werknemers de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd omdat men niet tevreden was over de werkomgeving en werkzaamheden. Nadat de curator op dit punt gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft [appellante] niet aangegeven hoeveel werknemers in welke periode ontslag hebben genomen, noch vermeld op welke gronden deze werknemers ontslag hebben genomen. Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat [appellante] niet heeft aangegeven hoe groot de door haar geleden schade zou zijn, terwijl zij zich op verrekening beriep. Verder heeft [appellante] wel gesteld dat zij NLG 25.000,- aan onderhoud aan bedrijfswagens heeft moeten besteden terwijl dit onderhoud voor rekening kwam van [bedrijf 1 + 2], maar [appellante] heeft de gestelde onderhoudskosten niet met schriftelijke stukken onderbouwd. Ook haar stelling dat de overgedragen goodwill en de goodwill van de bestaande onderneming schade hebben geleden doordat [bedrijf 1 + 2] in strijd met de afspraken haar crediteuren niet of niet volledig heeft voldaan, is niet door [appellante] met voldoende feiten onderbouwd. Verder heeft [appellante] wel gesteld dat de managementovereenkomst tussen [appellante] en [holding geïntimeerde] niet in onderling overleg is beëindigd, maar [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, mits bewezen, tot de conclusie konden leiden dat de mede door [appellante] ondertekende overeenkomst niet de afspraken juist weergaf. Tot slot heeft [appellante] de door haar gestelde schade bestaande uit advieskosten, na de betwisting door de curator, niet voldoende toegelicht. Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat [appellante] haar vordering onvoldoende feitelijk heeft toegelicht en niet met voldoende concrete feiten heeft onderbouwd.

4.4.2. Het hoger beroep kan er echter mede toe dienen om de in eerste aanleg aangevoerde stellingen ten verwere alsnog toe te lichten en te onderbouwen. Het hof zal daarom het geschil tussen partijen, voor zover in hoger beroep van belang, opnieuw beoordelen.

4.4.3. Voordat het hof aan de beoordeling van de stellingen van [appellante] in hoger beroep toekomt, zal het hof eerst de verweren van de curator bespreken. De curator heeft betwist dat [appellante] bevoegd was tot opschorting van haar betalingsverplichting en tot verrekening.

4.4.4. Het hof verwerpt de stelling van de curator dat de omstandigheid dat een curator geen beroep kan doen op het bepaalde in artikel 6:136 BW, niet tot gevolg heeft dat de ratio van dit artikel irrelevant zou zijn voor het beroep door [appellante] op verrekening. Als uitgangspunt heeft immers te gelden dat een vordering van degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld aan de gefailleerde met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien is voldaan aan de overige in artikel 53 lid 1 Fw neergelegde voorwaarden, in welk geval aan een curator geen beroep toekomt op artikel 6:136 BW. Aan dit uitgangspunt ligt ten grondslag dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering (zie HR 18 november 2005, NJ 2006/190).

4.4.5. Het hof stelt voorop dat de verschuldigdheid tot betaling van de drie termijnen van elk EUR 22.689,01, als erkend door [appellante], tussen partijen vast staat. Ook staat vast dat deze vordering van [bedrijf 1 + 2] op [appellante] voortvloeit uit een op 2 september 2000 gesloten koopovereenkomst op grond waarvan [bedrijf 1 + 2] een aantal activa aan [appellante] heeft geleverd.

4.4.6. Uit het vorenstaande volgt dat het gaat om de vraag of [appellante] haar betalingsverplichting heeft mogen opschorten zolang geen verrekening had plaatsgehad van de door haar gestelde schadevergoedingsvordering met de vordering van [bedrijf 1 + 2] tot betaling van EUR 22.689,01 op 1 januari 2001, van een zelfde bedrag op 1 januari 2002 en nogmaals een zelfde bedrag op 1 januari 2003.

4.4.7. De curator heeft - in hoger beroep - aangevoerd dat [appellante] niet tijdig na het ontdekken van de door haar gestelde tekortkomingen heeft geklaagd, terwijl zij daartoe op grond van artikel 7:23 BW en artikel 4.4. van de koopovereenkomst wel gehouden was. In dit verband heeft de curator aangevoerd dat [appellante] eerst bij brief van 7 mei 2001 en pas na sommatie door de curator tot betaling, de beweerdelijke tekortkomingen van [bedrijf 1 + 2] aan de orde heeft gesteld, terwijl [appellante] daarvan veel eerder op de hoogte was. [appellante] heeft daarop gesteld dat zij reeds kort na 1 september 2000 heeft geklaagd over tekortkomingen in de nakoming door [bedrijf 1 + 2]. In dit verband heeft [appellante] zich beroepen op een brief van [bedrijf 1 + 2] van 27 oktober 2000 aan de gemachtigde van [appellante] (prod. bij de akte d.d. 20 december 2005). Voorts heeft [appellante] gesteld dat [bedrijf 1 + 2] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt, aangezien nakoming blijvend onmogelijk was.

4.4.8. Ten aanzien van de vraag of [appellante] heeft nagelaten binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gestelde tekortkomingen daarvan aan [bedrijf 1 + 2] mededeling te doen, overweegt het hof als volgt. [appellante] was op grond van artikel 7:23 BW gehouden om binnen bekwame tijd mededeling te doen, op straffe van verlies van - onder meer - haar bevoegdheid tot opschorting en ontbinding. In artikel 4.4. van de koopovereenkomst is bepaald dat [appellante] terstond na ontdekking schriftelijk mededeling diende te doen. Daarmee hebben partijen invulling gegeven aan de kennisgevings-termijn zoals neergelegd in artikel 7:23 BW, hetgeen zij ook hebben mogen doen.

4.4.9. [appellante] heeft aangevoerd (akte d.d. 20 december 2005, punt 2) dat uit de door haar bij deze akte overgelegde brief van 27 oktober 2000 van [bedrijf 1 + 2] aan de gemachtigde van [appellante] blijkt dat [appellante] wel degelijk reeds kort na 1 september 2000 mededeling heeft gedaan van de gestelde tekortkomingen. Het hof overweegt als volgt. [appellante] heeft de namens haar verzonden brief ge-richt aan [bedrijf 1 + 2], welke daaraan vooraf zou zijn ge-gaan, niet overgelegd. Voor zover uit de wel overgelegde brief van 27 oktober 2000 kan worden afgeleid dat [appellante] tijdig heeft geklaagd, dan is van belang dat de daaruit af te leiden klachten op zichzelf niet kunnen leiden tot de conclusie dat [bedrijf 1 + 2] toerekenbaar in de nakoming van de koopovereenkomst tekort geschoten is.

4.4.10. Allereerst blijkt uit de brief van 27 oktober 2000 slechts dat [appellante] over enkele punten heeft geklaagd, derhalve niet over alle thans in de procedure aan de orde gestelde onderwerpen. Bovendien blijkt de aard van de door [appellante] wel geuite klachten onvoldoende duidelijk. Voor zover in die brief thans aan de orde zijnde punten zijn genoemd, overweegt het hof het volgende. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat de omstandigheid dat een personeelslid dat voorheen in dienst was van [bedrijf 1 + 2], arbeidsongeschikt is geworden, aan [bedrijf 1 + 2] is te verwijten.

4.4.11. Ook indien [appellante] tijdig zou hebben geklaagd over de onderhoudskosten aan de bedrijfswagens, kan haar dit niet baten. [appellante] heeft ook in hoger beroep haar stellingen op dit punt immers onvoldoende feitelijk toegelicht en niet voldoende onderbouwd. Bovendien blijkt uit de brief van 27 oktober 2000 niet dat [appellante] terstond na ontdekking of nadat zij de gebreken redelijkerwijs had kunnen ontdekken, melding heeft gemaakt van de thans door haar gestelde tekortkomingen van [bedrijf 1 + 2].

4.4.12. De enkele brief van 27 oktober 2000 van [bedrijf 1 + 2] is dus onvoldoende om daaruit de kunnen afleiden dat [appellante] tijdig heeft geklaagd. Het hof moet er derhalve van uitgaan dat, zoals de curator in hoger beroep heeft betoogd, [appellante] niet tijdig heeft geklaagd.

4.4.13. Gelet op het aan artikel 7:23 BW ten grondslag liggende uitgangspunt - het beschermen van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten - leidt het vorenstaande het hof tot de conclusie dat [appellante] niet bevoegd was haar betalingsverplichtingen vanaf 1 januari 2001 op te schorten en evenmin bevoegd was tot verrekening, indien er al sprake is van een vordering van [appellante] op [bedrijf 1 + 2]. Het hof komt derhalve niet toe aan een bespreking van de stelling van de curator dat [appellante] ook overigens niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 4.4. van de koopovereenkomst, zodat ook de stellingen van [appellante] onbesproken kunnen blijven die inhouden dat [bedrijf 1 + 2] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Het verweer van [appellante] faalt dus ook in hoger beroep, wat er van haar verdere toelichting ook zij. De grieven 1 tot en met 5 falen dus.

4.5.1. [appellante] is met grief 7 opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 2.2.3. van het vonnis van 22 december 2004) dat [appellante] niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs van haar stellingen dat er schade aan het bedrijfspand bestond. [appellante] heeft in de toelichting op grief 7 verwezen naar r.o. 2.2.4. van het vonnis van 22 december 2004 waarin de rechtbank heeft overwogen dat [appellante] evenmin is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs van haar stelling dat [bedrijf 1 + 2] met de verhuurder is overeengekomen dat [bedrijf 1 + 2] schade aan het gehuurde zou herstellen.

4.5.2. [appellante] heeft in eerste aanleg drie getuigen laten horen, waarna in contra-enquête twee getuigen zijn gehoord. Volgens de getuigen aan de zijde van [appellante] zou er sprake zijn van schade wegens een opening in de muur en zou de verhuurder hebben gezegd dat hij met [bedrijf 1 + 2] had afgesproken dat deze voormelde schade zou herstellen. [persoon 1], destijds directeur/grootaandeelhouder van [bedrijf 1 + 2], heeft in contra-enquête als getuige verklaard dat er geen sprake was van schade. Voorts heeft deze getuige verklaard dat hij het nooit met de verhuurder heeft gehad over het herstellen van schades. Deze verklaringen worden bevestigd door de getuigenverklaring van de verhuurder. Ten aanzien van de gestelde afspraak heeft volgens [persoon 2], directeur van [appellante], de verhuurder duidelijk tegen hem gezegd dat met [bedrijf 1 + 2] de afspraak liep dat deze de schade zou herstellen. De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat het voor [appellante] en voor [bedrijf 1 + 2] duidelijk was dat die afspraak was gemaakt. Uit de verklaring van deze getuige blijkt echter niet dat hij zelf aanwezig is geweest bij het maken van de gestelde afspraak tussen de verhuurder en [bedrijf 1 + 2]. Wel verklaart de getuige [getuige 2], advocaat, daarbij zelf aanwezig te zijn geweest. Deze is betrokken geweest bij de overeenkomst tot overname van het bedrijf van [bedrijf 1 + 2] door zijn cliënt [appellante]. Tijdens die bespreking, die echter volgens de getuige pas geruime tijd na de overname heeft plaatsgevonden, heeft de verhuurder volgens deze getuige gezegd dat hij de afspraak met [bedrijf 1 + 2] had gemaakt dat de schade aan het bedrijfspand - in welk verband overigens uitsluitend het dichten van de opening in de muur wordt genoemd - zou worden hersteld. Het komt er dus op neer dat [bedrijf 1 + 2] en de verhuurder hebben verklaard dat een dergelijke afspraak niet is gemaakt met [bedrijf 1 + 2], terwijl [persoon 2] en de getuige [getuige 2] hebben verklaard dat die afspraak wel is gemaakt. Tegenover de verklaringen van de verhuurder en [persoon 1] leggen de verklaringen van [persoon 2] - als partijgetuige - en [getuige 2] te weinig gewicht in de schaal, zodat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat [appellante] niet is geslaagd in het van haar verlangde bewijs. Grief 7 faalt derhalve. [appellante] heeft bij memorie van grieven nader bewijs aangeboden door medewerkers als getuigen te laten horen die vóór de overname voor [bedrijf 1 + 2] werkten. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij. Het nadere bewijsaanbod heeft betrekking op de stelling dat er sprake was van schade aan het pand. Nu de door [appellante] - ook - gestelde afspraak tussen [bedrijf 1 + 2] en de verhuurder om schade aan het gehuurde te herstellen, niet is komen vast te staan, is het bewijsaanbod ten aanzien van de gestelde schade niet ter zake dienende.

4.5.3. Grief 8 heeft geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief niet behoeft te worden besproken. Dit betekent dat alle grieven falen en dat het vonnis dient te worden vernietigd.

4.5.4. De curator heeft zijnerzijds (in de punten 39 en 41 van de MvA) twee bezwaren tegen het vonnis van 31 december 2003 aangevoerd. Het hof zal deze bezwaren aanmerken als voorwaardelijk ingestelde incidentele grieven. Uit het vorenstaande vloeit voort dat deze geen behandeling behoeven.

4.5.5. Uit al het vorenstaande volgt dat het verzoek van [appellante] tot openlegging van de volledige administratie van [bedrijf 1 + 2] reeds hierom niet kan worden toegewezen en dat het hof ook niet toekomt aan het bewijsaanbod van [appellante].

4.5.6. [appellante] zal als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Nu de curator, anders dan in eerste aanleg, in appel ook heeft gevorderd [appellante] te veroordelen in de beslagkosten, zullen ook deze kosten worden toegewezen, aangezien [appellante] daartegen geen verweer heeft gevoerd. Bij de berekening van het salaris van de procureur is het hof ten aanzien van de beslagkosten uitgegaan van het liquidatietarief rechtbanken.

5. De uitspraak

Het hof:

I.bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, met aanvulling van gronden als in dit arrest overwogen;

II.veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en in de kosten van de gelegde beslagen, welke kosten aan de zijde van de curator tot de dag van deze uitspraak worden begroot op EUR 2.466,06 aan verschotten waaronder de beslagkosten en op EUR 3.340,50 aan salaris procureur;

III. verklaart dit arrest ten aanzien van punt II uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Huijbers-Koopman, De Klerk-Leenen en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op

20 maart 2007.