Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2007:AZ8377

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
06-02-2007
Datum publicatie
13-02-2007
Zaaknummer
C0500691
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2008:BF3940, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2008:BF3940
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Naar het oordeel van het hof zou het in ieder geval tot aan de definitieve vaststelling van de erfgrens door [naam 2] op januari 2002 onredelijk zijn van [appellante] meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen, dan zij bij de eerste verwijdering en herplaatsing van de afrastering heeft betracht. [..] Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van het hof derhalve tot en met 21 januari 2002 sprake van een onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen in de zin van artikel 611 d Rv (HR 22 januari 1993, NJ 1993, 598). [appellante] is derhalve geen dwangsommen verschuldigd over de periode van 8 oktober 2001 tot en met 21 januari 2002.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

typ. JD

rolnr. C0500691/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-Hertogenbosch,

zesde kamer, van 6 februari 2007,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANTE],

wonende te [plaats], België,

appellante bij exploot van dagvaarding van 4 april 2005, hersteld bij exploot van 15 april 2005,

procureur: mr. W.A. de Vroom,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [plaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 5 januari 2005 tussen appellante - hierna: [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - hierna: [geïntimeerde] - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 109890/HA ZA 04-985)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van het bij inleidende dagvaarding gevorderde.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte houdende in het geding brengen van stukken genomen, waarna [appellante] een antwoordakte na in het geding brengen van stukken heeft genomen.

[appellante] heeft daarna onder overlegging van producties een memorie na getuigenverhoor genomen en [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord na getuigenverhoor genomen.

Ten slotte hebben partijen hun zaak doen bepleiten, waarna zij de gedingstukken waaronder de pleitnotities hebben overgelegd en uitspraak hebben gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1 In de appeldagvaarding is tevens appel ingesteld tegen een vonnis van 10 februari 1995. Het hof gaat er van uit dat dit op een vergissing berust, nu dit een vonnis betreft dat in een andere procedure tussen partijen is uitgesproken. Voor zover [appellante] bedoelt tevens appel in te stellen tegen het tussenvonnis van 28 juli 2004 (paragraaf 4 memorie na getuigenverhoor), is zij niet ontvankelijk in dit appel omdat zij tegen dit tussenvonnis geen grieven heeft gericht.

4.2 [appellante] heeft niet expliciet grieven gericht tegen de door de rechtbank onder 1 van het vonnis van 5 januari 2005 weergegeven feiten. Wel heeft [appellante] in haar memorie van grieven op verschillende punten commentaar gegeven op de wijze waarop de rechtbank de feiten heeft weergegeven. Dit commentaar houdt zakelijk weergegeven in dat de rechtbank de diverse vonnissen en andere producties niet uitgebreid genoeg of niet precies genoeg heeft weergegeven. Het hof zal in verband daarmee wel van de door de rechtbank genoemde feiten uitgaan en voor zover nodig deze feiten opnieuw zakelijk samenvatten en telkens voorzien van een verwijzing naar de vindplaats in de gedingstukken.

Voorts staan in hoger beroep nog een aantal andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal voor de leesbaarheid van dit arrest deze feiten hieronder integraal weergeven.

4.3 Het gaat in deze zaak om de volgende feiten.

a. [appellante] was in ieder geval tot mei 2005 eigenaresse van het perceel, gelegen aan de [adres] te [plaats], voorheen kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie D, nummer [nummer 1], thans kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie H, nummer [nummer 2].

b. Het perceel van [appellante] grenst aan drie zijden aan een caravanpark. Het caravanpark wordt geëxploiteerd door [geïntimeerde]. [appellante] en haar zuster hebben het onroerende goed, waarop het caravanpark is gelegen, in 1990 aan [geïntimeerde] verkocht.

c. Tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellante] anderzijds is destijds een procedure bij de rechtbank 's-Hertogenbosch (rolnummer HA ZA 93-1055) gevoerd met betrekking tot onder meer de vraag welke grond precies in de verkoop aan [geïntimeerde] was begrepen. De rechtbank heeft in deze zaak onder meer een tussenvonnis d.d. 10 februari 1995 (prod. 1 akte 28-4-04) en een eindvonnis d.d. 4 juni 1999 (prod. 3 akte 28-4-04) gewezen. Bij gelegenheid van een getuigenverhoor ter plaatse van het verkochte terrein heeft de rechter-commissaris in die procedure een schets gemaakt van de percelen van [appellante] en [geïntimeerde] (prod.1 mva, hierna schets RC). In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat een tweetal stroken grond, op de schets RC aangegeven als de strook GH (ter breedte van ongeveer 5.20 m) en de strook ED (ter breedte van ongeveer 4.90 m) over de hele lengte van het perceel vanaf de [straat] gezien, in de koop begrepen waren en dat deze stroken grond alsnog geleverd moesten worden aan [geïntimeerde].

d. Voorts heeft de rechtbank in dat eindvonnis [appellante] veroordeeld:

"de door haar aangebrachte afrastering op de litigieuze perceelsgrens te verwijderen binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van f. 1.000,-- per dag dat zij nalatig zal zijn aan deze veroordeling te voldoen".

en heeft de rechtbank toen bepaald:

"dat deze dwangsom voor matiging vatbaar is voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan de vordering is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding".

Partijen hebben bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard dat zij begrepen hebben dat de rechtbank hierbij doelde op de afrastering die geplaatst was door [appellante] zelf (en niet door de vorige bewoner [naam]) en die gelegen was op de lijnen B-C-D van de schets RC.

e. Bij arrest van 4 september 2001 (prod. 3 akte 28-4-04) heeft het hof deze vonnissen bekrachtigd.

f. Bij exploot van 25 september 2001 heeft [geïntimeerde] het vonnis van de rechtbank alsmede het arrest van dit hof aan [appellante] doen betekenen (prod. 4 akte 28-4-04). Bij voormeld exploot is [appellante] onder meer bevolen de door haar : (...) aangebrachte afrastering op de litigieuze perceelsgrens te verwijderen binnen VEERTIEN DAGEN NA HEDEN, zulks op straffe van een dwangsom van f.1.000,-- per dag dat ([appellante]) nalatig is aan deze veroordeling te voldoen;(...)".

g. [appellante] heeft op voormelde sommatie gereageerd bij brief van 26 september 2001 (prod. 5 akte 28-4-04). In deze brief deelt zij mee dat de afrastering al geruime tijd is verwijderd.

h. Op 21 januari 2002 heeft de heer [naam 2] van het Kadaster in opdracht van de notaris, die de akte van levering van de hiervoor sub c genoemde stroken grond zou passeren, in aanwezigheid van beide partijen aan de hand van de schets RC de kadastrale grens tussen de percelen opgemeten en deze in het terrein uitgezet. Het Kadaster heeft hiervan een tekening gemaakt (bijlage 1 bij het deskundigenbericht in procedure met nummer 90091/HA ZA 03-108, dat op zijn beurt weer als bijlage is gehecht aan het proces-verbaal van descente en comparitie van partijen in de onderhavige procedure).

i. De raadsman van [geïntimeerde] heeft [appellante] bij brief van 1 mei 2002 (prod. 8 akte 28-4-2004) meegedeeld dat zij nog steeds niet aan haar verplichtingen uit het vonnis voldaan heeft en heeft haar gesommeerd (...) om binnen 7 dagen na heden alsnog uw hek te verplaatsen achter de erfgrens c.q. paaltjes, door het Kadaster geplaatst, (...)".

j. [appellante] heeft bij brief van 5 mei 2002 (prod. 9 akte 29-4-04) hierop gereageerd met de mededeling dat de afrastering nogmaals verzet is.

k. Op 6 juni 2002 heeft op verzoek van [geïntimeerde] mr. [deurwaarder], kandidaat-gerechtsdeurwaarder, de plaatselijke gesteldheid opgenomen en zijn constateringen neergelegd in een proces-verbaal (bijlage bij proces-verbaal van eerdergenoemde comparitie).

l. Bij exploot van 24 juli 2002 (prod. 10 akte 28-4-04) heeft de deurwaarder namens [geïntimeerde] [appellante] bevolen de over de periode van 8 oktober 2001 tot en met 15 juli 2002 verbeurde dwangsommen ad E. 127.058,46, vermeerderd met kosten, te betalen. [geïntimeerde] heeft in verband hiermee op 13 augustus 2002 executoriaal beslag doen leggen op de woning van [appellante].

m. Bij exploot van 26 november 2002 (prod. 19 akte 28-4-04) heeft de deurwaarder namens [geïntimeerde] [appellante] ondermeer bevolen de tot en met 5 oktober 2002 verbeurde dwangsommen ten bedrage van in totaal E. 153.377,66 plus kosten te betalen.

n. Tussen partijen zijn - behalve de reeds eerder sub c. tot en met d. genoemde procedures - voorts nog de volgende onder p. tot en met r. genoemde procedures gevoerd met betrekking tot de onderhavige kwestie.

o. Een procedure in kort geding waarin [appellante] onder meer vordert dat [geïntimeerde] de executie van het vonnis van 4 juni 1999 met betrekking tot de verbeurde dwangsommen (door middel van voornoemd executoriaal beslag op haar woning) zal staken. Deze vordering van [appellante] is bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 1 oktober 2002 (rolnr.85123 KG 02-584, prod. 16 akte d.d. 28-4-04) afgewezen. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd bij arrest van dit hof d.d. 20 januari 2004 (prod. 17 akte 28-4-04).

p. Een (bodem)procedure waarin [appellante] in december 2002 een vordering heeft ingesteld tot vaststelling van de werkelijke loop van de perceelsgrens tussen haar perceel en dat van [geïntimeerde] en voorts een vordering tot afpaling van die aldus vastgestelde perceelsgrens. De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft in een tussenvonnis d.d. 3 maart 2004 (rolnr. 90091 HA ZA 03-108) een comparitie van partijen bevolen, bij tussenvonnis d.d. 19 mei 2004 een deskundigenbericht bevolen en als deskundige een medewerker van het Kadaster benoemd, en na uitbrenging van het deskundigenbericht bij eindvonnis d.d. 16 februari 2005 geoordeeld dat het voor partijen aan de hand van de kadastrale opmeting van 21 januari 2002 duidelijk moet zijn geweest waar de erfgrens zich bevond en daarom de eerste vordering van [appellante] afgewezen; de rechtbank heeft ten aanzien van de tweede vordering van [appellante] [geïntimeerde] veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan [appellante] bij het conform het bepaalde in artikel 5:46 BW stellen van afpalingstekens op de erfgrens (respectievelijk prod. 1 mvgr, prod. 4, 5 en 6 mva).

q. [appellante] heeft op of omstreeks 5 april 2004 ten laste van [geïntimeerde] conservatoir derdenbeslag laten leggen onder Notariskantoor [notariskantoor] en onder de ABN AMRO Bank N.V. [geïntimeerde] heeft in kort geding gevorderd deze beslagen op te heffen. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 6 mei 2004 (rolnr. 109203 KG ZA 04-244) heeft de voorzieningenrechter deze beslagen opgeheven (bijlage bij proces-verbaal van descente en comparitie). Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [appellante] heeft vervolgens appel ingesteld en tevens bij incidentele vordering gevorderd dat het hof de uitvoerbaar verklaring van voornoemd vonnis zal opheffen. Bij arrest van dit hof d.d. 5 oktober 2004 heeft het hof deze incidentele vordering afgewezen (prod. 2 mva). Voorts heeft dit hof bij arrest d.d. 19 juli 2005 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd (prod. 3 mva).

4.4 In de onderhavige procedure heeft [appellante] primair gevorderd

a. een verklaring voor recht dat [appellante] binnen veertien dagen na betekening van het vonnis van de rechtbank d.d. 4 juni 1999 aan de daarin opgenomen veroordeling ter zake de verwijdering van de afrastering van de litigieuze perceelsgrens heeft voldaan;

b. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade als gevolg van het ten onrechte door [geïntimeerde] gelegde executoriale beslag op haar woning;

c. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure.

Subsidiair heeft [appellante] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, de verbeurde dwangsommen te matigen tot nihil, althans tot een bedrag dat de rechtbank redelijk overkomt.

Bij pleidooi in eerste aanleg heeft [appellante] haar eis gewijzigd in dier voege dat zij vordert om, indien de uitspraak een gehele of gedeeltelijke restitutie van de reeds betaalde dwangsommen behelst, het vonnis alsdan veertien dagen na betekening uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De rechtbank heeft deze gewijzigde eis aan haar beoordeling ten grondslag gelegd.

4.5 De rechtbank heeft in het beroepen vonnis de vorderingen van [appellante] afgewezen.

4.6 [appellante] maakt op pagina 6 van de memorie van grieven bezwaar tegen een daar geciteerde passage uit onderdeel 2.2. van het vonnis, waarin een weergave van haar standpunt staat vermeld. Het hof zal de weergave van het standpunt van [appellante] lezen zoals op pagina 6 van de memorie van grieven vetgedrukt staat vermeld met weglating van de door haar geciteerde, gewraakte passage.

4.7 De grieven 1 tot en met 4 richten zich tegen respectievelijk de onderdelen 3.2, 3.3, 3.5, de eerste volzin van 3.6, 3.7 en de eerste elf regels van 3.7.1. Deze grieven hebben blijkens de toelichting de strekking het oordeel van de rechtbank, dat de afrastering van [appellante] niet voor 5 oktober 2002 van het terrein van [geïntimeerde] is verwijderd, opnieuw aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk beoordelen. Daarna zal het hof ingaan op de grieven 5 en 6, die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen plaats is voor matiging van de verbeurde dwangsommen.

4.8 [appellante] heeft niet betwist dat zij het vonnis van 4 juni 1999 aldus begrepen heeft dat zij op straffe van een dwangsom verplicht was de door haar ter hoogte van de lijn B-C-D geplaatste afrastering (hierna telkens schets RC) te verwijderen en dat een eventuele herplaatsing van dit hek niet op haar eigen terrein maar op het terrein van [geïntimeerde] niet als een verwijdering in voormelde zin valt aan te merken. Het hof zal derhalve van deze lezing van het vonnis uitgaan.

4.9 [appellante] heeft gesteld dat zij kort na het vonnis van 4 juni 1999 dit hek van de lijn B-C-D heeft verwijderd en deze heeft herplaatst in het verlengde van de lijn A-B, richting de [straat] (eerste verplaatsing), waar volgens haar de perceelsgrens lag.

[geïntimeerde] heeft bij pleidooi in hoger beroep desgevraagd verklaard dat het goed mogelijk is dat [appellante] toen inderdaad dit hek van de lijn B-C-D heeft verwijderd, zodat het hof daarvan uit zal gaan. [geïntimeerde] heeft echter betwist dat het hek toen herplaatst is op de perceelsgrens: hij stelt dat het hek toen nog steeds op zijn terrein is herplaatst, zij het dichter bij de perceelsgrens dan daarvoor het geval was.

[appellante] heeft in deze procedure - ondermeer bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota pag. 7/8 ) en in paragraaf 9 memorie na getuigenverhoor - erkend dat zij de afrastering bij de eerste verplaatsing niet steeds aan haar zijde van de door de heer [naam 2] van het Kadaster op 21 januari 2002 uitgezette perceelsgrens heeft geplaatst, zodat hiermee vast staat dat [appellante] toen nog niet (geheel) voldaan had aan de veroordeling in het vonnis van 4 juni 1999. Immers, de door de heer [naam 2] aan de hand van de schets RC vastgestelde perceelsgrens is dezelfde als die later in een daartoe strekkende procedure tussen partijen is vastgesteld (zie 4.3 sub q van dit arrest). Voorts heeft [appellante] herhaaldelijk verklaard dat zij aanwezig was bij de vaststelling van de perceelsgrens door [naam 2] en dat zij heeft ingestemd met deze vaststelling. Het hof gaat derhalve in dit kader verder voorbij aan de diverse stellingen van [appellante], die mogelijk de strekking hebben dat [naam 2] zich heeft vergist.

4.10 Thans is aan de orde wanneer [appellante] de afrastering definitief heeft verwijderd van het perceel van [geïntimeerde]. Het is in beginsel [appellante] die hiertoe duidelijkheid moet verschaffen. [appellante] stelt dat zij in ieder geval vóór 5 mei 2002 het hek voor de tweede maal heeft verwijderd van het terrein van [geïntimeerde]. De exacte datum kan zij niet meer achterhalen. [geïntimeerde] betwist dit gemotiveerd, onder verwijzing naar onder meer een constatering van deurwaarder mr. [deurwaarder] op 6 juni 2002. Volgens [geïntimeerde] is pas aan de veroordeling van het vonnis van 4 juni 1999 voldaan op 5 oktober 2002.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat zij vóór laatstgenoemde datum heeft voldaan aan het vonnis van 4 juni 1999 door het hek van het perceel van [geïntimeerde] te verwijderen. Noch de door haar in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen verklaren in die zin, noch blijkt zulks uit de diverse in het geding gebrachte producties, zoals de constatering van deurwaarder [deurwaarder] en in het geding gebrachte foto's. Met name deze foto's zijn niet zo duidelijk dat daaruit - los van enige verklaring - een duidelijke conclusie uit getrokken kan worden ten aanzien van de vraag wanneer het hek van [appellante] definitief van het perceel van [geïntimeerde] is verwijderd.

Uit het verslag van [deurwaarder] en diens getuigenverklaring valt veeleer op te maken dat op 6 juni 2002 zich nog delen van het hek van [appellante] op het terrein van [geïntimeerde] bevonden. Dat [deurwaarder] voor de vaststelling van de perceelsgrens in het terrein van de onjuiste uitgangspunten is uitgegaan - onjuiste parameters, zoals [appellante] stelt - is geenszins aannemelijk geworden. [deurwaarder] heeft als getuige verklaard dat hij geconstateerd heeft dat de witte paaltjes in een denkbeeldige rechte lijn stonden. Uit zijn verslag blijkt dat hij ervan uit is gegaan dat deze lijn de perceelsgrens vormde. Ook getuige [naam 2] verklaart dat hij er van uit is gegaan dat het de bedoeling was dat de perceelsgrens een rechte lijn zou zijn. Hij verklaart voorts dat hij of zijn collega op de erfgrens twee piketpaaltjes en aan de uiteinden (op zijn tekening de punten C en D) twee ijzeren buizen heeft geplaatst. Hij weet niet meer of hij op laatstgenoemde plaatsen ook piketpaaltjes heeft geplaatst. [geïntimeerde] verklaart als getuige dat bij de opmeting door het Kadaster in augustus 2004 hem bleek dat onder de houten piketpaaltjes ijzeren paaltjes in de grond zaten. Ook het deskundigenbericht d.d. 31 augustus 2004 heeft het over twee piketpaaltjes die door [naam 2] op de onderhavige perceelsgrens zouden zijn geplaatst, getuige de door [naam 2] gemaakt tekening, alsmede ijzeren buizen.

Bij gebreke van bewijzen die de stelling van [appellante] ondersteunen, acht het hof haar stelling niet aannemelijk geworden. Het hof gaat voorbij aan het aanbod van [appellante] om nogmaals bewijs door getuigen te leveren, allereerst omdat de door haar genoemde getuigen al door haar in het kader van een voorlopig getuigenverhoor gehoord zijn en zij niet aangeeft op welke punten deze getuigen alsnog gehoord moeten worden. Het hof passeert het aanbod van de raadsman van [appellante] bij pleidooi in hoger beroep om als getuige te bewijzen de datum waarop een bepaalde foto door hemzelf is genomen. Hetgeen op deze foto is te zien (hoek Q-A, A-E, met stuk afrastering), noch de datum waarop die foto is genomen, is relevant voor het bewijs in deze zaak.

4.11 Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat [appellante] gedurende de periode van 8 oktober 2001 tot en met 5 oktober 2002 voldaan heeft aan het vonnis van 4 juni 1999. Derhalve is [appellante] in beginsel de door [geïntimeerde] over die periode gevorderde dwangsommen verschuldigd.

4.12.1 [appellante] heeft voorts aangevoerd dat zij destijds niet kon weten waar de erfgrens precies liep en dat zij dit pas achteraf - in ieder geval pas na de vaststelling van de perceelsgrens door [naam 2] - kon weten. In dit kader voert zij aan dat ook de notaris niet wilde overgaan tot het verlijden van de akte van levering van de twee stroken grond nu niet precies vaststond waar de erfgrens precies liep.

4.12.2 Voor zover [appellante] hiermee een beroep bedoelt te doen op artikel 611d Rv geldt het volgende.

Naar het oordeel van het hof zou het in ieder geval tot aan de definitieve vaststelling van de erfgrens door [naam 2] op januari 2002 onredelijk zijn van [appellante] meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen, dan zij bij de eerste verwijdering en herplaatsing van de afrastering heeft betracht. Zij heeft immers reeds kort na het vonnis van 4 juni 1999 - derhalve ruim voor de bekrachtiging van het vonnis door dit hof en voor de betekening van dit arrest en de aanzegging van de dwangsom - de gewraakte afrastering verwijderd van de lijn B-C-D. Zij heeft daarbij weliswaar de afrastering niet op haar eigen terrein herplaatst, maar niet is betwist dat zij wel die bedoeling had.

Om tot een duidelijke vaststelling van de perceelsgrens in het terrein te komen overeenkomstig de schets RC was kennelijk de hulp van het Kadaster noodzakelijk. [geïntimeerde] heeft de stelling van [appellante] dat de nieuwe, aan de hand van de schets RC af te palen perceelsgrens vóór 21 januari 2002 op het terrein zelf niet erg precies was vast te stellen, niet gemotiveerd betwist. Evenmin heeft [geïntimeerde] vóór 21 januari 2002 gereageerd op de brief van [appellante] d.d. 26 september 2001 (zie 4.3 sub g), dat zij zich toch vergist heeft en het hek nog verder moest verplaatsen.

Op 17 december 2001 is door de notaris deze opdracht gegeven aan het Kadaster, waarna de heer [naam 2] op 21 januari 2002 in aanwezigheid van beide partijen tot een daadwerkelijke vaststelling van de erfgrens in het terrein is overgegaan.

Voorts heeft het hof acht geslagen op de omstandigheid dat het hier kennelijk om een relatief geringe overschrijding van de perceelsgrens gaat: immers uit de stelling van [geïntimeerde] zelf blijkt dat de afrastering van [appellante] op

6 juni 2002 nog slechts op bepaalde plaatsen hooguit 50 á 70 cm op zijn terrein stond. Door [geïntimeerde] is niet gesteld dat dit op 21 januari 2002 heel anders was.

4.12.3 Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van het hof derhalve tot en met 21 januari 2002 sprake van een onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen in de zin van artikel 611 d Rv (HR 22 januari 1993, NJ 1993, 598). [appellante] is derhalve geen dwangsommen verschuldigd over de periode van 8 oktober 2001 tot en met 21 januari 2002.

Na deze periode valt echter niet in te zien waarom [appellante] niet geheel aan de veroordeling kon voldoen door het hek definitief te verwijderen van het perceel van [geïntimeerde]. Over de periode na 21 januari 2002 tot en met 5 oktober 2002 is [appellante] derhalve wel dwangsommen verschuldigd. Dit komt neer op een bedrag van fl. 257.000,-- oftewel E. 116.621,51.

4.13 Ten slotte moet nog beoordeeld worden of deze dwangsom gematigd moet worden in verband met het bepaalde in het dictum van het vonnis van 4 juni 1999 (zie hiervoor 4.3 sub d). Naar het oordeel van het hof zijn de in deze procedure genoemde feiten en omstandigheden niet van dien aard dat zij kunnen leiden tot de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] aanspraak maakt op de betaling van een bedrag ad E. 116.621,51 aan dwangsommen. [appellante] had na 21 januari 2002 geen enkel excuus om het hek niet definitief te verwijderen van het terrein van [geïntimeerde]. Zij moest gewoon voldoen aan het vonnis. De omstandigheid, dat het hier gaat om een zeer hoog bedrag aan dwangsommen, heeft [appellante] geheel aan zichzelf te wijten.

4.14 Voor de door [appellante] in deze procedure primair ingestelde vorderingen betekent dit het volgende.

De hiervoor onder 4.4 ad a weergegeven vordering dient afgewezen te worden.

De hiervoor onder 4.4 ad b weergegeven vordering dient eveneens afgewezen te worden. Immers, zoals uit het voorgaande blijkt, had [geïntimeerde] een zeer hoog bedrag aan dwangsommen van [appellante] te vorderen. [appellante] heeft niet gesteld dat zij het thans in deze procedure vastgestelde bedrag aan door haar verbeurde dwangsommen ad E. 116.621,51 wel had betaald zonder een executoriale beslaglegging op haar woning. Derhalve valt niet in te zien dat [geïntimeerde] door de beslaglegging op haar woning onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

De subsidiaire vordering houdt kennelijk een verklaring voor recht in welk bedrag [appellante] aan dwangsommen heeft verbeurd. Het hof zal dit aldus vaststellen.

Voorts dient [geïntimeerde] het teveel betaalde aan dwangsommen aan [appellante] terug te betalen. [appellante] heeft in de appeldagvaarding en in de memorie van grieven echter slechts gevorderd hetgeen reeds bij inleidende dagvaarding was gevorderd. Dit betekent dat de - enigszins onduidelijke - wijziging van eis bij pleidooi in eerste aanleg waarbij zij vordert om, indien de uitspraak een gehele of gedeeltelijke restitutie van de reeds betaalde dwangsommen behelst, het vonnis alsdan veertien dagen na betekening uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, niet in de beoordeling door het hof kan worden betrokken.

4.15 Het voorgaande betekent dat de grieven slechts ten dele slagen, het beroepen vonnis - behoudens de proceskostenveroordeling - vernietigd dient te worden en de vordering als na te melden toegewezen kan worden. [appellante] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld te worden in de kosten van de appelprocedure.

5. De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis d.d. 5 januari 2005 van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling, en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [appellante] aan dwangsommen een bedrag van E. 116.621,52 aan [geïntimeerde] verschuldigd is;

wijst af hetgeen [appellante] meer of anders heeft gevorderd;

bekrachtigt het beroepen vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling;

veroordeelt [appellante] in de kosten van deze appelprocedure, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op E. 291,-- voor verschotten en op E. 2.682,-- voor salaris procureur;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door de mrs. Rothuizen-van Dijk, H. Vermeulen en Pinckaers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 februari 2007.