Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2006:BA0775

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
15-06-2006
Datum publicatie
15-03-2007
Zaaknummer
R200600521
Rechtsgebieden
Civiel recht
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

De vader van Aus. nationaliteit, en de moeder van Ned en Aus. nationaliteit, hebben in 1993 een affectieve relatie gekregen. Zij zijn in 1996 te Aus. met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk is een dochtertje geboren, C., die nu 6 jr oud is. De ouders zijn in nov 2004 samen met C. voor een langer verblijf naar Ned afgereisd. In feb 2005 is de vader i.v.m. zijn werk voor een periode van 4 mdn teruggekeerd naar Aus., terwijl de moeder en C. met instemming v.d. vader in Ned zijn gebleven. In jun 2004 heeft de moeder de vader per e-mail bericht dat zij het huwelijk met de vader wenste te beëindigen en dat zij met C. in Ned wenste te blijven. De vader is daarop een week later met zijn moeder naar Ned afgereisd. Halverwege jul 2005 is de vader teruggekeerd naar Aus.. Nadat terugkeer van C. naar Aus. op vrijwillige basis niet was te bewerkstelligen, heeft de Ned Centrale Autoriteit de rb verzocht om op grond v/h Haags Kinderontvoeringsverdrag (HKOV) de teruggeleiding van C. naar Aus. te gelasten. De rb heeft dit verzoek afgewezen op de grond dat voldoende vast is komen te staan dat de vader heeft berust in een definitief verblijf van C. in Ned in de zin van art. 13 lid 1 sub a HKOV. De CA kan zich met voornoemde beslissing niet verenigen en komt hiertegen, mede namens de vader, op. Het hof overweegt als volgt. In hb staat m.n. de vraag centraal of het beroep v.d. moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 sub a HKOV slaagt, derhalve of de vader heeft toegestemd in, dan wel heeft berust in een definitief verblijf van C. in Ned. Vast staat dat de vader niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met de achterhouding van C. in Ned. Om te beoordelen of wel sprake is van berusting a/d zijde v.d. vader dienen alle concrete omstandigheden v/h geval in aanmerking te worden genomen. Berusting kan worden afgeleid uit het stilzitten door de achterblijvende ouder of juist uit een door hem gestelde daad. Van belang is of de achterblijvende ouder – i.c. de vader – zich op een wijze heeft gedragen die niet in overeenstemming is met zijn latere verzoek tot teruggeleiding. Relevante omstandig-heden zijn o.m. het moment waarop uitlatingen door de achterblijvende ouder zijn gedaan, de emotionele toestand van deze ouder op dat moment, de duur v.d. eventuele berusting en de omstandigheden die van invloed waren op deze duur, alsmede of de achterblijvende ouder op het moment van eventuele berusting op de hoogte was of geacht kon worden te zijn v.d. ongeoorloofdheid v.d. achterhouding of meeneming v/h kind. In dit kader dient naar het oordeel v/h hof gekeken te worden naar de gedragingen v.d. achterblijvende ouder zelf, zowel in actieve als passieve zin, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. Het laatste zou immers gebaseerd kunnen zijn op niet volledige, subjectieve of onnauwkeurige waardering v.d. relevante omstandigheden. Beslissend is of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader – gelet op diens actieve of passieve gedragingen – heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van C. voortaan bij de moeder in Ned zou zijn. Het hof is van oordeel dat bovengenoemde vraag dient te worden beantwoord in het licht v/e langdurig, doch tijdelijk verblijf v.d. ouders en C. in Ned, dit gelet het feit dat niets was geregeld t.a.v. de woning in Aus. en de verblijfstitel v.d. vader in Ned, de geboekte vliegtickets retourtickets waren en de moeder C. in eerste instantie had aangemeld voor de kleuterschool in Aus. per 1 september 2005. Voorts overweegt het hof dat, ook al zou de vader bij de moeder en haar familie mogelijk de indruk hebben gewekt de definitieve vestiging van C. in Ned geaccepteerd te hebben, dit de moeder niet kan baten. Genoegzaam kan worden aangenomen dat de vader tijdens zijn korte verblijf in Ned na het emailbericht v.d. moeder van juni 2005 in een zodanige emotionele toestand verkeerde dat hij de situatie niet kon overzien en dat de breuk tussen hem en de moeder en de gevolgen daarvan nog niet (volledig) tot hem waren doorgedrongen. Onder de gegeven omstandigheden behoefde dit naar het oordeel v/h hof ook niet v.d. vader verwacht te worden. Voor zover er al sprake is van enige vorm van berusting aan de zijde v.d. vader, dient deze te worden opgevat als een berusting in een tijdelijk verblijf van C. in Ned met het oog op een niet uit te sluiten mogelijkheid van terugkeer naar Aus., hetgeen naar het oordeel v/h hof niet te kwalificeren is als een berusting zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 sub a HKOV. Dit geldt evenmin voor de gedragingen v.d. vader na zijn terugkeer naar Aus. in juli 2005, aangezien voldoende vast staat dat de vader vrijwel onmiddellijk in Aus. actie heeft ondernomen met betrekking tot C. en dat deze actie bekend is gemaakt en geworden aan de moeder. Nu geenszins is vast komen te staan dat sprake is van berusting door de vader in een definitief verblijf van C. in Ned, is art. 13 lid 1 sub a HKOV niet van toepassing. Het beroep v.d. moeder op art. 12 lid 2 HKOV (worteling van C. in Ned) gaat evenmin op, aangezien minder dan één jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde achterhouding van C. in Ned en het indienen v/h verzoek tot teruggeleiding door de CA. Art. 13 lid 1 sub b HKOV mist eveneens toepassing, nu de moeder niet aangetoond heeft dat een terugkeer naar Aus. C. zou blootstellen aan lichamelijk of geestelijk gevaar, waardoor zij i.e ondraaglijke toestand wordt gebracht. T.a.v. het beroep v.d. moeder op het ontbreken v/e verklaring ex art. 15 HKOV overweegt het hof dat het in dat artikel genoemde verzoek om een verklaring of een beslissing v.d. autoriteiten v.d. staat v.d. gewone verblijfplaats v/h kind ter zake v.d. ongeoorloofdheid v.d. achterhouding v/h kind geen voorwaarde is in die zin dat de terugkeer v/h kind afhangt v.d.ze verklaring of beslissing. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het verzoek v.d. CA tot teruggeleiding van C. naar Aus. alsnog dient te worden toegewezen. Volgt vernietiging v.d. bestreden beschikking v.d. rb.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

WvR

15 juni 2006

Rekestenkamer

Rekestnummer R200600521

GERECHTSHOF TE ’S-HERTOGENBOSCH

Beschikking

In de zaak in hoger beroep van:

De Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

appellante,

optredend voor zichzelf en namens:

[X.],

wonende te [woonplaats], Australië,

hierna te noemen: de vader.

t e g e n

[Y.],

wonende te [woonplaats].

geïntimeerde,

hierna te noemen: de moeder,

procureur mr. Ong Sien Gwan.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 28 april 2006, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 12 mei 2006, heeft de Centrale Autoriteit verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, eventueel onder aanvulling van gronden, het in eerste aanleg gedane verzoek tot teruggeleiding van [A.] alsnog toe te wijzen en een datum vast te stellen waarop [A.] uiterlijk door de moeder naar Australië wordt gebracht, althans waarop [A.] door de moeder aan de vader wordt afgegeven voor de terugkeer naar Australië.

2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 13 juni 2006, heeft de moeder verzocht de bestreden beschikking te bevestigen en de vader, althans de Centrale Autoriteit in het hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit hoger beroep af te wijzen met veroordeling van de Centrale Autoriteit en/of de vader in de kosten van de procedure.

2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 juni 2006. Bij die gelegenheid zijn verschenen en gehoord:

- mevrouw mr. [B.] namens de Centrale Autoriteit;

- de vader, bijgestaan door de tolk, mevrouw [C.];

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. J.A.M. Schoenmakers;

2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- de producties, overgelegd bij het beroepschrift;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 30 januari 2006 met aangehechte pleitnotities van de advocaat van de moeder;

- een brief met bijlagen van de advocaat van de moeder van 30 mei 2006;

- een brief van mr. [B.] namens de Centrale Autoriteit van 31 mei 2006;

- de door mr. [B.] ter zitting overgelegde aantekeningen.

2.5. Het hof heeft op 15 juni 2006 – uitsluitend – het dictum in deze zaak aan partijen ter beschikking gesteld. In de onderhavige beschikking, aan partijen verzonden op 28 juni 2006, zijn de overwegingen toegevoegd, welke gang van zaken ter zitting met partijen is besproken.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.

4. De beoordeling

4.1. Tussen partijen staat het volgende vast.

De vader, van Australische nationaliteit, en de moeder, van Nederlandse nationaliteit en sinds 2004 tevens van Australische nationaliteit, hebben in 1993 een affectieve relatie gekregen. Ze zijn in juli 1993 in Griekenland gaan samenwonen en vervolgens in 1994 samen naar Australië vertrokken. De moeder is eind 1994 teruggekeerd naar Nederland, maar is in 1995 weer bij de vader in Australië gaan wonen, alwaar zij op 13 april 1996 met elkaar zijn gehuwd. Uit dit huwelijk is op [geboortejaar] de minderjarige [A.] geboren.

De vader en de moeder zijn op 14 november 2004 samen met [A.] voor een langer verblijf naar Nederland afgereisd. Op 27 februari 2005 is de vader in verband met zijn werk voor een periode van vier maanden teruggekeerd naar Australië, terwijl de moeder en [A.] met instemming van de vader in Nederland zijn gebleven. Op 14 juni 2005 heeft de moeder de vader per e-mail bericht dat zij het huwelijk met de vader wenste te beëindigen en dat zij met [A.] in Nederland wilde blijven. De vader is daarop op 21 juni 2005 samen met zijn moeder naar Nederland afgereisd om de ontstane situatie te bespreken. Op 14 juli 2005 is de vader, na tevens een week bij familie in Griekenland te hebben doorgebracht, teruggekeerd naar Australië.

4.2. Nadat de moeder niet bereid is gebleken mee te werken aan de teruggeleiding van [A.] naar Australië en de vader de voorstellen van de moeder om te komen tot een minnelijke regeling heeft afgewezen, heeft de Centrale Autoriteit, mede namens de vader, de rechtbank verzocht de teruggeleiding te bevelen van [A.] naar haar gewone verblijfplaats in Australië.

4.3. Bij beschikking van 13 februari 2006 heeft de rechtbank de moeder toegelaten om door alle middelen rechtens te bewijzen dat de vader uitdrukkelijk heeft ingestemd met het definitieve verblijf van [A.] in Nederland. De rechtbank heeft voorts in dat kader een getuigenverhoor bevolen, waarbij de moeder zelf, de broer van de moeder en de grootmoeder moederszijde van [A.] zijn gehoord.

4.4. Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank het teruggeleidingsverzoek van de Centrale Autoriteit afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de moeder er weliswaar niet in geslaagd is om te bewijzen dat de vader uitdrukkelijk heeft ingestemd met het definitieve verblijf van [A.] in Nederland, maar dat gelet op de uit de verklaringen van de gehoorde getuigen gebleken houding van de vader tijdens zijn verblijf in Nederland in de zomer van 2005 de moeder erop mocht vertrouwen dat de vader instemde met een verblijf van [A.] in Nederland. Naar het oordeel van de rechtbank staat hiermee vast dat geen sprake is van een ongeoorloofd achterhouden van [A.] in de zin van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (hierna: HKOV).

Van voornoemde beslissing komt de Centrale Autoriteit, mede namens de vader, in hoger beroep.

4.5. De vader betwist in hoger beroep uitdrukkelijk dat hij heeft ingestemd met een definitief verblijf van [A.] in Nederland, dan wel dat sprake zou zijn van berusting aan zijn zijde. Hij is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat zijn instemming met een definitief verblijf van [A.] in Nederland is gebleken uit zijn houding gedurende zijn verblijf in Nederland in de zomer van 2005, terwijl de rechtbank tevens heeft geoordeeld dat de moeder er niet is in geslaagd om te bewijzen dat de vader uitdrukkelijk heeft ingestemd. De vader voert aan dat hij onmiddellijk na het kennis nemen van het e-mailbericht van de moeder van 14 juni 2005 naar Nederland is gekomen met de bedoeling om zijn huwelijk te redden. De vader stelt voorts dat hij gedurende dat korte verblijf tot de conclusie is gekomen dat zijn huwelijk niet meer te redden was, maar dat hij [A.] niet tegen de wil van de moeder mee terug wilde nemen naar Australië. Voor hem was, aldus de vader, nog niet duidelijk welke stappen hij verder moest ondernemen, aangezien hij niet op een definitief einde van zijn huwelijk was berekend en hij de gevolgen hiervan wilde overdenken tijdens zijn terugkeer naar Australië. In dit kader dient naar de mening van de vader ook het niet reageren door hem op voorstellen van de moeder (en diens familie) ter zake omgang met [A.] en mogelijke vakantieplannen te worden beoordeeld. De vader heeft naar eigen zeggen vrijwel direct na zijn terugkeer in Australië juridisch advies ingewonnen bij een advocaat omtrent de gevolgen van het einde van zijn huwelijk met de moeder en de door haar advocaat aangekondigde echtscheiding en de te ondernemen stappen tegen het feit dat de moeder niet vrijwillig met [A.] wenste terug te keren naar Australië. Uit het voorgaande volgt volgens de vader dan ook dat geen sprake kan zijn van berusting in de zin van het Haags Kinderontvoeringsverdrag.

4.6. De moeder stelt in haar verweerschrift dat partijen in november 2004 voor een langdurig verblijf naar Nederland gekomen zijn. Dat het niet om een vakantieverblijf ging, blijkt volgens de moeder onder meer uit het feit dat de vader en de moeder zich in oktober 2003 als woningzoekende hebben laten inschrijven bij de woningbouwvereniging in [vestigingsplaats] en dat de moeder na aankomst in Nederland in november 2004 zich met [A.] heeft laten inschrijven als inwoner van de gemeente [gemeenteplaats]. De moeder brengt naar voren dat de vader op geen enkele wijze expliciet zijn wens heeft kenbaar gemaakt dat hij [A.] wilde zien opgroeien en dat hij veel tijd met haar wilde doorbrengen. De moeder verwijst in dat kader tevens naar een e-mailbericht van de vader aan haar broer van 19 juli 2005, waaruit de berusting van de vader eveneens zou blijken. De vader verzuimt volgens de moeder daarnaast op te merken dat hij reeds in Nederland al een brief had ontvangen van de advocaat van de moeder waarin werd aangekondigd dat om echtscheiding en om het gezag over [A.] zou worden verzocht, waartegen hij op geen enkele wijze bezwaar heeft gemaakt. De moeder brengt voorts naar voren dat in de brief die de moeder naar eigen zeggen eind augustus 2005 van de advocaat van de vader heeft ontvangen, op geen enkele wijze melding is gemaakt van het ongeoorloofd achterhouden van [A.] door haar. De vader heeft naar de mening van de moeder niet aangetoond dat hij na zijn terugkomst in Australië direct actie heeft ondernomen. Ook uit zijn houding in Australië volgt volgens de moeder zonneklaar dat hij eenvoudigweg instemde en akkoord ging met het verblijf van [A.] in Nederland.

4.7. Het hof overweegt als volgt.

4.7.1. Het hof stelt vast dat niet is gegriefd tegen de overweging van de rechtbank in haar tussenbeschikking van 13 februari 2006, inhoudende dat de Centrale Autoriteit heeft voldaan aan haar stelplicht dat in beginsel sprake is van ongeoorloofde overbrenging van [A.] door moeder, als bedoeld in artikel 3 lid 1 HKOV. Hiermee staat de ongeoorloofdheid van de achterhouding van [A.] door moeder in Nederland en daarmee de toepasselijkheid van het Haags Kinderontvoeringsverdrag in beginsel vast.

De vraag die vervolgens aan de orde komt, is of het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub a HKOV slaagt, derhalve of de vader heeft toegestemd in, dan wel heeft berust in een definitief verblijf van [A.] in Nederland, waardoor de ongeoorloofdheid van voornoemde achterhouding is komen te vervallen.

4.7.2. In zijn grief tegen de bestreden beschikking betwist de vader dat aan zijn zijde sprake is van instemming met, dan wel berusting in het niet doen terugkeren van [A.] naar Australië. De vader heeft deze grief aldus toegelicht dat hij van mening is dat de rechtbank heeft nagelaten aan te geven waaruit de vermeende gedragingen van de vader zouden bestaan op grond waarvan de moeder mocht aannemen dat de vader met een definitief verblijf van [A.] in Nederland instemde. Voorts heeft de rechtbank naar de mening van de vader een onjuiste maatstaf gehanteerd voor het begrip ‘berusting’ door enkel te overwegen dat de vader met zijn gedragingen gedurende zijn verblijf in Nederland in de zomer van 2005 bij de moeder (en haar familie) de indruk heeft gewekt dat hij berustte in het voortgezette verblijf van [A.] in Nederland.

4.7.3. Voorop staat dat de rechtbank in haar tussenbeschikking de moeder heeft toegelaten om door alle middelen rechtens te bewijzen dat de vader uitdrukkelijk heeft ingestemd met het definitieve verblijf van [A.] in Nederland en dat zij daartoe een getuigenverhoor heeft bevolen. Voorts staat vast dat geen der partijen tegen deze beschikking appèl heeft ingesteld, zodat hetgeen daarin is beslist rechtens onaantastbaar is en het hof ook van voornoemde bewijsopdracht uitgaat.

De rechtbank heeft in de eindbeschikking, waarvan beroep, geoordeeld dat de moeder niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. Nu evenmin tegen dat onderdeel is gegriefd, kan hiervan in hoger beroep tevens worden uitgegaan. Daarmee is vast komen te staan dat de vader in ieder geval niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met de achterhouding van [A.] in Nederland, zodat niet voldaan is aan de weigeringgrond van artikel 13 lid 1 sub a HKOV voor zover het betreft het geven van toestemming door de vader voor het niet doen terugkeren van [A.] naar Australië.

4.7.4. Gelet op de tekst van artikel 13 lid 1 sub a HKOV dient dan uitsluitend nog de vraag te worden beantwoord of de vader heeft berust in het definitieve verblijf van [A.] in Nederland. Om te beoordelen of sprake is van berusting dienen alle concrete omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Berusting kan worden afgeleid uit het stilzitten door de achterblijvende ouder of juist door een door hem gestelde daad. Van belang is of de achterblijvende ouder – in casu de vader – zich op een wijze heeft gedragen die niet in overeenstemming is met zijn latere verzoek tot teruggeleiding. Relevante omstandigheden zijn onder meer, zoals de Centrale Autoriteit ook in haar beroepschrift naar voren heeft gebracht, het moment waarop uitlatingen door de achterblijvende ouder zijn gedaan, de emotionele toestand van deze ouder op dat moment, de duur van de eventuele berusting en omstandigheden die van invloed waren op deze duur, alsmede of de achterblijvende ouder op het moment van eventuele berusting op de hoogte was of geacht kon worden te zijn van de ongeoorloofdheid van de achterhouding of meeneming van het kind. In dit kader dient naar het oordeel van het hof derhalve gekeken te worden naar de gedragingen van de achterblijvende ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. Het laatste zou immers gebaseerd kunnen zijn op niet volledige, subjectieve of onnauwkeurige waardering van de relevante omstandigheden. Beslissend is of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader – gelet op diens actieve of passieve gedragingen – heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van [A.] voortaan bij de moeder in Nederland zou zijn.

4.7.5. Het hof begrijpt het standpunt van de moeder aldus dat zij stelt dat partijen met [A.] in november 2004 naar Nederland zijn gekomen met het oogmerk om zich als gezin definitief te vestigen in Nederland.

De vader heeft voornoemde stelling van de moeder ter zitting gemotiveerd betwist. Volgens hem was het slechts de bedoeling van partijen om gedurende een periode van maximaal 8 à 10 maanden in Nederland te blijven, om daarna terug te keren naar Australië. De vader heeft in dat kader naar voren gebracht dat partijen de echtelijke woning in Australië hebben aangehouden en dat zij de daarop rustende hypotheeklasten nog steeds verschuldigd waren, dat zij retourtickets met een geldigheidsduur van één jaar hadden geboekt en dat [A.] reeds was aangemeld voor de kleuterschool in Australië per 1 september 2005. De vader heeft daarnaast aangevoerd dat hij zijn baan bij zijn werkgever, bij wie hij nog altijd werkzaam is, niet heeft opgezegd en dat partijen geen enkel onderzoek hebben verricht naar een eventuele verblijfstitel voor de vader.

Het hof acht het voldoende aannemelijk dat, anders dan de moeder stelt, het verblijf in Nederland van eerst beide ouders en [A.] en later de moeder en [A.] aangemerkt dient te worden als een tijdelijk verblijf. Het hof neemt in dit kader in aanmerking dat de moeder heeft verklaard dat het om een langdurig verblijf in Nederland ging, dat de datum van terugkeer niet vaststond en dat zij erkend heeft dat ten aanzien van de woning in Australië en een eventuele verblijfstitel voor de vader in Nederland niets geregeld was met het oog op een definitieve vestiging van partijen en [A.] in Nederland. Voorts heeft zij erkend dat de geboekte vliegtickets tevens een retourvlucht inhielden. De moeder heeft daarnaast niet weersproken dat zij vanuit Nederland twee e-mails heeft verzonden naar de kleuterschool in Australië, sterker nog, zij heeft ter zitting verklaard dat zij [A.] in april 2005 via e-mail heeft aangemeld bij de kleuterschool in Australië voor oktober 2005 en dat zij in juli 2005 per e-mail [A.] bij de kleuterschool heeft afgemeld, omdat zij toen met [A.] in Nederland wilde blijven. Aan dit alles doet niet af dat moeder zich als woningzoekende in [plaatsnaam] heeft laten inschrijven en zich met [A.] als inwoner in [plaatsnaam] heeft laten inschrijven respectievelijk vóór en kort na haar komst naar Nederland. Immers dergelijke inschrijvingen laten zich ook verenigen met een langdurig tijdelijk verblijf en betroffen overigens niet de vader zelf.

De vraag of de vader heeft berust in de achterhouding van [A.] dient dan ook te worden beantwoord in het licht van een langdurig, doch tijdelijk verblijf van partijen in Nederland met ingang van november 2004.

4.7.6. De moeder heeft gesteld dat de vader gedurende de twee weken dat hij in de zomer van 2005 in Nederland verbleef, bij haar en haar familie de indruk heeft gewekt ermee eens te zijn dat [A.] voorgoed bij de moeder in Nederland bleef. Volgens de moeder wordt dit bevestigd door het feit dat de vader na ontvangst van de brief van de advocaat van de moeder, waarin hem het voornemen van de moeder om echtscheiding en het gezag over [A.] te verzoeken werd medegedeeld, in Nederland geen actie heeft ondernomen en dat hij naar Australië is teruggekeerd zonder de wens kenbaar te maken dat hij [A.] mee wilde nemen en bij zich wilde hebben.

De vader heeft het voorgaande ter zitting nogmaals betwist. Hij heeft daartoe naar voren gebracht dat de mededeling van de moeder in haar e-mailbericht van 14 juni 2005, inhoudende dat zij de relatie met hem wilde verbreken en met [A.] in Nederland wilde blijven, voor hem totaal onverwacht kwam, hetgeen overigens door de moeder wordt erkend, en dat hij onmiddellijk daarna met zijn moeder naar Nederland is afgereisd met de intentie zijn huwelijk te redden. De vader heeft naar eigen zeggen na zijn aankomst in Nederland op 22 juni 2005 voornamelijk over hun huwelijk gesprekken met de moeder gevoerd, haar duidelijk zijn wens te kennen gegeven om samen met haar en [A.] als gezin terug te keren naar Australië en om [A.] te zien opgroeien en veel tijd met haar door te brengen. Hij heeft in Nederland niet gereageerd op de brief van de advocaat van de moeder, omdat hij toen niet kon overzien wat de juridische gevolgen waren, aldus de vader. Hij wilde [A.] niet tegen de wil van moeder meenemen naar Australië, maar eerst aldaar juridisch advies inwinnen.

Het hof overweegt dat, ook al zou de vader bij de moeder en haar familie mogelijk de indruk hebben gewekt de definitieve vestiging van [A.] in Nederland geaccepteerd te hebben, dit de moeder niet kan baten. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat de vader overvallen werd door het e-mailbericht van de moeder van 14 juni 2005 en dat de breuk tussen hen totaal onverwacht voor hem was, dat hij alles heeft geprobeerd om zijn huwelijk met de moeder te redden en voorts dat hij zich toentertijd niet bewust was van zijn rechten ten aanzien van [A.]. Bovendien was het verblijf van de vader in Nederland na het e-mailbericht van de moeder van 14 juni 2005 van erg korte duur. Genoegzaam kan worden aangenomen dat de vader destijds in een zodanige emotionele toestand verkeerde dat hij de situatie niet kon overzien en dat de breuk tussen hem en de moeder en de gevolgen daarvan nog niet (volledig) tot hem waren doorgedrongen. Onder de gegeven omstandigheden behoefde dit naar het oordeel van het hof ook niet van de vader verwacht worden. Dat eventuele uitspraken, dan wel gedragingen van de vader tijdens die korte periode – nog daargelaten de betwisting daarvan door de vader – door de moeder opgevat zijn als een berusting in het niet doen terugkeren van [A.] naar Australië, betekent dan ook niet dat sprake is van berusting in de zin van het verdrag. Voor zover er al sprake is van enige vorm van berusting aan de zijde van de vader, dient deze te worden opgevat als een berusting in een tijdelijk verblijf van [A.] in Nederland met het oog op een niet uit te sluiten mogelijkheid van terugkeer naar Australië, hetgeen naar het oordeel van het hof niet te kwalificeren is als een berusting zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 sub a HKOV (zie 4.7.4. hiervoor).

4.7.7. De moeder heeft voorts ter zitting gesteld dat ook de gedragingen van de vader na zijn terugkeer naar Australië de indruk hebben gewekt dat de vader zich erbij had neergelegd dat de gewone verblijfplaats van [A.] voortaan in Nederland zou zijn. De vader heeft hiertegen ingebracht dat, toen hij zich bij terugkeer in Australië realiseerde dat de breuk tussen hem en de moeder definitief was, hij onmiddellijk juridisch advies heeft ingewonnen bij een advocaat omtrent de gevolgen van de echtscheiding, de positie van [A.] en zijn wens om [A.] bij hem in Australië te hebben. De advocaat van de vader heeft volgens de vader kort daarna bij de Australische rechter een procedure omtrent het gezag en het hoofdverblijf van [A.] opgestart.

Het hof overweegt dat als productie 2 van het verzoekschrift van de Centrale Autoriteit in eerste aanleg de teruggeleidingsaanvraag van de Australische Centrale Autoriteit is overgelegd, waarin melding wordt gemaakt van het feit dat namens de vader op 27 juli 2005 een verzoekschrift bij de Australische rechter is ingediend waarin hij het gezag over en het hoofdverblijf van [A.] aan de orde stelt. Tevens wordt melding gemaakt van het feit dat de mondelinge behandeling in die procedure op 12 september 2005 heeft plaatsgevonden. De advocaat van de moeder heeft het voorgaande betwist en heeft gesteld dat nergens uit blijkt dat de vader op 27 juli 2005 voornoemde procedure in Australië is gestart. Echter de hierboven door de vader beschreven gang van zaken wordt ondersteund door de verklaring van de vader ter zitting dat hij het inleidend verzoekschrift bij zich heeft en dat daarop de datum van 27 juli 2005 vermeld staat en voorts door de verklaring van de vader ter zitting dat dit verzoekschrift en de begeleidende stukken op 2 augustus 2005 naar de moeder zijn gestuurd en de vermelding in de pleitaantekeningen van de advocaat van de moeder in eerste aanleg van het feit dat de moeder deze stukken half augustus 2005 heeft ontvangen. Daar komt nog bij dat de moeder ter zitting heeft bevestigd dat de mondelinge behandeling in de Australische gezagsprocedure op 12 september 2005 heeft plaatsgevonden. Hiermee staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat de vader vrijwel onmiddellijk na zijn terugkeer in Australië actie heeft ondernomen met betrekking tot [A.] en dat deze actie bekend is gemaakt en geworden aan de moeder.

Gelet hierop kan op grond van bovengenoemde omstandigheden evenmin gezegd worden dat er sprake is van berusting aan de zijde van de vader zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 sub a HKOV.

4.7.8. Nu geenszins is vast komen te staan dat sprake is van berusting door de vader in het definitief verblijf van [A.] in Nederland, is artikel 13 lid 1 sub a HKOV niet van toepassing. De grief van de vader slaagt derhalve.

4.8. Het voorgaande heeft tot gevolg dat het hof alsnog toekomt aan de bespreking van de overige, door de rechtbank niet behandelde verweren van de moeder in eerste aanleg.

4.8.1. Voor het geval het beroep van de moeder op artikel 13 lid 1 sub a HKOV niet door de rechtbank gehonoreerd zou worden, heeft de moeder in eerste aanleg een beroep gedaan op de weigeringsgrond van artikel 12 lid 2 HKOV. Volgens de moeder kan op grond van dit artikellid de teruggeleiding van [A.] niet gelast worden, omdat zij thans meer dan een jaar in Nederland verblijft en inmiddels is geworteld in haar omgeving. Naar het oordeel van het hof kan dit beroep echter niet slagen en wel om de navolgende reden. Uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen, vloeit voort dat de ongeoorloofde achterhouding van [A.] in Nederland is aangevangen op of omstreeks 14 juli 2005, zijnde de datum waarop de vader zonder de moeder en [A.] is teruggekeerd naar Australië. De Centrale Autoriteit heeft op 14 december 2005 een verzoek tot teruggeleiding van [A.] naar Australië ingediend bij de rechtbank Breda. Dit betekent dat tussen de ongeoorloofde achterhouding van [A.] in Nederland en het indienen van het verzoek tot teruggeleiding door de Centrale Autoriteit minder dan een jaar is verstreken, zodat de weigeringsgrond van artikel 12 lid 2 HKOV geen toepassing vindt.

4.8.2. De moeder heeft in eerste aanleg tevens een beroep gedaan op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV en gesteld dat een terugkeer naar Australië [A.] zou blootstellen aan lichamelijk of geestelijk gevaar, waardoor zij in een ondraaglijke toestand wordt gebracht. De moeder heeft in dit kader aangevoerd dat de houding van de vader naar [A.], het langdurig verblijf in Nederland, waarvan een deel samen met de vader, en het feit dat [A.] gedurende voornoemde periode is aangemeld voor de basisschool en zwemlessen heeft gevolgd, bij [A.] heeft bijgedragen aan het idee dat zij in Nederland blijft wonen. Voorts heeft de moeder naar voren gebracht dat de vader in verband met zijn werk niet in staat en ook niet in de gelegenheid is om [A.] op te voeden, terwijl hij evenmin kan terugvallen op familie. Tenslotte stelt zij dat het een feit van algemene bekendheid is dat, indien een kind in een dergelijke situatie van de moeder wordt gescheiden, zulks tot traumatische ervaringen kan leiden, hetgeen niet in het belang van het kind is.

De vader heeft het voorgaande ter zitting uitdrukkelijk betwist. Hij heeft naar voren gebracht dat hij met betrekking tot zijn werk zodanige voorzieningen kan treffen dat hij grotendeels zelf voor [A.] kan zorgen en dat hij beschikt over een heel netwerk om [A.] tijdens zijn werk op te vangen.

Het hof overweegt dat de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV restrictief uitgelegd dient te worden. Dit betekent dat niet snel mag worden aangenomen dat deze weigeringsgrond aanwezig is. Van een ernstig risico voor lichamelijk of geestelijk gevaar of van een ondraaglijke toestand kan hooguit sprake zijn als het kind in het land waarheen het terugkeert vrijwel zeker in direct lijfelijk of geestelijk gevaar zal komen te verkeren vanwege de daar heersende (politieke) omstandigheden. De stelling van de moeder dat [A.] gewend is aan het idee om in Nederland te wonen is in geen geval van die orde en bovendien volstrekt onvoldoende onderbouwd. Het feit dat [A.] ook al basisonderwijs en zwemlessen volgde in Nederland toen partijen nog bij elkaar waren, doet daaraan niet af. Het is immers niet ongebruikelijk dat een jong kind tijdens een langdurig verblijf in een ander land dan het land van zijn gewone verblijfplaats gebruik maakt van de (onderwijs)faciliteiten van dat andere land. Daar komt nog bij dat [A.] het grootste gedeelte van haar leven al in Australië heeft gewoond en dat gebleken is dat zij zeer wel in staat is om zich snel aan verandering van haar omgeving aan te passen. De moeder heeft haar stelling, inhoudende dat de vader niet in staat is om voor [A.] te zorgen, evenmin onderbouwd, terwijl dit gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de vader wel op haar weg gelegen had. Bovendien is gesteld, noch gebleken dat de vader zich ooit onbehoorlijk heeft gedragen ten opzichte van [A.].

Voor zover de moeder stelt dat zij en [A.] van elkaar gescheiden worden door de terugkeer van [A.] naar Australië en dat [A.] hierdoor in een ondraaglijke toestand wordt gebracht, slaagt haar beroep op artikel 13 lid 1 sub b HKOV evenmin. De moeder heeft dit zelf in de hand. Conform de doelstellingen van het Haags Kinderontvoeringsverdrag is het aan de Australische rechter, als zijnde de rechter van de gewone verblijfplaats van [A.], om te beslissen over het gezag over [A.], haar hoofdverblijf en de omgang tussen haar en de niet-verzorgende ouder. De moeder heeft de keuze om samen met [A.] naar Australië terug te gaan en daar in afwachting van de beslissing van de rechter de feitelijke verzorging van [A.] op zich te nemen.

4.8.3. Tenslotte heeft de moeder in eerste aanleg zich beroepen op het ontbreken van een verklaring ex artikel 15 HKOV en is zij van mening dat ook om die reden de teruggeleiding van [A.] niet kan worden gelast. Het hof overweegt echter dat het in dat artikel genoemde verzoek om een verklaring of een beslissing van de autoriteiten van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind ter zake van de ongeoorloofdheid van de achterhouding van het kind geen voorwaarde is in die zin dat de terugkeer van het kind afhangt van deze verklaring of beslissing. Overigens blijkt de ongeoorloofdheid van het niet doen terugkeren van [A.] ook reeds uit het verzoek van de Australische Centrale Autoriteit aan de Nederlandse Autoriteit met de bijbehorende stukken. Daar komt nog bij dat de moeder ter zitting erkend heeft dat de vader naar Australisch recht mede het gezag over [A.] heeft, waaruit eveneens blijkt dat voornoemde verklaring of beslissing niet noodzakelijk is om de ongeoorloofdheid van de achterhouding van [A.] vast te stellen.

4.9. Nu reeds eerder is vastgesteld dat het niet doen terugkeren van [A.] naar Australië is aan te merken als ongeoorloofd in de zin van artikel 3 HKOV en geen van de weigeringsgronden van het Haags Kinderontvoeringsverdrag aanwezig zijn, is het hof van oordeel dat het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit tot teruggeleiding van [A.] naar Australië alsnog dient te worden toegewezen. De bestreden beschikking van de rechtbank dient derhalve te worden vernietigd. Het hof zal aldus conform het verzoek van de Centrale Autoriteit de moeder bevelen [A.] terug te brengen naar Australië. Het hof zal bepalen dat dit vóór 15 juli 2006 dient te gebeuren, nu de moeder blijkens de tussenbeschikking van de rechtbank van 13 februari 2005 in eerste aanleg deze datum als eventuele terugkeerdatum heeft genoemd en zij op deze wijze voldoende gelegenheid heeft om [A.] voor te bereiden op haar terugkeer naar Australië.

4.10. Wellicht ten overvloede overweegt het hof dat op grond van artikel 16 HKOV de autoriteiten van het land waar het kind ongeoorloofd wordt achtergehouden zich niet eerder over het gezagsrecht ten gronde kunnen uitspreken, dan nadat is vastgesteld dat het kind niet dient terug te keren dan wel indien binnen een redelijke termijn geen verzoek tot teruggeleiding is ingediend. Artikel 15 van de Uitvoeringswet Verdragen Inzake Internationale Ontvoering van Kinderen bepaalt in gelijke zin dat, wanneer een gezagsvoorziening wordt verzocht betreffende een ontvoerd kind ten aanzien waarvan een verzoek tot teruggeleiding is gedaan, de rechter de gezagsbeslissing dient aan te houden todat op het verzoek tot teruggeleiding onherroepelijk is beslist. Hiermee wordt getracht te voorkomen dat de ontvoerende ouder nog vóór de beslissing over de teruggeleiding een voor hem of haar gunstige beslissing inzake het gezag verkrijgt, terwijl het land waar het kind de gewone verblijfplaats heeft, bevoegd is om hierover te beslissen.

De beschikking van de rechtbank Breda van 18 mei 2006 om [A.] aan de moeder toe te vertrouwen, is een ordemaatregel in het kader van de door de moeder in Nederland aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure. Deze ordemaatregel houdt – gelet op bovengemeld artikel 15 van de Uitvoeringswet - naar het oordeel van het hof op te bestaan met ingang van de datum van deze beschikking van het hof, nu op die datum is vast komen te staan dat de moeder op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag [A.] dient terug te brengen naar Australië.

4.11. De op beide instanties gevallen proceskosten worden gecompenseerd, nu partijen (gewezen) echtgenoten zijn.

5. De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank Breda van 28 april 2006;

en opnieuw rechtdoende

beveelt de moeder de minderjarige [A.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats], Australië, terug te brengen naar Australië vóór 15 juli 2006;

beveelt dat, ingeval de moeder aan dit bevel geen gevolg geeft, het kind vóór 1 augustus 2006 door de moeder aan de vader wordt afgegeven voor terugkeer naar Australië;

compenseert de op beide instanties gevallen proceskosten aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Lamers, Koens en Van Soest-Van Dijkhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 15 juni 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.