Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2006:BA0270

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
05-12-2006
Datum publicatie
09-03-2007
Zaaknummer
C200500536
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Zeer ruim concurrentiebeding voor twee jaar met een boete van f. 1.000,00 per dag. Werkgever vordert ruim € 331.000,00 ten titel van wegens overtreding van het beding verbeurde boeten. Het concurrentiebeding wordt beperkt qua inhoud (verbod van werkzaamheden voor klanten van werkgever) en duur (een jaar). Eenmalige overtreding van gewijzigd concurrentiebeding. Door werknemer verbeurde boete gematigd tot € 5.000,00.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

C0500536/MA

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

achtste kamer, van 5 december 2006,

gewezen in de zaak van:

VICOMA ZUID B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 21 maart 2005,

geïntimeerde in incidenteel appel,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

[X.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,

appellant in incidenteel appel,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen, gewezen vonnissen van 18 december 2002, 4 juni 2003, 17 september 2003 en 22 december 2004 tussen principaal appellante - Vicoma - als eiseres en principaal geïntimeerde - [X.] - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 108549 CV EXPL 02-520)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

Bij memorie van grieven, voorzien van producties, heeft Vicoma zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van twee vonnissen waarvan beroep, gewezen op 17 september 2003 respectievelijk 22 december 2004, en, kort gezegd, tot toewijzing van het door haar, Vicoma, in eerste aanleg gevorderde, met veroordeling van [X.] in de kosten in eerste aanleg en die in hoger beroep.

Bij memorie van antwoord, voorzien van producties, heeft [X.] de grieven bestreden. Voorts heeft [X.] incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 4 juni 2003 en 17 september 2003 en geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van deze vonnissen.

Tevens vordert [X.] (subsidiair), zakelijk weergegeven, dat het hof, opnieuw rechtdoende:

primair zal vaststellen dat het concurrentiebeding is vervallen;

subsidiair het concurrentiebeding zal vernietigen, althans nietig zal verklaren op grond van art. 7:653 lid 2 BW;

meer subsidiair het vonnis van 22 december 2004 zal bekrachtigen, zonodig met aanvulling van gronden;

dit met veroordeling van Vicoma in de proceskosten in beide instanties.

Vicoma heeft in incidenteel appel geantwoord.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de gronden van het principaal en het incidenteel appel wordt verwezen naar de memorie van grieven van Vicoma en de memorie van antwoord tevens memorie van grieven van [X.] in incidenteel appel.

4. De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

4.1

Het hof stelt allereerst vast dat Vicoma tegen de tussenvonnissen van de kantonrechter te Maastricht van 18 december 2002 en 4 juni 2003 geen grieven heeft aangevoerd, zodat Vicoma in haar hoger beroep tegen die vonnissen niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

4.2

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.2.1

[X.] is met ingang van 1 juli 1998 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Vicoma in de functie van groepsleider tegen een toenmalig salaris van f. 5.000,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en tantième.

4.2.2

Artikel 7 lid 1 van de door [X.] met Vicoma schriftelijk aangegane arbeidsovereenkomst luidt:

“Het is de werknemer niet toegestaan binnen een tijdvak van twee jaar na beëindiging der dienstbetrekking zelf in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever te vestigen, te bedrijven, mede te drijven, of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, waaronder mede te verstaan het houden van aandeelbewijzen, obligaties e.d., of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben.“

4.2.3

In artikel 7 lid 2 van voormelde arbeidsovereenkomst is bepaald:

“Bij overtreding van het in lid 1 omschreven verbod verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een dadelijke opvorderbare boete van f. 1.000,-- voor elke dag dat de werknemer in overtreding is.”

4.2.4

Bij brief van 24 november 1999 heeft [X.] aan Vicoma het volgende medegedeeld:

“In verband met de aanvaarding van een nieuwe baan als constructeur bij Viro [vestigingsplaats], zeg ik hiermee mijn betrekking als groepsleider machinebouw bij Vicoma [vestigingsplaats] op per 1 januari 2000.

Uitbetaling van tantième en opgebouwd vakantiegeld zullen gelijk met de uitbetaling van mijn salaris over december plaatsvinden.(…)”.

4.2.5

Vicoma heeft voormelde brief voor akkoord ondertekend.

4.2.6

[X.] is met ingang van 1 januari 2000 in dienst getreden bij Viro Engineering B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: Viro) in de functie van senior constructeur tegen een bruto salaris van f. 5.350,-- per maand op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten 6 maanden.

4.2.7

In artikel 7 onder b van het door [X.] met Viro aangegane arbeidscontract is een relatiebeding opgenomen. Dit beding luidt:

“Het is de werknemer niet toegestaan, tijdens het dienstverband en gedurende 6 maanden na volledige of gedeeltelijke beëindiging hiervan, op enigerlei wijze direct of indirect, als werknemer of voor eigen rekening, in die gevallen waar het aannemelijk is dat er sprake is van een directe concurrentie met Viro Engineering B.V. hetzelfde nog gelijksoortig werk te verrichten als het werk dat voor Viro Engineering B.V. verricht wordt, danwel werd verricht. De werknemer erkent dat zij bij overtreding van bovenstaande verplicht is de werkgever een boete te betalen ter hoogte van tweemaal het bruto maandsalaris.”

4.2.8

Op 1 januari 2000 is de eenmanszaak “Ensign” ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Zuid-Limburg. Deze onderneming wordt in [vestigingsplaats] gedreven voor rekening van [X.]. De bedrijfsomschrijving luidt: “ontwerp en adviesbureau van werktuigbouw”.

4.2.9

Vanaf 1 juli 2000 is [X.] niet meer in loondienst. Hij is vanaf augustus/september 2000 volledig als zelfstandige gaan werken.

4.2.10

Bij brief van haar raadsman van 13 augustus 2001 heeft Vicoma aan [X.] medegedeeld, kort gezegd, dat [X.] het tussen partijen geldende concurrentiebeding heeft overtreden door een eenmanszaak onder de naam Ensign te drijven en dat [X.] ter zake daarvan een boete heeft verbeurd van 225 dagen x f. 1.000,00 = f. 225.000,00. Vicoma heeft daarbij [X.] gesommeerd dat bedrag aan haar te voldoen. Aan die sommatie heeft [X.] geen gehoor gegeven.

4.2.11

Vicoma heeft [X.] vervolgens gedagvaard voor de kantonrechter te Maastricht en, kort gezegd, betaling gevorderd van een bedrag van € 331.259,55 ten titel van wegens overtreding van het concurrentiebeding verbeurde boeten, vermeerderd met rente en kosten, en een bedrag van

€ 11.825,62 ter zake van buitengerechtelijke kosten.

4.2.12

Na het wijzen van drie tussenvonnissen, waarbij een inlichtingencomparitie is gelast respec-tievelijk een bewijsopdracht aan [X.] en vervolgens een bewijsopdracht aan Vicoma is gegeven, heeft de kantonrechter bij vonnis van 22 december 2004 de vordering van Vicoma afgewezen. Vicoma en [X.] komen ieder tegen een deel van de beslissingen van de kantonrechter in beroep.

4.3

De grieven van Vicoma zijn gericht tegen, kort gezegd, de aan haar door de kantonrechter bij vonnis van 17 september 2003 gegeven bewijsopdracht en tegen het vonnis van de kantonrechter van 22 december 2004 waarbij haar vordering is afgewezen.

4.4

De grieven van [X.] zijn gericht tegen de aan hem door de kantonrechter bij vonnis van 4 juni 2003 gegeven bewijsopdracht en het daarop bij vonnis van 17 september 2003 gevolgde oordeel van de kantonrechter dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding niet is gewijzigd en dat het gedurende de volledige overeengekomen looptijd zijn werking heeft gehad en behouden.

4.5

In de eerste plaats komt de vraag aan de orde of het concurrentiebeding tussen partijen, zoals weergegeven onder 4.2.2, in beginsel gelding heeft.

4.6

[X.] heeft in dit verband het volgende aangevoerd. De directeur van Vicoma, genaamd [W.], was vanaf 1 december 1994 eveneens directeur van Viro, althans haar houdstermaatschappij Viro Holding B.V. Van deze beide werkmaatschappijen bezat [W.] direct dan wel indirect ook de aandelen. De arbeidscontracten tussen [X.] en Vicoma respectievelijk Viro zijn afgesloten op naam van diezelfde [W.]. In het eerste contract is een concurrentiebeding en in het tweede contract een relatiebeding opgenomen. Omdat Vicoma en Viro in concernverband met elkaar samenwerkten dient het tweede contract als toen geldend te worden aangemerkt en verloor daarmee het eerste contract haar geldigheid. Aldus resteerde voor [X.] slechts een relatiebeding voor een periode van 6 maanden, gebaseerd op het arbeidscontract met Viro. Ter bevestiging hiervan is onder laatstgenoemd arbeidscontract de zinsnede opgenomen: “hiermee verklaren beide partijen ([W.] en [X.]) dat er geen andere afspraken gemaakt zijn dan in deze arbeids-overeenkomst zijn vastgelegd en dat alle eerder gedane schriftelijke dan wel mondelinge afspraken komen te vervallen.” Nadien heeft [X.] nog eens zijn overstap van Vicoma naar Viro bevestigd, welke overstap door Vicoma akkoord is bevonden, zoals blijkt uit de onder 4.2.4 genoemde brief van [X.] van 24 november 1999. Daaruit kan niet anders geconcludeerd worden dan dat het oude concurrentiebeding per 1 januari 2000 verviel en dat het relatiebeding daarvoor in de plaats kwam, althans zo heeft hij, aldus [X.], dat begrepen en mocht hij dat ook zo begrijpen.

4.7

Vicoma heeft het betoog van [X.] gemotiveerd betwist. Zij heeft onder meer het volgende aangevoerd. Vicoma en Viro behoren niet tot hetzelfde concern. Het arbeidscontract tussen [X.] en Viro is niet door [W.] persoonlijk getekend.

Het Vicoma-concern en het Viro-concern zijn ten dele directe concurrenten van elkaar. Tussen deze concerns bestaat een goede verstandhouding; zij spelen elkaar soms opdrachten toe. Vicoma had geen bezwaar tegen de indiensttreding van [X.] bij Viro, maar hield [X.] voor het overige onverkort aan het concurrentiebeding.

4.8

Naar het oordeel van het hof valt uit de stukken waarop [X.] zich heeft beroepen niet af te leiden dat het met Vicoma gesloten concurrentiebeding per 1 januari 2000 is vervallen en dat daarvoor het met Viro overeengekomen relatiebeding in de plaats is gekomen, althans dat [X.] daarvan redelijkerwijs mocht uitgaan.

In de onder 4.2.4 genoemde brief van [X.] van 24 november 1999, die door Vicoma voor akkoord is ondertekend, wordt niet gerept over het concurrentiebeding. Voorts heeft Vicoma onweersproken gesteld dat zij heeft geweigerd een eerdere brief van [X.], waarin het vervallen van het concurrentiebeding in verband met zijn overstap naar Viro was vermeld, te ondertekenen en dat zij daarbij aan [X.] heeft medegedeeld dat zij hem aan het concurrentiebeding hield, met uitzondering van zijn werkzaamheden voor Viro.

De door [X.] aangehaalde zinsnede onder het door hem met Viro (dus niet met [W.] persoonlijk) gesloten arbeidscontract is onvoldoende om op grond daarvan te concluderen dat het met Vicoma overeengekomen concurrentiebeding is komen te vervallen.

Aan [X.] kan worden toegegeven dat [W.] binnen het Vicoma-concern en het Viro-concern zodanige bevoegdheid had, dat hij zowel Vicoma als Viro naar buiten toe kon en mocht binden. Dit kan [X.] echter niet baten. Immers, niet is komen vast te staan (zoals ook de kantonrechter in het tussenvonnis van 4 juni 2003 heeft overwogen) welke effectieve betrokkenheid [W.] bij het einde van het dienstverband tussen Vicoma en [X.] en de totstandkoming van het dienstverband tussen Vico en [X.] heeft gehad. Bij genoemd tussenvonnis heeft de kantonrechter aan [X.] bewijs opgedragen van de uit de stellingen van [X.] af te leiden afspraken die met hem door of namens [W.] zijn gemaakt en die met zich meebrachten dat [X.] door Vicoma niet langer aan het concurrentiebeding zou worden gehouden. Aan die bewijsopdracht, die – gelet op het bepaalde in art. 150 Rv – terecht aan [X.] is gegeven, heeft [X.] niet willen of kunnen voldoen. In hoger beroep heeft [X.] zijn desbetreffende stellingen niet verduidelijkt of aangevuld; evenmin heeft hij ter zake daarvan een specifiek bewijsaanbod gedaan. Daaruit volgt dat niet is komen vast te staan dat [X.] met Viro (in de persoon van [W.]) afspraken betreffende het met Vicoma overeengekomen concurrentiebeding heeft gemaakt. [X.] heeft voor het overige geen feiten en omstandigheden gesteld, die indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat het met Vicoma overeengekomen concurrentiebeding per 1 januari 2000 is vervallen. Het door hem in algemene termen gedane bewijsaanbod wordt dan ook, als niet terzake dienend, gepasseerd.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven van [X.] tegen de tussenvonnissen van 4 juni 2003 en 17 september 2003 falen. Voorts volgt daaruit dat het met Vicoma overeengekomen concurrentiebeding in beginsel gelding heeft.

4.9

De door Vicoma tegen het vonnis van 17 september 2003 gerichte grieven hebben betrekking op het volgende.

Door de enkele inschrijving in het Handelsregister per 1 januari 2000 van zijn inmiddels gevestigde bedrijf “Ensign” heeft [X.] het concurrentiebeding reeds overtreden. Daarbij komt dat [X.] ten behoeve van twee klanten van Vicoma, te weten Rockwool en Stork [naam], tijdens de duur van het concurrentiebeding werkzaamheden heeft verricht. Ook daardoor heeft [X.] het beding overtreden.

De aan haar bij genoemd vonnis gegeven bewijsopdracht is volgens Vicoma onterecht, althans te beperkt. Zij had in ieder geval de gelegenheid moeten krijgen om concreet bewijs te leveren van feiten of omstandigheden op grond waarvan aangenomen zou moeten worden dat [X.] het concurrentiebeding heeft geschonden. Door de bewijsopdracht te formuleren zoals de kantonrechter heeft gedaan, is aan [X.] alle ruimte gelaten (eventueel) door hem gebezigde stromannen, zoals [L.], buiten beeld te houden. Of Vicoma schade heeft gehad door het handelen van [X.] is niet ter zake dienend, nu niet de daadwerkelijk geleden schade maar de verbeurde boete wordt gevorderd.

Subsidiair biedt Vicoma bewijs aan van de door haar geleden schade, met het verzoek aan het hof (kort gezegd) te bepalen dat [X.] in verband daarmee de boekhouding van zijn bedrijf moet openleggen en inzage moet geven in de afgesloten overeenkomsten.

4.10

Het hof overweegt als volgt.

In verband met de beantwoording van de vraag of vorenbedoelde grieven van Vicoma slagen, dient eerst de vraag te worden beantwoord of het concurrentiebeding voor vernietiging vatbaar is op grond van artikel 7:653 lid 2 BW, op welk artikellid [X.] subsidiair, kennelijk in samenhang met de artikelen 3:51 en 3:53 BW, een beroep heeft gedaan.

4.11

[X.] heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd.

De tekst van het concurrentiebeding gaat zover dat [X.] gedurende 2 jaar na beëindiging van het dienstverband met Vicoma nergens ter wereld werkzaamheden mag verrichten die gelijksoortig zouden kunnen zijn aan de werkzaamheden die hij bij Vicoma heeft verricht. Een ruime uitleg van het beding is in strijd met de eisen die de redelijkheid en billijkheid daaraan stellen. Immers, daarmee zou, aldus [X.], de vrijheid van arbeidskeuze conform artikel 19 lid 3 Grondwet geweld worden aangedaan. De ruime interpretatie die Vicoma aan het beding geeft, zou [X.] brodeloos hebben gemaakt.

Het te beschermen belang van Vicoma om hem aan het concurrentiebeding te houden weegt niet op tegen het belang van [X.], zeker niet nu het concurrentiebeding ruim is geformuleerd en Vicoma eerst na lange tijd een beroep op het concurrentiebeding heeft gedaan.

4.12

Vicoma stelt dat voor vernietiging van het concurrentiebeding geen enkele aanleiding is en dat [X.], nu de duur van het beding is uitgewerkt, geen belang bij vernietiging heeft. Zelfs al zou het concurrentiebeding vernietigd worden, dan heeft dat geen terugwerkende kracht. Het beroep op artikel 19 lid 3 GW is misplaatst en heeft, aldus Vicoma, niets te maken met de uitleg van het beding of met de in redelijkheid en billijkheid aan het beding te stellen eisen.

4.13

Het hof overweegt het volgende.

In artikel 19 lid 3 Grondwet is bepaald dat iedere Nederlander het recht heeft op de vrije keuze van arbeid, behoudens beperkingen bij of krachtens de wet gesteld.

Uiteraard heeft [X.] belang bij zijn recht op vrijheid van arbeidskeuze. Dat belang zal worden betrokken in de belangenafweging, zoals bedoeld in lid 2 van artikel 7:653 BW.

4.14

Het hof is van oordeel dat [X.], mede gelet op de door hem bij Vicoma vervulde functie, door het concurrentiebeding, zoals geformuleerd in artikel 7, lid 1 van de tussen [X.] en Vicoma gesloten arbeidsovereenkomst, onbillijk wordt benadeeld, in relatie tot het belang van Vicoma te voorkomen dat [X.] na het einde van het dienstverband direct of indirect kan interveniëren in haar bedrijfsdebiet.

4.15

Het hof neemt bij dit oordeel naast alle overige omstandigheden in het bijzonder het volgende in aanmerking:

De bedrijfsomschrijving van Vicoma, inhoudende (blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rotterdam van 7 februari 2002) het exploiteren van een ontwerp-, advies- en konstruktiebureau ten behoeve van de industrie, is zeer ruim.

In het concurrentiebeding worden de verboden werkzaamheden zeer ruim omschreven. Het beding is geografisch niet beperkt. De aan het concurrentiebeding verbonden boete is aanzienlijk.

Het dienstverband tussen Vicoma en [X.] heeft slechts anderhalf jaar geduurd, waarbij van een specifieke door [X.] ontwikkelde deskundigheid of meer dan gemiddeld inzicht in de bedrijfsprocessen bij Vicoma niet is gebleken.

Voor het handhaven van een dergelijk ruim concurrentiebeding, waardoor het recht op een vrije arbeidskeuze van [X.] in vergaande mate wordt beperkt, heeft Vicoma een onvoldoende redelijk belang gesteld.

Wel heeft Vicoma er een redelijk belang bij dat [X.] zich na afloop van het dienstverband gedurende een hierna te bepalen periode onthoudt van het verrichten van werkzaamheden bij of ten behoeve van klanten van Vicoma die tijdens het dienstverband tussen Vicoma en [X.] tot de klantenkring van Vicoma behoorden.

4.16

Gelet op het vorenstaande zal het hof het met Vicoma overeengekomen concurrentiebeding gedeeltelijk vernietigen in die zin dat het [X.] slechts is verboden ingaande 1 januari 2000 (d.i. na afloop van de arbeidsovereenkomst tussen partijen) werkzaamheden te verrichten bij of ten behoeve van klanten van Vicoma die tijdens het dienstverband tussen Vicoma en [X.] tot de klantenkring van Vicoma behoorden. In dit verband verdient opmerking dat Vicoma zich bij brief van haar raadsman van 8 oktober 2001 aan de raadsman van [X.] bereid heeft verklaard om het concurrentiebeding te vervangen door een relatiebeding, zij het onder de voorwaarde van een (voor [X.] kennelijk niet aanvaardbaar) afkoopbedrag.

Voorts zal het hof de duur van het aldus gewijzigde concurrentiebeding beperken tot een termijn van 1 jaar, nu deze termijn, mede gelet op de functie van [X.] en het korte dienstverband tussen partijen (te weten van 1 juli 1998 tot 1 januari 2000), voldoende moet zijn om het belang van Vicoma bij het concurrentiebeding te waarborgen.

Anders dan Vicoma heeft gesteld, werkt de vernietiging van het beding ingevolge de artikelen 3:51 en 3:53 BW terug tot 1 januari 2000.

4.17

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de door [X.] gevorderde vernietiging (gedeeltelijk) toewijsbaar is als na te melden.

4.18

Thans komt de vraag aan de orde of [X.] het concurrentiebeding heeft overtreden, zoals Vicoma heeft gesteld en [X.] gemotiveerd heeft betwist.

4.19

Het hof neemt als uitgangspunt het concurrentiebeding in gewijzigde vorm, zoals hiervoor weergegeven onder 4.16.

De enkele inschrijving in het Handelsregister door [X.] van zijn eenmanszaak “Ensign” (zoals onder 4.2.8 vermeld) is onvoldoende om te kunnen oordelen dat [X.] aldus het concurrentie-beding heeft overtreden.

[X.] heeft erkend dat hij in januari 2000 “in zijn vrije tijd een klus deed bij Rockwool”, een toenmalige klant van Vicoma. Tegenover de kantonrechter heeft hij tijdens een inlichtingen-comparitie respectievelijk een getuigenverhoor verklaard dat het geen rechtstreekse opdracht van Rockwool was, maar een verzoek van een machinebouwer om advies uit te brengen met betrekking tot een dakconstructie boven een rolpoort. Deze verklaring kan [X.] niet baten. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] door vorenbedoelde werkzaamheden bij Rockwool te verrichten, mede gelet op voormelde inschrijving van zijn eenmanszaak, het concurrentiebeding overtreden. Of de werkzaamheden van [X.] betrekking hebben op machinebouw of staalbouw acht het hof (anders dan de kantonrechter) in dit verband niet van belang.

Vicoma heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [X.] in het jaar 2000 werkzaamheden voor of bij Stork [naam] heeft verricht. De erkenning van [X.] dat hij zaken heeft gedaan met Stork Industrie Services is niet relevant, nu gebleken is dat [X.] de desbetreffende werkzaamheden in het jaar 2002, na afloop van het (gewijzigde) concurrentiebeding heeft verricht.

De stelling van Vicoma dat [X.] zich heeft bediend van stromannen, onder wie [L.], is onvoldoende feitelijk onderbouwd en moet reeds daarom worden verworpen.

4.20

Door de onder 4.19 weergegeven overtreding van het concurrentiebeding heeft [X.] in beginsel de boete ex artikel 7 lid 2 van de arbeidsovereenkomst verbeurd.

4.21

Overeenkomstig het (subsidiaire) verzoek van [X.] zal de boete gematigd worden, nu deze boete het hof, mede gelet op de functie van [X.] en de relatief korte duur van het dienstverband tussen partijen, bovenmatig voorkomt in relatie tot voormelde overtreding van het concurrentiebeding door [X.]. Bovendien voorziet de boetebepaling ex artikel 7 lid 2 van de arbeidsovereenkomst niet in een incidentele overtreding van het beding, waarvan in dit geval sprake is. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat Vicoma schade heeft geleden, bestaande uit gederfde omzet. Het Hof oordeelt het onvoldoende aannemelijk dat die schade het bedrag van de gematigde boete overschrijdt. De stelling van Vicoma dat zij aanzienlijke schade heeft geleden, is onvoldoende feitelijk onderbouwd en faalt reeds daarom. Voor de door Vicoma gevraagde openlegging van de boeken door [X.], zulks in verband met de te bepalen omvang van de schade, wordt geen grond aanwezig geacht.

Gezien alle omstandigheden van dit geval zal het hof de door [X.] verschuldigde boete matigen tot een eenmalig bedrag van € 5.000,00. Voor een matiging tot een lager bedrag ziet het hof geen aanleiding nu [X.] onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over de door hem bij Rockwool verrichte werkzaamheden en over de inkomsten die hij daaruit heeft ontvangen.

De vordering van Vicoma is tot € 5.000,00 toewijsbaar, te vermeerderen met de onweersproken wettelijke rente.

4.22

De door Vicoma gevorderde, door [X.] weersproken, buitengerechtelijke kosten dienen te worden afgewezen, nu Vicoma onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de door haar gevorderde kosten in redelijkheid zijn gemaakt.

4.23

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven van Vicoma en de grieven van [X.] voor een deel slagen en dat de vonnissen van 17 september 2003 en 22 december 2004 moeten worden vernietigd.

4.24

Nu partijen zowel in hoger beroep als in eerste aanleg over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal appel

verklaart Vicoma niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de tussenvonnissen van 18 december 2002 en 4 juni 2003;

op het principaal en incidenteel appel

bekrachtigt het vonnis van 4 juni 2003 onder aanvulling van de gronden zoals hiervoor is overwogen;

vernietigt de vonnissen van 17 september 2003 en van 22 december 2004 en, opnieuw rechtdoende,

veroordeelt [X.] om tegen kwijting aan Vicoma te betalen: een bedrag van € 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 maart 2002 tot de dag van algehele voldoening;

vernietigt het tussen partijen geldende concurrentiebeding, waarvan de oorspronkelijke tekst is weergegeven in artikel 7 lid 1 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen (geciteerd in onderdeel 4.2.2 van dit arrest), in die zin dat:

het beding [X.] slechts verbiedt gedurende de periode van 1 januari 2000 tot 1 januari 2001 werkzaamheden te verrichten bij of ten behoeve van klanten van Vicoma die tijdens het dienstverband tussen Vicoma en [X.] (te weten van 1 juli 1998 tot 1 januari 2000) tot de klantenkring van Vicoma behoorden;

compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Waaijers en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 december 2006.