Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2006:AY9256

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
26-09-2006
Datum publicatie
03-10-2006
Zaaknummer
C03/00413
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

In het tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen

- dat de vermelding van het aantal storingen in art. 3 van de koopovereenkomst van 4.500 per jaar uitsluitend is gedaan om aan te geven hoeveel storingen per jaar moesten worden afgewikkeld om de koopsom binnen 5 jaar terug te verdienen;

- dat het door [geïntimeerde] verkochte bedrijf - in potentie - 4.500 storingsmeldingen per jaar ontving. [..]

Het hof overweegt dat de verklaring van [geïntimeerde], die partij is in het geding en belast is met het bewijs, alleen bewijs in [geïntimeerde]s voordeel kan opleveren indien aanvullend bewijs aanwezig is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Dergelijk aanvullend bewijs wordt voor wat het eerste bewijsthema geleverd door de verklaring van [getuige 2], die hetgeen [geïntimeerde] heeft verklaard volledig ondersteunt. Deze verklaringen worden bovendien door [getuige 3] ondersteund voor wat betreft de stelling dat een ander eerst een bod op het bedrijf had gedaan en dat [appellante] het kon kopen als hij dezelfde prijs wilde betalen.

Daartegenover staan de verklaringen van [appellante] en Offermans, waarbij het hof aantekent dat Offermans slechts gedurende een uur bij het laatste gesprek tussen partijen aanwezig is geweest, zodat uit zijn verklaring niet kan worden afgeleid dat de door [geïntimeerde] en [getuige 2] gerelateerde mededelingen niet hebben plaatsgevonden, omdat dat immers het geval kan zijn geweest op momenten waarbij Offermans er niet bij was. De verklaring van [appellante] wordt niet door andere verklaringen ondersteund. Het hof acht daarom [geïntimeerde] geslaagd ten aanzien van het eerste bewijsthema. Het tweede bewijsthema behoeft derhalve niet te worden beoordeeld. De slotsom is dat vast is komen te staan dat het door [geïntimeerde] geleverde bedrijf voldeed aan hetgeen was overeengekomen, zodat [geïntimeerde] in zoverre geen wanprestatie kan worden verweten.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

typ. LD

rolnr. C0300413/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

vierde kamer, van 26 september 2006,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap [APPELLANTE] ,

gevestigd te [plaats],

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

1. de vennootschap onder firma [GEÏNTIMEERDE SUB 1],

gevestigd te [plaats],

2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],

wonende te [plaats],

3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3],

wonende te [plaats]

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 september 2004 in het hoger beroep tegen de door de rechtbank Roermond onder nummer 43500/HA ZA 01-227 gewezen vonnissen van 15 november 2001 en 12 december 2002.

6. Het tussenarrest van 28 september 2004

Bij genoemd arrest is een comparitie gelast en zijn beide partijen toegelaten tot bewijs. Voorts is iedere verdere beslissing aangehouden.

7. Het verdere verloop van de procedure

Op 21 december 2004 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

[geïntimeerde] heeft vervolgens een akte genomen en producties overgelegd.

Op 4 maart 2005 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden aan de zijde van [geïntimeerde], waarbij twee getuigen zijn gehoord.

Op 22 april 2005 is het getuigenverhoor voortgezet, waarbij drie getuigen zijn gehoord.

Op 5 juli 2005 heeft de contra-enquête plaatsgevonden aan de zijde van [appellante], waarbij twee getuigen zijn gehoord.

Op 4 oktober 2005 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden aan de zijde van [appellante], waarbij twee getuigen zijn gehoord.

Op 21 maart 2006 heeft de contra-enquête plaatsgevonden aan de zijde van [geïntimeerde], waarbij twee getuigen zijn gehoord.

Van alle getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt, deze bevinden zich bij de stukken.

[appellante] heeft een memorie na enquête genomen met een productie, [geïntimeerde] heeft eveneens een memorie na enquête genomen.

Tot slot hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [appellante] ontbreekt de memorie van antwoord tevens incidenteel appel van [geïntimeerde] en de door laatstgenoemde na de comparitie genomen akte. Wel bevindt zich in het dossier een brief van mr. [naam] met voor de comparitie toegezonden producties. Bovendien ontbreken in het dossier van [appellante] de bladzijden 3 en 5 van het proces-verbaal van de comparitie.

8. De verdere beoordeling

In principaal appel

8.1. In het tussenarrest heeft het hof zowel [geïntimeerde] als [appellante] toegelaten tot het leveren van bewijs.

8.2. Bovendien heeft het hof een comparitie van partijen gelast, waarbij partijen nadere inlichtingen dienden te verstrekken over de kwestie rond de werknemer [werknemer] en met betrekking tot de voorraadlijsten welke zijn overgelegd bij akte van [geïntimeerde] van 14 februari 2002.

Bewijsopdracht aan [geïntimeerde]

8.3. Het hof heeft in r.o. 4.9 van het tussenarrest overwogen dat voorshands aannemelijk is dat art. 3 van de koopovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de koopprijs tussen partijen is gebaseerd op het gegeven dat het door [geïntimeerde] verkochte bedrijf in de jaren voorafgaand aan de verkoop een aantal storingsmeldingen ontving van circa 4.500 per jaar, waarbij niet noodzakelijk is dat die meldingen alle door [geïntimeerde] zelf werden verwerkt, maar wel dat ze bij het bedrijf binnenkwamen.

[geïntimeerde] mocht bewijzen dat art. 3 anders moet worden uitgelegd. Indien [geïntimeerde] niet in die bewijsopdracht zou slagen diende zij te bewijzen dat zij een bedrijf heeft verkocht dat in potentie 4.500 storingsmeldingen per jaar zou ontvangen.

In het tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen

- dat de vermelding van het aantal storingen in art. 3 van de koopovereenkomst van 4.500 per jaar uitsluitend is gedaan om aan te geven hoeveel storingen per jaar moesten worden afgewikkeld om de koopsom binnen 5 jaar terug te verdienen;

- dat het door [geïntimeerde] verkochte bedrijf - in potentie - 4.500 storingsmeldingen per jaar ontving.

8.4. Aan de zijde van [geïntimeerde] zijn als getuigen gehoord [geïntimeerde] zelf, [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5]. Aan de zijde van [appellante] zijn gehoord [appellante] zelf en mr. H.M.J. Offermans, raadsman van [appellante].

8.5. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat bij de verkoop van het bedrijf met [appellante] niet is onderhandeld over de koopprijs, omdat hij het bedrijf kon verkopen aan een derde en hij alleen aan [appellante] wilde verkopen als die de koopsom kon betalen, anders koos hij voor die ander. Volgens [geïntimeerde] heeft [getuige 2] de omzetcijfers van zijn bedrijf gegeven of genoemd. Het aantal van 4.500 storingen is volgens hem in het contract opgenomen omdat dat aantal volgens de accountant nodig zou zijn om de koopprijs in 5 jaar terug te verdienen. [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij niet heeft gezegd dat hij in zijn bedrijf 4.500 storingen per jaar uitvoerde, hij heeft ook niet gezegd hoeveel hij er per jaar wèl behandelde. Hij verklaarde te hebben gezegd dat het mogelijk moest zijn minstens 4.500 storingen per jaar te behandelen, maar dat hij dat niet kon omdat hij niet genoeg goede monteurs kon krijgen.

[geïntimeerde] heeft verder verklaard dat hij de vermelding van de cijfers uit het koopcontract wilde hebben, omdat dat het ondernemersrisico was.

Volgens [geïntimeerde] was de potentie van het bedrijf veel groter dan 4.500 per jaar, Maxwell, Dixons, Philco, Siemens en Whirlpool konden ieder duizenden storingen per jaar bieden, daarnaast waren er particulieren en kleinere handelaren en bovendien kon Wit- en Bruingoed BV twee à drie monteurs per week aan werk helpen.

8.5.1. [getuige2], de accountant die partijen terzijde heeft gestaan bij het sluiten van de koopovereenkomst, heeft verklaard dat de koopprijs van het bedrijf een feit was, dat was het bod van de andere potentiële koper. Hij verklaarde voorts dat hij samen met een collega met [appellante] een calculatie heeft gemaakt om te kijken met welke omzet de koopprijs kon worden terugverdiend. Men ging uit van een potentie van het bedrijf van ten minste 3 monteurs, zo kwam men op 4.500 storingen per jaar. [geïntimeerde] heeft volgens [getuige 2] gezegd dat er werk mogelijk zou zijn voor 3 monteurs, daarbij is ook gezegd dat [geïntimeerde] twee monteurs in dienst had.

[getuige 2] weet niet meer of hij de omzetcijfers van [geïntimeerde] heeft getoond, maar hij weet zeker dat hij ze heeft genoemd.

[getuige 2] herinnert zich dat [geïntimeerde] wilde dat de zinsnede over het aantal storingsmeldingen van 4.500 uit het concept zou worden geschrapt. Omdat [appellante] of mr. Offermans dat wensten is die tekst toch blijven staan, maar de betekenis daarvan was uitsluitend dat er een potentie van 4.500 storingen in het bedrijf moest zitten om de koopprijs terug te verdienen, aldus [getuige 2].

8.5.2. [appellante] verklaarde als getuige dat in het tweede gesprek, met [getuige 2] en [geïntimeerde], cijfers en getallen zijn genoemd, met name de koopprijs. Hij betwist dat de koopprijs vast stond toen hij met [geïntimeerde] onderhandelde, hij weet zeker dat hem toen niet is gezegd dat een ander de genoemde koopprijs wilde betalen. Pas later, nadat de koop al was gesloten, kreeg hij dat terloops te horen. Op zijn desbetreffende vraag was geantwoord dat de koopprijs was gebaseerd op het aantal storingen per jaar. Hij stelt te hebben gevraagd naar jaarstukken en gegevens, maar die konden niet worden overgelegd omdat ze niet voorhanden waren, [appellante] accepteerde de koopprijs zonder cijfers te hebben gezien omdat hij vertrouwde op [getuige 2], die ook zijn accountant was. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] gezegd dat hij 4.500 storingsmeldingen per jaar behandelde, hij zei beslist niet dat die er in potentie waren.

Het gekochte bedrijf had volgens [appellante] niet de potentie van 4.500 storingsmeldingen per jaar, waarbij hij vermeldde dat alleen meldingen in de omgeving van het bedrijf van belang zijn.

8.5.3. Mr. Offermans heeft [appellante] geadviseerd bij de koop van het bedrijf van [geïntimeerde], hij is echter uitsluitend aanwezig geweest bij de bespreking op 3 mei 1999, toen de overeenkomst werd getekend, maar niet gedurende de gehele bespreking, hij was er ongeveer een uur. Voordien had hij geen contact gehad met [getuige 2] of [geïntimeerde]. Volgens Offermans is op 3 mei 1999 niet ter sprake gekomen dat [geïntimeerde] een bod van een derde had en dat daarop de koopsom was gebaseerd. Offermans verklaarde dat hij uitdrukkelijk had gevraagd naar jaarrekeningen, maar dat [getuige 2] zei dat die cijfers er niet waren en dat men er bovendien niet veel aan zou hebben omdat de cijfers van het reparatiebedrijf en de handelsfirma niet waren uitgesplitst. Er is gesproken over de omvang van de bedrijfsactiviteiten, [geïntimeerde] en [getuige 2] hebben Offermans en [appellante] uitvoerig geïnformeerd over het aantal storingen dat door [geïntimeerde] werd uitgevoerd. Er was werk voor 3 monteurs, die waren er ook: 2 in dienst plus [geïntimeerde] zelf. Offermans bestrijdt dat het aantal van 4.500 storingen is genoemd om aan te geven hoeveel storingen nodig waren om de kooprijs terug te verdienen, het klopt volgens hem ook niet dat [geïntimeerde] het stukje over 4.500 storingen eruit wilde hebben. Omzetcijfers zijn bij de bijeenkomst niet genoemd, volgens Offermans.

8.5.4. De getuigen [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] hebben verklaard over het aantal storingsmeldingen dat potentieel aan het door [geïntimeerde] verkochte bedrijf kon worden aangeboden. [getuige 3] heeft bovendien verklaard dat [appellante] hem had verteld dat een ander bedrijf een bod had gedaan op het bedrijf van [geïntimeerde] en dat hij het kon overnemen als hij meeging met dat bod.

[getuige 3], die bedrijfsleider bij Witgoed Service Point B.V. is geweest, heeft verklaard dat het bedrijf tenminste een potentie van 4.500 storingsmeldingen per jaar had, hij denkt wel meer dan het dubbele en is daarvan voor 100 procent overtuigd. Hij verwijst daarbij naar zijn getuigenverklaring van 10 september 2002, op basis van de daar genoemde gegevens komt hij op een aantal storingsmeldingen van 4.400 à 4.500 in de periode van mei 1999 tot augustus 2000. In de maanden september t/m december 1999 was het heel druk, circa 500 storingsmeldingen per maand, daarna minder omdat er minder goede begeleiding was. Vanaf het begin waren de grote klanten Maxwell en Dixons, daarvan konden meer meldingen binnenkomen als Witgoed Service Point B.V. het aankon, ook Expert en Whirlpool konden het aantal meldingen uitbreiden, er vielen echter steeds vestigingen af omdat het geleverde werk slecht was. [geïntimeerde] bracht ook Siemens aan, maar [getuige 3] moest hem mededelen dat men op dat aanbod niet kon ingaan. Hetzelfde geldt voor het aanbod van Wit- en Bruingoed B.V., met een potentieel van 6000 reparaties per jaar. Het probleem was zonder meer dat er niet voldoende capabele monteurs waren, aldus [getuige 3].

[getuige 4] heeft verklaard dat het bedrijf Maxwell, waarvan hij adjunct directeur was, in 1998 een aanbod van storingen had van circa 25 per week. Het aantal nam steeds toe door groei van Maxwell. Aan het eind van 2000 was er voor Witgoed Service Point B.V. een aanbod van storingsmeldingen van circa 6.000 per jaar. De beoogde samenwerking is niet van de grond gekomen, omdat de serviceopdrachten niet tijdig werden uitgevoerd.

[getuige 5], regio formule manager van Dixons, verklaarde dat met [geïntimeerde] de afspraak bestond dat [geïntimeerde] de reparaties verzorgde voor de zuidelijke filialen, dat waren 60 à 100 storingsmeldingen per week, zo was de situatie in 1998, 1999 en 2000. Hij had [geïntimeerde] gevraagd of hij meer reparaties zou kunnen verwerken, dan kon hij die krijgen, maar [geïntimeerde] zei dat hij die capaciteit niet had. Op een gegeven moment kreeg [getuige 5] te horen dat de reparaties werden doorgegeven aan Witgoed Service Point B.V., ook toen ging het om 60 à 100 storingsmeldingen per week, maar er ontstonden capaciteitsproblemen bij Witgoed Service Point B.V., men gaf de opdrachten door aan anderen, waarna Dixons ging zoeken naar een alternatief.

8.6. Het hof overweegt dat de verklaring van [geïntimeerde], die partij is in het geding en belast is met het bewijs, alleen bewijs in [geïntimeerde]s voordeel kan opleveren indien aanvullend bewijs aanwezig is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Dergelijk aanvullend bewijs wordt voor wat het eerste bewijsthema geleverd door de verklaring van [getuige 2], die hetgeen [geïntimeerde] heeft verklaard volledig ondersteunt. Deze verklaringen worden bovendien door [getuige 3] ondersteund voor wat betreft de stelling dat een ander eerst een bod op het bedrijf had gedaan en dat [appellante] het kon kopen als hij dezelfde prijs wilde betalen.

Daartegenover staan de verklaringen van [appellante] en Offermans, waarbij het hof aantekent dat Offermans slechts gedurende een uur bij het laatste gesprek tussen partijen aanwezig is geweest, zodat uit zijn verklaring niet kan worden afgeleid dat de door [geïntimeerde] en [getuige 2] gerelateerde mededelingen niet hebben plaatsgevonden, omdat dat immers het geval kan zijn geweest op momenten waarbij Offermans er niet bij was. De verklaring van [appellante] wordt niet door andere verklaringen ondersteund.

8.6.1. Het hof acht daarom [geïntimeerde] geslaagd ten aanzien van het eerste bewijsthema. Het tweede bewijsthema behoeft derhalve niet te worden beoordeeld.

8.7. De slotsom is dat vast is komen te staan dat het door [geïntimeerde] geleverde bedrijf voldeed aan hetgeen was overeengekomen, zodat [geïntimeerde] in zoverre geen wanprestatie kan worden verweten.

Grief 1 slaagt voor zover zij is gericht tegen de in het vonnis van 15 november 2001 gegeven bewijsopdracht, zodat dit vonnis in zoverre moet worden vernietigd, maar deze grief leidt niet tot vernietiging van het eindvonnis.

Bewijsopdracht aan [appellante]

8.8. Het hof heeft [appellante] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding heeft overtreden.

8.9. Aan de zijde van [appellante] zijn als getuigen gehoord [appellante] zelf en [getuige 6], in contra-enquête zijn gehoord [geïntimeerde] en [getuige 7].

8.10. Het verwijt van [appellante] houdt in dat [geïntimeerde] haar monteurs heeft benaderd om voor Wit en Bruingoed 2000 B.V. en voor Kringloopbedrijf De Cirkel te gaan werken en dat [geïntimeerde] zich actief met de acquisitie voor en de leiding van deze bedrijven heeft bemoeid.

8.11. Het hof acht [appellante] niet in het bewijs geslaagd. Art. 13 van de koopovereenkomst houdt in dat het [geïntimeerde] tot 1 juni 2002 verboden is een bedrijf soortgelijk aan het reparatie witgoedbedrijf dat zij heeft verkocht te exploiteren of direct of indirect betrokken te zijn bij een bedrijf dat het verkochte bedrijf op enigerlei wijze concurrentie zou kunnen aandoen.

8.11.1. Niet is komen vast te staan dat Wit- en Bruingoed B.V. of Kringloopbedrijf De Cirkel B.V. bedrijven zijn die soortgelijk zijn aan het door [geïntimeerde] verkochte bedrijf of daaraan concurrentie kunnen aandoen. [getuige 7] heeft in een brief d.d. 20 december 2004 (prod. 2 bij akte van 18 januari 2005) de bedrijfsactiviteiten van Wit- en Bruingoed B.V. omschreven als verwerking van afgedankt wit- en bruingoed voor detaillisten en gemeenten. Naast verwerking van het afgedankte wit- en bruingoed repareert Wit- en Bruingoed B.V. bepaalde apparaten ten behoeve van eigen gebruik en verkoop aan derden. Het bedrijf repareert niet voor of in opdracht van derden. Hij heeft als getuige verklaard dat die omschrijving juist is. Pas in 2005 is het bedrijf volgens [getuige 7] begonnen reparaties voor derden uit te voeren.

Nu vaststaat dat het door [geïntimeerde] verkochte bedrijf een witgoed-reparatiebedrijf was, dat reparaties verrichte voor en in opdracht van derden, zijn de bedrijfsactiviteiten van Wit- en Bruingoed B.V. in de periode tot 1 juni 2002 in een zodanige mate verschillend van die van het verkochte bedrijf dat niet kan worden gesproken van een bedrijf dat soortgelijk was aan het verkochte bedrijf of een bedrijf dat het verkochte bedrijf concurrentie kon aandoen.

Dat Kringloopbedrijf De Cirkel B.V. een soortgelijk of concurrerende bedrijf zou zijn is gesteld noch gebleken.

8.11.2. [appellante] heeft weliswaar in de memorie na enquête aangevoerd dat ongeloofwaardig is dat Wit- en Bruingoed B.V. niet al in 2000 reparaties voor derden verrichtte, maar hij heeft die stelling op geen enkele manier onderbouwd, zodat het hof er aan voorbij gaat.

[appellante] heeft ook nog aangevoerd dat [geïntimeerde] aan Wit- en Bruingoed B.V. de verkoop en het onderhoud van Philco-apparatuur heeft overgedragen, maar [getuige 7] heeft weersproken dat door Wit- en Bruingoed B.V. reparaties aan die apparaten werden verricht. Bovendien gold art. 13 van de overeenkomst uitdrukkelijk niet voor de Philco-apparaten.

8.11.3. Daarmee ontvalt de grond aan de verwijten van [appellante]. Ten overvloede overweegt het hof dat de verklaring van [appellante], die als partijgetuige moet worden beschouwd, niet voldoende wordt ondersteund door andere verklaringen. De verklaring van [getuige 6], die inhoudt dat hij door [geïntimeerde] is benaderd om bij een ander bedrijf in Panningen te gaan werken, wordt evenals de verklaring van [appellante] weersproken door de verklaringen van [geïntimeerde] en [getuige 7]. Uit de verklaring van [getuige 7]blijkt dat geen werknemers van Witgoed Service Point B.V. zijn overgestapt naar Wit- en Bruingoed B.V.

8.12. Het vorenstaande betekent dat grief 3 faalt.

De afspraken met betrekking tot [werknemer]

8.13. Voorafgaand aan de comparitie van partijen heeft [geïntimeerde] een brief overgelegd van [werknemer] aan de raadsman van [geïntimeerde] d.d. 6 december 2004 met als bijlage een kopie van de hem door [appellante] aangeboden arbeidsovereenkomst, een brief van Mn-services aan [geïntimeerde] d.d. 7 december 2004 en een brief van [naam 2] aan [geïntimeerde] d.d. 2 december 2004, welke stukken zijn overgelegd bij akte van 18 januari 2005. [werknemer] schrijft dat hij een schriftelijke arbeidsovereenkomst had met [geïntimeerde], waarin een concurrentiebeding was opgenomen; door omstandigheden kon hij die overeenkomst niet opzoeken. Uit de beide andere brieven blijkt dat op de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [werknemer] de CAO voor Kleinmetaal van toepassing was, dat het dienstverband geregistreerd stond bij Mn-services te Rijswijk en dat [werknemer] tussen 01-06-1999 en 09-05-2004 geen actief deelnemer was in het pensioenfonds. Uit de kopie van de door [appellante] aangeboden overeenkomst blijkt dat op die overeenkomst geen CAO van toepassing zou zijn en dat de werknemer niet zou deelnemen aan een pensioenregeling.

8.14. Een en ander is niet weersproken door [appellante], die daarop in de memorie na enquête niet is ingegaan.

Daarmee staat thans vast [appellante] [werknemer] niet heeft willen aannemen op dezelfde voorwaarden waarop [werknemer] bij [geïntimeerde] werkte, terwijl anderzijds niet is komen vast te staan dat tussen [geïntimeerde] en [werknemer] geen concurrentiebeding gold.

8.15. Het vorenstaande betekent dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] op dit punt toerekenbaar is tekortgeschoten, zodat ook grief 2 faalt.

8.16. Grief 4 is een algemene grief. Alle onderdelen daarvan zijn reeds in het vorenstaande en het tussenarrest besproken. De grief faalt.

8.17. De slotsom is dat het principaal appel slechts in zoverre slaagt dat het tussenvonnis van 15 november 2001 gedeeltelijk dient te worden vernietigd, maar voor het overige geen succes heeft, zodat het eindvonnis voor zover gewezen in conventie zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

In incidenteel appel

8.18. [geïntimeerde] heeft gesteld dat door haar afdoende aannemelijk is gemaakt dat er een betalingsafspraak tussen partijen is gemaakt aangaande de facturering van de consignatievoorraad. Het hof heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld bij de comparitie van partijen een toelichting te geven op de door haar in eerste aanleg overgelegde voorraadlijsten.

8.19.1. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het bewijs van de door haar gestelde afspraak. Het hof verwijst naar hetgeen de rechtbank heeft overwogen omtrent de inhoud van de getuigenverklaringen. Uitsluitend [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat [appellante] akkoord is gegaan met een koopprijs van F 30.000,- die in twee termijnen zou worden betaald. De herinneringen van [getuige 3], weergegeven in zijn getuigenverklaring van 21 januari 2002, zijn te vaag om daaraan steun te ontlenen voor de partijgetuigenverklaring van [geïntimeerde]. [getuige 8]] kon zich niets over deze kwestie herinneren. [appellante] weerspreekt de verklaring van [geïntimeerde]. De door [geïntimeerde] bij akte van 14 februari 2002 overgelegde voorraadlijsten verschaffen onvoldoende bewijs. De toelichting van [geïntimeerde] op de comparitie maakt dat niet anders.

8.19.2. [geïntimeerde] heeft een algemeen bewijsaanbod gedaan. Gezien het feit dat zij in eerste aanleg reeds tot bewijs was toegelaten en zij niet heeft aangegeven wat zij thans nog meer zou kunnen bewijzen, hetgeen op haar weg zou hebben gelegen, acht het hof het bewijsaanbod niet voldoende gespecificeerd, zodat het zal worden gepasseerd.

8.20. De slotsom is dat de grief van [geïntimeerde] faalt. Het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het incidenteel appel.

9. De uitspraak

Het hof:

In principaal en incidenteel appel:

vernietigt het tussenvonnis van 15 november 2001 voor zover aan [appellante] een bewijsopdracht is gegeven;

bekrachtigt dat vonnis voor het overige;

bekrachtigt het eindvonnis van 12 december 2002 voor zover in conventie gewezen;

veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op E. 6.500,60 aan verschotten en E. 16.315,- aan salaris van de procureur;

bekrachtigt het eindvonnis van 12 december 2002 voor zover in reconventie gewezen;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op E. 1.341,- aan salaris van de procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-Van Dijken, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 26 september 2006.