Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2006:AW2554

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
31-01-2006
Datum publicatie
20-04-2006
Zaaknummer
C0400414
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Aan het hof ligt de vraag voor of de door Fair Play geleden waterschade in de door haar van Albema gehuurde horecabedrijfsruimte voor vergoeding in aanmerking komt.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

typ. ML

rolnr. C0400414/MA

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

zevende kamer, van 31 januari 2006,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FAIR PLAY HORECA CENTERS B.V.,

gevestigd te Hoensbroek, gemeente Heerlen,

appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 1 maart 2004,

geïntimeerde in incidenteel appel,

procureur: mr. A.T.L. van Zandvoort,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALBEMA B.V.,

gevestigd te Breda,

geïntimeerde in het principaal appel bij gemeld exploot,

appellante in incidenteel appel,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen gewezen vonnis van 3 december 2003 tussen principaal appellante - Fair Play - als eiseres en principaal geïntimeerde - Albema - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 91891 cv 01-1621)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de tussenvonnissen van 20 maart 2002 en 15 mei 2002.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis heeft Fair Play twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog algehele toewijzing van haar vordering, na vermeerdering van eis inhoudende dat Albema wordt veroordeeld om aan Fair Play te betalen een bedrag van f. 42.660,--

(E. 19.358,26), zijnde het schadebedrag van f. 40.020,-- en de expertisekosten van f. 2.640,--, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van E. 781,--, te vermeerderen met een bedrag van E. 782,-- (de schade van 30 januari 2002), te vermeerderen met de wettelijke rente over f. 500,-- vanaf 30 juni 1997 tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met de wettelijke rente over f. 5.975,-- vanaf 2 april 1998 tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met de wettelijke rente over f. 14.830,-- vanaf 6 juni 1998 tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met de wettelijke rente over f. 4.275,-- vanaf 14 september 1998 tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met de wettelijke rente over f. 13.348,-- vanaf 5 juli 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met de wettelijke rente over f. 1.095,-- vanaf 22 oktober 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met de wettelijke rente over E. 782,-- vanaf 30 januari 2002 tot aan de dag der algehele voldoening. Tevens heeft Fair Play producties overgelegd.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Albema de grieven bestreden. Voorts heeft Albema incidenteel appel ingesteld, daarin tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 3 december 2003 en tot alsnog algehele afwijzing van de vordering van Fair Play. Tevens heeft Albema producties overgelegd.

2.3. Fair Play heeft in incidenteel appel geantwoord.

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memories van grieven in het principaal en incidenteel appel.

4. De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. Ingevolge een schriftelijke huurovereenkomst van 25 maart 1992 huurt Fair Play met ingang van 1 april 1992 van de rechtsvoorgangster van Albema de (1624-)bedrijfs-ruimte gelegen aan de Markt 2 te Hoensbroek. In de betreffende horecaruimte exploiteert Fair Play een Bar, Bistro, Biljartcenter. Ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg bedroeg de huurprijs f. 15.306,33 per maand, inclusief BTW.

4.1.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 6.1. van de huurovereenkomst is het gehuurde uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als horecagelegenheid in de ruimste zin van het woord.

4.1.3. In artikel 7.1 van de huurovereenkomst heeft Albema, althans haar rechtsvoorgangster, haar aansprakelijkheid voor de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken, waaronder mede worden begrepen het gebrekkig of niet functioneren van de voor levering en afvoer van warmte, water of elektriciteit dienende leidingen of installaties, aan het gehuurde uitgesloten.

4.1.4. Fair Play heeft sedert 1996 regelmatig wateroverlast in de door haar gehuurde bedrijfsruimte ondervonden. Ter zake de daardoor ontstane schade heeft Fair Play [deskundige Fair Play] opdracht gegeven de oorzaak van de waterschades te onderzoeken. [deskundige Fair Play] heeft op 1 november 1999 rapport uitgebracht. Voorts heeft het expertisebureau [expertisebureau] in opdracht van Fair Play onderzoek verricht naar de diverse waterschades. Tot medio 1997 heeft de verzekeraar van Fair Play de geleden schade gedekt.

4.1.5. Bij brief van 3 juli 1997 heeft de verzekeringstussenpersoon namens de verzekeraar aan Fair Play medegedeeld niet meer tot schadeloosstelling van toekomstige schades te zullen overgaan (prod. 4 cvr/cva).

4.1.6. In de periode van 1997 tot en met 2000 zijn in de boven de horecaruimte gelegen 10 appartementen in opdracht van Albema in verband met de ouderdom van de aanwezige douchevloeren nieuwe douchebakken geplaatst (prod. 2 cva/cve)

4.1.7. In februari 2000 is in opdracht van Albema het dak van de door Fair Play gehuurde horecaruimte geheel vernieuwd.

4.1.8. In de door Fair Play tegen Albema tot vergoeding van de door haar geleden waterschade aanhangig gemaakte procedure heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 20 maart 2002 een comparitie van partijen en bij tussenvonnis van 15 mei 2002 een deskundigenbericht gelast en tot deskundige benoemd ir. G.M.J. van den Bongard. Op 2 september 2003 heeft de deskundige rapport uitgebracht. Bij het beroepen eindvonnis heeft de kantonrechter Albema veroordeeld om aan Fair Play een bedrag van E. 10.500,47 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede een bedrag van E. 781,-- ter zake buitengerechtelijke kosten en Albema veroordeeld in aan de zijde van Fair Play gerezen proceskosten, waaronder de kosten van de deskundige.

4.2. Fair Play heeft gesteld dat het om de volgende schadeposten gaat:

1. schade van 24 en 30 juni 1997 aan het interieur ten bedrage van f. 4.050,--, welke schade door de verzekeraar van Fair Play is vergoed behoudens het eigen risico van f. 500,--;

2. schade van 31 maart 1998 en 2 april 1998 aan de interieurbetimmering, plafondplaten alsmede opruimings- en reinigingskosten ten bedrage van f. 5.975,-- (prod. 14 inl. dagv);

3. schade van 6 juni 1998 aan inventaris (vloerbedekking en biljarttafels alsmede opruimings- en reinigingskosten), schade vanwege schilderwerken, plafondbetimmering en kolombetimmering alsmede bedrijfsschade, in totaal bedragende

f. 14.830,--;

4. schade van 14 september 1998 aan de betimmering (spaanplaat) aan de bovenzijde van de schuifpui, welke is gelegen aan de voorzijde van het gebouw, bedragende f. 4.275,--;

5. schade van 4 en 5 juli 1999 aan de caramboletafel, de vlonder, tribune elementen en het plafond ten bedrage van in totaal f. 13.345,-- (prod. 17 inl. dagv.)

6. schade van 22 oktober 1999 aan de biljarttafel ten bedrag van f. 895,-- exclusief BTW (factuur [naam], prod. 20 inl. dagv.) en schade aan plafondtegels ten bedrage van f. 200,--, in totaal bedragende f. 1.095,--

1. schade van 30 januari 2002 aan de biljarttafel en het plafond ten bedrage van E. 782,-- (vermeerdering van eis bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 16 april 2002 en in hoger beroep).

4.3. Nu de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 23 april 2001 is het huurrecht van toepassing zoals dat gold vóór de wetswijziging daarvan per 1 augustus 2003.

4.4. Aan het hof ligt de vraag voor of de door Fair Play geleden waterschade in de door haar van Albema gehuurde horecabedrijfsruimte voor vergoeding in aanmerking komt. Daarbij stelt het hof het volgende voorop.

Uit de artikelen 7A:1586, aanhef en onder 2°, 1587 en 1588 (oud) BW vloeit voort dat verhuurder niet alleen de verhuurde zaak in een goede staat van onderhoud dient te houden en alle noodzakelijke herstellingen heeft te verrichten, maar ook heeft in te staan voor alle aan de verhuurder toe te rekenen gebreken van die zaak, die het gebruik daarvan geheel of in belangrijke mate verhinderen. Indien een zodanig gebrek tijdens de huurovereenkomst ontstaat, levert dit enkele feit een tekortkoming in de nakoming van deze, op de verhuurder rustende verplichting op. Aangenomen dat deze tekortkoming ernstig genoeg is en tijdig is gemeld, kan de huurder op de voet van het bepaalde in artikel 7A:1587 lid 2 BW (steeds) vorderen dat de verhuurder hem deswege schadeloos stelt.

4.4.1. De eerste grief in het principaal appel richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat Fair Play haar vordering betreffende schade aan het plafond en het biljart d.d. 30 januari 2002 (post 7) eerst bij akte na deskundigenbericht van 8 oktober 2003 nader heeft gespecificeerd, dat de deskundige naar de oorzaak van deze schade geen onderzoek heeft kunnen doen en dat de oorzaak van de schade mitsdien niet in rechte is komen vast te staan.

4.4.2. Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg, gehouden op 16 april 2002, en de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis heeft Fair Play vergoeding gevorderd van de door haar geleden schade aan het biljart ten gevolge van de waterschade op 30 januari 2002. Van deze schade heeft Fair Play melding gemaakt door overlegging van een factuur van [naam] van 12 februari 2002 ten bedrage van E. 782,-- exclusief BTW (akte 8 oktober 2003). Albema heeft tot haar verweer aangevoerd dat deze schade niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat de deskundige deze schadepost niet in zijn onderzoek heeft kunnen betrekken. Albema heeft niet weersproken dat zich op 30 januari 2002 waterschade in het gehuurde heeft voorgedaan. Ook de omvang van de schade heeft zij niet weersproken. Derhalve is deze schadepost naar het oordeel van het hof toewijsbaar en is niet van belang dat de deskundige de schade niet in zijn onderzoek heeft kunnen betrekken. Deze grief is derhalve terecht voorgedragen.

4.5. Met de tweede grief in het principaal appel komt Fair Play op tegen de overweging van de kantonrechter dat uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 april 2002 blijkt dat de werkelijke herstelkosten door Fair Play worden geschat op een bedrag tussen E. 6.806,70 en E. 9.075,60. Het hof zal op deze grief nader ingaan bij de behandeling van het incidenteel appel.

4.6. In het incidenteel appel (grief X) heeft Albema aangevoerd dat zij, althans haar rechtsvoorgangster, in artikel 7.1 van de huurovereenkomst haar aansprakelijkheid voor de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken, waaronder mede worden begrepen het gebrekkig of niet functioneren van de voor levering en afvoer van warmte, water of elektriciteit dienende leidingen of installaties, aan het gehuurde heeft uitgesloten.

Volgens Fair Play is het betreffende beding als zijnde onredelijk bezwarend voor Fair Play nietig dan wel vernietigbaar.

4.6.1. Hieromtrent overweegt het hof het volgende.

Fair Play heeft onweersproken gesteld dat zij in de door haar gehuurde horecaruimte vanaf 1996 tot in ieder geval januari 2000 regelmatig waterschade heeft geleden. Fair Play heeft deze schades gemeld aan Albema, althans de beheerster van de horecaruimte, het makelaarskantoor [naam]. Verder heeft Fair Play, eveneens onweersproken, aangevoerd dat zij zich tegen de gevolgen van waterschade in het gehuurde heeft verzekerd. Bij brief van 3 juli 1997 heeft de gevolmachtigde van haar verzekeraar (Aegon), [gevolmachtigde Aegon], echter aan Fair Play medegedeeld dat zij vanaf 14 dagen na dagtekening niet langer vergoeding wil of kan verlenen voor eventuele nieuwe door Fair Play te lijden waterschades. Naar aanleiding hiervan heeft Fair Play Albema aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de door haar na 17 juli 1997 geleden waterschade in het gehuurde.

4.6.2. In beginsel kan de verhuurder zijn aansprakelijkheid voor schade als gevolg van gebreken aan de verhuurde zaak uitsluiten. Een exoneratiebeding dient evenwel buiten toepassing te blijven voorzover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar (HR 18 juni 2004, NJ 2004,585).

4.6.3. De waterschade veroorzakende gebeurtenissen in de van Albema gehuurde horecabedrijfsruimte hebben zich ook in de tweede helft van 1997, 1998, 1999 en begin 2000 voorgedaan. Derhalve heeft Albema niet voldaan aan haar uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting de verhuurde zaak in een goede staat van onderhoud te houden en alle noodzakelijke herstellingen te verrichten. Door niet aan deze voor haar kenbare verplichting te voldoen heeft Albema naar het oordeel van het hof willens en wetens de kans aanvaard dat zich in de verhuurde zaak nogmaals schadeveroorzakende gebeurtenissen als gevolg van de gebreken zouden voordoen en dat de verzekeraar van Fair Play de geleden schade niet langer zou vergoeden. Onder die omstandigheden kan Albema haar aansprakelijkheid voor schade tengevolge van gebreken niet uitsluiten. Het door Albema gedane beroep op het in artikel 7 van de huurovereenkomst neergelegde exoneratiebeding slaagt dus niet, hetgeen ook geldt voor grief X in het incidenteel appel.

4.7. De grieven I, II en III in het incidenteel appel richten zich tegen de overwegingen van de kantonrechter dat de stelling van Albema dat de deskundige zijn werk niet grondig heeft verricht wordt verworpen, dat de deskundige de vragen van Albema in het definitieve rapport gemotiveerd heeft beantwoord en de overweging van de kantonrechter dat zij de conclusies van de deskundige tot de hare maakt.

4.7.1. De deskundige heeft zijn onderzoek verricht nadat in februari 2000 in opdracht van Albema de dakbedekking van het pand was vervangen en de douchebakken in de bovengelegen appartementen waren vernieuwd. Als gevolg hiervan heeft de deskundige bij zijn onderzoek, naar ook Albema heeft erkend, ten dele ter plaatse geen gebreken kunnen constateren omdat inmiddels herstellingen of wijzingen aan het gehuurde hadden plaatsgevonden en de exacte oorzaak en omvang van de lekkages niet meer te achterhalen was. In zoverre was het voor de deskundige onmogelijk op alle vragen van de kantonrechter onderzoek te doen en deze gemotiveerd te beantwoorden. Deze omstandigheid komt voor risico van Albema, nu op de verhuurder de bewijslast rust van het in goede staat van onderhoud verkeren van het gehuurde en dit bewijs ten dele niet meer kan worden geleverd.

4.7.2. Voor wat betreft de dakdoorbrekingen overweegt het hof het volgende.

De deskundige heeft in zijn rapport vermeld dat door Fair Play een 10-tal dakdoorbrekingen zijn gemaakt ten behoeve van de installaties. Albema heeft zich op het standpunt gesteld dat deze dakdoorbrekingen lekkages hebben veroorzaakt. De deskundige heeft geconcludeerd dat het onwaarschijnlijk is dat deze dakdoorbrekingen lekkages hebben veroorzaakt omdat geen enkele reparatieopdracht is overgelegd.

Aan Albema kan worden nagegeven dat de deskundige zijn conclusie niet, althans niet voldoende heeft onderbouwd. Dit leidt echter niet tot het slagen van de grief.

Tot de uit de huurovereenkomst voor de verhuurder voortvloeiende verplichtingen behoort immers dat de verhuurder de huurder het genot van de verhuurde zaak dient te verschaffen. Nu de verhuurde zaak een horecabestemming heeft, dient de verhuurder te zorgen voor de aanwezigheid van de daarvoor noodzakelijke voorzieningen. Fair Play heeft onweersproken gesteld dat de dakdoorbrekingen nodig waren voor het verkrijgen van de noodzakelijke horecavergunningen. Hieruit vloeit voort dat Fair Play voor het aanbrengen van de dakdoorbrekingen geen toestemming van Albema behoefde en dat de gevolgen van het eventueel niet vakkundig aanbrengen van de dakdoorbrekingen in beginsel niet voor rekening van Fair Play komen, zoals Albema heeft betoogd. Daaruit volgt voorts dat Albema voor het noodzakelijk onderhoud en het herstel van gebreken aan de dakdoorbrekingen heeft zorg te dragen. Bijzondere omstandigheden die een en ander anders zouden kunnen doen zijn, zijn niet gesteld of gebleken.

4.7.3. Het hof deelt niet de mening van Albema dat de deskundige feitelijk heeft geconcludeerd dat dakbedekking gecontroleerd dient te worden en na 20 jaar moet worden gerenoveerd en dat Albema alle risico´s van lekkage ongeacht de oorzaak en omvang op de koop heeft toegenomen. De deskundige heeft op pagina 8 van zijn rapport als zijn oordeel vermeld dat de gemiddelde levensduur van een dakbedekking voor een plat dak 20 jaar bedraagt, dat daarna de bedekking gecontroleerd dient te worden en renovatiemaatregelen dienen te worden getroffen. De deskundige heeft als gevolg van het vervangen van de dakbedekking geen gebreken aan de dakbedekking kunnen vaststellen. Derhalve kon de deskundige naar het oordeel van het hof tot voormelde, op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde en tevens in algemene bewoordingen vervatte, conclusie komen en is geen sprake van onvoldoende gemotiveerde oordelen over de oorzaken van de gebreken, die de kantonrechter niet tot de hare kon maken.

De grieven I, II en III in het incidenteel appel falen derhalve.

4.8. Met grief IV in het incidenteel appel komt Albema op tegen de overweging van de kantonrechter dat de lekkages die zich in de ruimte van Fair Play bij de voorgevel bevonden veroorzaakt werden door onvoldoende onderhoud en/of reparaties.

4.8.1. Op pagina 4 van zijn rapport maakt de deskundige er melding van dat sprake is van lekkages, daterende uit 1996, aan de straatzijde bij de puien, onder de woningen via leidingen en in mindere mate onder het platte dak. Voorts vermeldt de deskundige dat de lekkages optreden bij hevige regelval en dat de standleidingen in de kolommen zijn verwerkt en het water dan uit de vloer komt. Op pagina 5 vermeldt de deskundige dat tijdens de plaatsbezichtiging een inpandig balkon is bezocht, dat visueel daaraan geen gebrek is geconstateerd, maar dat op de begane grond enige schade is geconstateerd bij kolombetimmeringen in de gevel aan de marktzijde alsmede dat naast lekkages van de douches de hemelwaterafvoeren van de balkons aan de Markt mede een oorzaak kunnen zijn.

4.8.2. Naar het oordeel van de hof strookt laatstgenoemde conclusie van de deskundige met de door Albema bij productie 3 cva/cve overgelegde uitvoeringsbonnen en rekeningen, waarnaar ook de deskundige op pagina 7 van het rapport heeft verwezen, waaruit blijkt dat sprake is van:

* doorboring van een balkongoot (22 februari 1996, Habenu B.V.);

* ernstige lekkage bij entree pui, herstellen van balkondoorvoeren (11 juni 1997, Habenu B.V.);

* lekkage afvoer balkon (25 augustus 1998, Installatiebedrijf [naam]);

* herstel balkon afvoer (4 december 1997, Waprof Hoensbroek;

* herstel lekkage standleiding (18 februari 1998, Habenu BV.).

Uit voornoemde uitvoeringsbonnen en rekeningen blijkt ook de reeds gemelde reparatie en vervanging van de douchebakken in de boven de horecaruimte gelegen appartementen.

4.8.3. Deze reparaties en vervangingen rechtvaardigen de conclusie van de deskundige op pagina 5 van het rapport dat aannemelijk is dat de schade op 24 en 30 juni 1997 is veroorzaakt door de defecten in de badkamers, welke als oorzaak hebben de gebrekkige aansluitingen van de douchebakken aan wanden als gevolg van achterstallig onderhoud van een onderhoudsgevoelige situatie en mogelijk ook waterleidingen. Ook de schades van 31 maart en 2 april 1998 zijn volgens de deskundige veroorzaakt door een lekkende afvoerleiding en vergelijkbaar met de lekkages van 24 juni en 30 juni 1997. Bij de schade van 14 september 1998 heeft de deskundige vermeld dat het ging om schades als gevolg van hevige regenval, dat het water via de balkons naar binnen stroomde en dat later door Habenu B.V. betonreparaties zijn verricht. Het hof onderschrijft derhalve de overweging van de kantonrechter dat de lekkages die zich in de ruimte van Fair Play bij de voorgevel bevonden veroorzaakt werden door onvoldoende onderhoud en/of reparaties, hetgeen leidt tot het falen van de grief.

4.9. Grief V in het incidenteel appel betreft de overweging van de kantonrechter dat het onwaarschijnlijk is dat de in 1997 door Fair Play aangebrachte zonwering van invloed is geweest op de lekkages nu deze zich al in 1996 voordeden.

4.9.1. De bewijslast van deze stelling rust op Albema. Albema heeft geen rekeningen of werkbonnen overgelegd waaruit blijkt dat de door Fair Play in 1997 aangebrachte zonwering lekkages aan de pui heeft veroorzaakt dan wel anderszins hiervan uitdrukkelijk bewijs aangeboden. Ook deze grief faalt dus.

4.10. Grief VI in het incidenteel appel betreft de overweging dat de door Fair Play aangebrachte dakdoorbrekingen niet tot lekkages hebben geleid. Ook deze grief faalt. Hiervoor verwijst het hof naar het in rov. 4.7.2. overwogene.

4.11. Grief VII in het incidenteel appel richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet kan worden vastgesteld dat de wateroverlast in de keuken en de daaruit voortvloeiende schade is veroorzaakt door de afwezigheid van een vetafscheider.

4.11.1. Zoals ook in rov. 4.5.2. is overwogen heeft de verhuurde zaak uitsluitend een horecabestemming. Dat brengt mee dat de verhuurder dient zorg te dragen voor de aanwezigheid van de voorzieningen die het mogelijk maken dat de verhuurde zaak overeenkomstig haar bestemming wordt gebruikt. Gelet op de horecabestemming behoort tot die voorzieningen in dit geval ook de aanwezigheid van een vetafscheider. Indien zich derhalve verstoppingen voordoen die het gevolg zijn van de afwezigheid van een vetafscheider komen deze voor rekening en risico van Albema. De grief faalt dus, hetgeen ook geldt voor de met de grief samenhangende grief VIII in het incidenteel appel, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de schades aan eigen gedragingen van Fair Play dienen te worden toegeschreven.

4.12. Grief IX in het incidenteel appel betreft het oordeel van de deskundige over de afzonderlijke schadeposten en richt zich tevens tegen de omvang van de respectievelijke schadeposten.

4.12.1. Het hof overweegt hierover het volgende. Het hof deelt niet het standpunt van Albema dat opnieuw een deskundigenrapport dient te worden opgemaakt. Uit de maatstaf, zoals geformuleerd in rov. 4.3., vloeit voort dat Albema steeds aansprakelijk is voor de door de gebreken veroorzaakte schades indien deze aan haar kunnen worden toegerekend. Dat is het geval nu, zoals het hof in rov. 4.6.3. heeft overwogen, Albema ervan op de hoogte was dat zich een reële kans zou voordoen dat zich nogmaals een gebrek zou voordoen. De stelling van Albema dat geen causaal verband bestaat tussen de oorzaak van de schades en de vordering van Fair Play kan derhalve buiten beschouwing blijven.

4.12.2. Met betrekking tot de omvang van de schade overweegt het hof als volgt. Ter zake de in geding zijnde schades heeft Fair Play een groot aantal expertiserapporten overgelegd, doch slechts een enkele factuur (factuur van de reparatie van een biljarttafel d.d. 10 november 1999 ten bedrage van f. 895,-- exclusief BTW). Bij gelegenheid van de in eerste aanleg op 16 april 2002 gehouden comparitie van partijen heeft Fair Play bij monde van haar directeur verklaard dat Fair Play alleen herstelreparaties heeft uitgevoerd omdat zich weer een lekkage kan voordoen, alsmede dat Fair Play de kosten van de tot dan toe uitgevoerde reparaties schat op een bedrag tussen E. 6.806,70 en E. 9.075,60. Gesteld noch gebleken is dat zich na de comparitie van partijen wederom een gebrek in de verhuurde zaak heeft voorgedaan, zodat het hof ervan uitgaat dat de omvang van de schade niet verder is gestegen. Tevens is van belang dat Fair Play niet heeft ontkend dat zij (het interieur van) de bedrijfsruimte in 2003 geheel heeft gerenoveerd. Hieruit vloeit voort dat Fair Play geen verdere schade heeft geleden dan de kosten van de herstelreparaties. Evenals de kantonrechter is het hof derhalve van oordeel dat een bedrag van E. 9.075,60 toewijsbaar is alsmede het door de kantonrechter eveneens toegewezen bedrag van E. 226,89 (f. 500,--) ter zake het eigen risico uit de schade van 24 en 30 juni 1997. Tevens zijn de expertisekosten ten bedrage van f. 2.640,--

(E. 1.198,--), alsmede de niet weersproken buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van E. 781,-- en de schade van 30 januari 2002 van E. 782,-- (rov. 4.3.2.), toewijsbaar, totaal bedragende E. 12.063,59. Met het vorenstaande faalt grief IX in het incidenteel appel en grief II in het principaal appel.

4.13. Fair Play heeft bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderd dat Albema zal worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente vanaf de respectievelijke schadedata.

Die vordering is toewijsbaar in die zin dat de wettelijke rente over een bedrag van E. 226,89 toegewezen kan worden vanaf 30 juli 1997 en over een bedrag van E. 11.054,70 vanaf 22 oktober 1999, zijnde de datum waarop deze geschatte schade in ieder geval zal zijn geleden. Over het bedrag van E. 782,-- is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf 30 januari 2002.

4.14. Het vorenstaande brengt mee dat Albema als de zowel in het principaal als in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep voorzover het betreft de eerste alinea van het dictum en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Albema tot betaling aan Fair Play van een bedrag van E. 12.063,59, te vermeerderen met de wettelijke rente over E. 226,89 vanaf 30 juli 1997, over E. 11.054,70 vanaf 22 oktober 1999 en over E. 782,-- vanaf 30 januari 2002;

wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd;

veroordeelt Albema in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Fair Play tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 241,-- aan verschotten en E. 2.316,-- aan salaris procureur in het principaal appel en

E. 1.158,-- in het incidenteel appel.

Dit arrest is gewezen door mrs. Koens, Van Etten en Den Hartog Jager en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 januari 2006.