Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2005:AU8806

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
11-11-2005
Datum publicatie
28-12-2005
Zaaknummer
20-003397-03
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Registratie van gegevens peilbaken onder auto van verdachte gedurende een periode dat een bevel stelselmatige observatie (126g WvSv) ontbrak. Bruikbaarheid voor bewijs van deze gegevens?

Wetsverwijzingen
Wetboek van Strafrecht
Wetboek van Strafrecht 140
Wetboek van Strafvordering
Wetboek van Strafvordering 27
Wetboek van Strafvordering 67
Wetboek van Strafvordering 67a
Wetboek van Strafvordering 126g
Wetboek van Strafvordering 141
Wetboek van Strafvordering 359a
Politiewet 1993
Politiewet 1993 2
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NS 2005, 490
NBSTRAF 2005/490
NJFS 2006, 38

Uitspraak

Parketnummer: 20-003397-03

Uitspraak : 11 november 2005

TEGENSPRAAK

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 19 juni 2003 in de strafzaak met parketnummer 01-089091-01 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,

wonende te [woonplaats], [adres].

Hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen, de verdachte zal vrijspreken van het onder 2 ten laste gelegde feit en de verdachte terzake:

- feit 1: "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A (oud), van de Opiumwet gegeven verbod, strafbaar gesteld bij artikel 10, vierde lid (oud), van de Opiumwet, meermalen gepleegd" en

- feit 3: "Deelneming aan een organisatie die het oogmerk heeft het plegen van misdrijven",

zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 jaar, met aftrek van de tijd door de verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht.

Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de onder verdachte inbeslaggenomen voorwerpen aan de verdachte zullen worden teruggegeven.

Ook heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof, bij eindarrest, de gevangenneming ter terechtzitting zal bevelen van de verdachte.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.

Tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:

1.

hij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 23 april 2002 te Eersel en/of Best, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch en/of te Zierikzee, althans in het arrondissement Middelburg en/of te Spijkenisse en/of te Rotterdam, althans in het arrondissement Rotterdam, en/of te Amsterdam, althans in het arrondissement Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of binnen of buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht (al dan niet in de zin van artikel 1 lid 4 en 5 van de Opiumwet), in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid (van in totaal ongeveer 425 kilo) MDMA en/of MDEA en/of N-ethyl MDA en/of amfetamine en/of MMDA (in de vorm van in totaal ongeveer 1.568.600 tabletten), althans (telkens) een of meer middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van die wet;

2.

hij in de periode van 1 september 2001 tot en met 21 november 2001 te Eersel en/of Best en/of Eindhoven, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch en/of te Amsterdam en/of te Rotterdam en/of Tilburg, althans telkens in Nederland en/of te Lübeck althans in Duitsland, als Nederlander, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of binnen of buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht (al dan niet in de zin van artikel 1 lid 4 en 5 van de Opiumwet), in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid (ongeveer 483 kilogram in de vorm van ongeveer 1.600.000 tabletten bevattende) MDMA en/of MDEA en/of N-ethyl MDA en/of amfetamine en/of MMDA, althans (telkens) een of meer middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van die wet;

3.

hij in de periode van 7 februari 2001 tot en met 2 juli 2002 te Eersel en/of Amsterdam en/of een of meer andere plaatsen in Nederland en/of België, Venezuela en/of Griekenland en/of Polen en/of Colombia, als Nederlander, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit een (duurzaam) samenwerkingsverband tussen hem, verdachte, en een of meer andere (natuurlijke) personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

- het opzettelijk vervoeren en/of verkopen en/of verstrekken en/of afleveren en/of opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van (een) hoeveelhe(i)d(en) cocaïne, althans (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I en/of

- het opzettelijk vervoeren en/of verkopen en/of verstrekken en/of afleveren en/of het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen, althans het opzettelijk voorhanden hebben van (een) hoeveelhe(i)d(en) MDMA en/of MDEA en/of N-ethyl MDA en/of amfetamine en/of MMDA, althans (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging schrijffouten voorkomen, zijn die in deze weergave van de tenlastelegging door het hof verbeterd. De verdachte is door deze verbetering niet in de verdediging geschaad.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman van de verdachte heeft ter zitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging jegens verdachte.

Daartoe heeft de raadsman - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat er bij de aanvang van het onderzoek tegen verdachte op 14 september 2001 geen sprake kon zijn van een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering.

De raadsman stelt dat de CIE-informatie op basis waarvan het openbaar ministerie op dat moment beschikte niet toereikend was om een verdenking als hiervoor bedoeld op te baseren. De raadsman stelt dat deze informatie daarvoor te oud, te vaag en bovendien onjuist was.

Nu door het openbaar ministerie op 14 september 2001 op basis van de voorhanden zijnde CIE-informatie wel een redelijk vermoeden van schuld werd aangenomen en er vervolgens opsporingsmiddelen tegen verdachte werden ingezet is er - zo begrijpt althans het hof de stelling van de raadsman van verdachte - sprake van een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort werd gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit het dossier blijkt van de navolgende informatie waarover het openbaar ministerie beschikte vóór 14 september 2001. Deze informatie wordt hierna in chronologische volgorde geplaatst. Voorzover het CIE-informatie betreft is deze in chronologische volgorde geplaatst naar het moment waarop de informatie door de informanten werd gegeven en bovendien wordt daarbij steeds aangegeven of de CIE-informatie als betrouwbaar werd aangemerkt.

- in het proces-verbaal van de CIE (21-025693) d.d. 20 augustus 2001 wordt onder meer gerelateerd dat op 2 november 1998 en 14 juli 1999 van een informant de informatie werd ontvangen dat [verdachte] werkzaamheden verricht voor de organisatie van [medeverdachte 1], zoals het vervoeren van pillen. Deze informatie werd als betrouwbaar betiteld (pag.1307);

- in processen-verbaal van de CIE d.d. 28 november 2000 (pag.1303), 10 januari 2001 (pag. 1304) en 6 februari 2001 (pag.1305) wordt betrokkenheid van [medeverdachte 1] bij - kort gezegd - de productie en handel cq. uitvoer van synthetische drugs gerelateerd. Deze informatie werd respectievelijk tussen 8 juni 1999 en oktober 2000, in mei 2000 en in de maand februari 2001 van informanten ontvangen. Alleen ten aanzien van de in mei 2000 door informanten verstrekte informatie kon de betrouwbaarheid niet worden vastgesteld. De andere informatie werd wel als betrouwbaar aangemerkt;

- [verdachte] en [medeverdachte 1] komen regelmatig bij elkaar over de vloer;

- Op 22 augustus 2000 is een strafrechtelijk onderzoek contra [medeverdachte 1] gestart onder meer naar diens betrokkenheid bij - kort gezegd - de productie en handel cq. uitvoer van synthetische drugs;

- Op 28 juni 2001 omstreeks 21:57 uur zegt [medeverdachte 1] in een gesprek tegen NN-man: "Ik zie dadelijk [verdachte] nog wel even en dan zal ik zeggen dat ze de volgende week moeten beginnen met stampen." In ditzelfde gesprek worden tevens de termen "snuiven" en "pillen" gebezigd (OVC-gesprek pag. 3317 en 7219);

- Het voertuig van [medeverdachte 1] wordt op 28 juni 2001 van omstreeks 23.53 uur tot 29 juni 2001 te 00:04 uur in de directe omgeving van de woning van [verdachte] aan de [adres] in [woonplaats] gepeild (aanvullend proces-verbaal 23-036092 d.d. 7 april 2003).

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat vorenstaande feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, voldoende waren om op 14 september 2001 een verdenking jegens verdachte als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering op te baseren. Het hof overweegt hierbij dat het in de wereld van de synthetische drugs een feit van algemene bekendheid is dat de term "stampen" met de productie van pillen te maken heeft. Deze verdenking rechtvaardigde de inzet van opsporingsmiddelen tegen verdachte.

Het verweer van de raadsman wordt mitsdien verworpen.

De raadsman heeft voorts - in het verlengde van het door hem hiervoor gevoerde en door het hof verworpen verweer - aangevoerd dat het baseren van een redelijk vermoeden van schuld op anonieme bronnen in strijd komt met bepalingen uit het EVRM. Blijkens de pleitnotitie doelt de raadsman hier op de CIE-informatie die anoniem door de CIE aan de tactische recherche wordt verstrekt en voor de feitenrechter en verdediging ontoetsbaar is. De raadsman verwijst naar enkele arresten van het EHRM waaruit - aldus de raadsman - zou volgen dat onvoldoende is dat de betrokken (politiële en justitiële) autoriteiten een redelijke verdenking koesteren, maar dat de verdragsbepalingen ook vereisen dat er sprake is van een presentatie van feiten en/of omstandigheden tengevolge waarvan ook bij de objectieve toeschouwer het vermoeden bestaat dat de betrokkene een strafbaar feit heeft gepleegd. Anoniem bewijs zou daaraan, aldus de raadsman, niet kunnen bijdragen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Wat er ook zij van de juistheid van deze stelling van de raadsman, het hof stelt vast dat het redelijk vermoeden van schuld door het openbaar ministerie op 14 september 2001 jegens verdachte niet alleen werd gebaseerd op CIE-informatie. Uit het hiervoor door het hof gegeven overzicht blijkt dat deze verdenking daarnaast was gebaseerd op informatie uit een afgeluisterd gesprek en uit observatie.

Het verweer van de raadsman wordt mitsdien verworpen.

Feit 2 - vrijspraak

Het hof zal de verdachte vrijspreken van het onder 2 ten laste gelegde feit, te weten - kort gezegd - de uitvoer van XTC-pillen naar Duitsland (Lübeck). Met de raadsman van de verdachte en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat slechts is gebleken dat kort voor of na (telefoon)gesprekken tussen derden (onder wie [medeverdachte 1]) die betrekking zouden kunnen hebben op de export van XTC-pillen naar Duitsland, de verdachte met [medeverdachte 1] contact heeft gehad danwel dat de auto van de verdachte in de omgeving van het huis van [medeverdachte 1] werd waargenomen. Uit die omstandigheden valt, naar het oordeel van het hof, onvoldoende wettig bewijs te putten voor enige strafbare betrokkenheid van de verdachte bij dat feit.

Feit 3 - vrijspraak

Het hof zal de verdachte vrijspreken van het onder 3 ten laste gelegde feit, te weten - kort gezegd - deelname aan een criminele organisatie.

Het hof stelt daarbij voorop dat één van de elementen van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht is, dat het oogmerk van de organisatie gericht moet zijn op het plegen van misdrijven, derhalve meer dan één misdrijf. De advocaat-generaal heeft betoogd dat daarvan in dit geval sprake is omdat driemaal een hoeveelheid XTC-pillen is vervoerd en afgeleverd te Zierikzee en er bovendien sprake is van het buiten het grondgebied van Nederland brengen van die pillen.

Het hof is van oordeel dat in casu het oogmerk van de organisatie was gericht op het plegen van één misdrijf, te weten het buiten het grondgebied van Nederland brengen van een grote hoeveelheid XTC-pillen. De omstandigheid dat de pillen daarvoor in drie partijen werden aangevoerd, doet daaraan niet af. Aldus is naar het oordeel van het hof geen sprake van misdrijven (meervoud) in de zin van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij:

in de periode van 1 april 2002 tot en met 23 april 2002 te Best, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch en te Zierikzee, althans in het arrondissement Middelburg, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht (in de zin van artikel 1 lid 5 van de Opiumwet), een hoeveelheid van ongeveer 425 kilo (ongeveer 1.568.600) tabletten, bevattende MDMA, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Verweren ten aanzien van de rechtmatigheid van het verkregen bewijs

1. Bewijsuitsluiting en ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld

Op dezelfde gronden zoals die hiervoor zijn weergegeven met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, heeft de raadsman - subsidiair - betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde omdat het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld jegens de verdachte op 14 september 2001 dient te leiden tot uitsluiting van het nadien tegen de verdachte vergaarde bewijs omdat dit onrechtmatig is verkregen.

Nu het hof, om redenen als weergegeven in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, van oordeel is dat er ten aanzien van de verdachte op 14 september 2001 wel een redelijk vermoeden van schuld bestond, verwerpt het hof dit verweer.

2. Bewijsuitsluiting van peilbakengegevens

Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit heeft de raadsman verder aangevoerd dat de peilbakengegevens van de auto van de verdachte vergaard in de periode december 2001 tot en met april 2002 van het bewijs moeten worden uitgesloten. De raadsman heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat gedurende deze periode geen bevel tot stelselmatige observatie, danwel een verlenging daarvan, van kracht was. Omdat er in die periode sprake is geweest van een stelselmatige observatie, had ook voor die periode een bevel moeten worden afgegeven. De peilbakengegevens zijn daardoor onrechtmatig verkregen. Nu er overigens onvoldoende bewijs tegen verdachte is, dient hij - aldus de raadsman - van het onder 1 ten laste gelegde feit te worden vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft niet betwist dat in de door de raadsman genoemde periode geen bevel stelselmatige observatie tegen verdachte van kracht was. Omdat er in die periode geen sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 126g Wetboek van Strafvordering, was een dergelijk bevel - aldus de advocaat-generaal - ook niet nodig. Zo werd in die periode geen persoon geobserveerd maar een voorwerp, te weten de auto waaronder het peilbaken zat. Voorzover wel een persoon in die periode zou zijn geobserveerd, dan was, aldus de advocaat-generaal, de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, zo die er al zou zijn, slechts licht van aard en werd deze inbreuk gedekt door de algemene taakstellende artikelen als artikel 2 Politiewet en artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof stelt vast dat in de periode van 5 december 2001 tot en met 30 april 2002 geen bevel stelselmatige observatie of een verlenging daarvan tegen verdachte van kracht was. Ook staat vast dat er zich onder de auto van de verdachte gedurende die periode een peilbaken bevond dat gegevens verzamelde. Dit peilbaken was onder de auto geplaatst in de periode waarin een eerder tegen verdachte afgegeven bevel tot stelselmatige observatie van kracht was, maar was niet verwijderd nadat de periode waarvoor het bevel stelselmatige observatie van kracht was, was verstreken. Ook staat vast dat enkele gegevens die door dat peilbaken gedurende de hiervoor genoemde periode van 5 december 2001 tot en met 30 april 2002 werden verzameld, door het openbaar ministerie als bewijsmiddel in de procedure zijn gebracht.

De raadsman en de advocaat-generaal verschillen in de kern van mening over de vraag of er in laatstgenoemde periode sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering, te weten een op de persoon uitgevoerde stelselmatige observatie.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat er sprake was van een observatie op de persoon en niet van een zaak of voorwerp. Voorafgaande aan de hiervoor genoemde periode van 5 december 2001 tot en met 30 april 2002 - te weten vanaf 9 oktober 2001 - was immers door de officier van justitie een bevel ex artikel 126g Wetboek van Strafvordering gegeven, welk bevel ook werd verlengd. In het kader van dat bevel werd een peilbaken onder de auto van verdachte geplaatst. Hieruit leidt het hof af dat het de kennelijke bedoeling van het openbaar ministerie was om waar te nemen waar de verdachte zich bevond en niet zozeer waar de auto van verdachte zich bevond.

Voor de vraag of sprake is van een stelselmatige observatie als bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering is beslissend of door die observatie een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven kan worden verkregen. Daarvoor zijn onder meer bepalend de duur, de intensiteit, de plaats, het doel en de wijze waarop de observatie heeft plaatsgevonden.

In dat kader stelt het hof vast dat zich gedurende de periode van 9 oktober 2001 tot en met 23 juli 2002, derhalve gedurende ruim negen maanden, onder de auto van verdachte een peilbaken heeft bevonden. Behoudens de periode van 5 december 2001 tot en met 30 april 2002 was daarvoor een bevel ex artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering van kracht. Een peilbaken heeft het vermogen om voortdurend te registreren waar het voorwerp, waarop het is bevestigd, zich bevindt. Het kennelijk doel van de observatie was het nagaan van de gangen van verdachte aan de hand van de verblijfplaats van zijn auto.

Het door de advocaat-generaal ingenomen standpunt dat de enkele aanwezigheid van een peilbaken onder iemands auto, zonder dat er tevens sprake is van andere methoden van observatie, zoals daar zijn inzet van het observatieteam of cameraregistratie, niet als stelselmatige observatie kan worden aangemerkt, deelt het hof in zijn algemeenheid niet. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden was er naar het oordeel van het hof door de enkele aanwezigheid van het in werking zijnde peilbaken, sprake van een stelselmatige observatie en wel gedurende de gehele periode dat het peilbaken zich onder verdachtes auto bevond. Voor een dergelijke observatie is een bevel ex artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering vereist, welk bevel gedurende de periode van 5 december 2001 tot en met 30 april 2002 ontbrak.

Voor de beoordeling of er sprake is van een stelselmatige observatie is niet van belang, zoals door de advocaat-generaal betoogd, dat slechts in geringe mate gebruik wordt gemaakt van de uit de observatie verkregen gegevens. Evenmin is voor die beoordeling van belang dat, zoals door de advocaat-generaal gesteld, aan het niet verlengen van het bevel stelselmatige observatie voor de periode van 5 december 2001 tot en met 30 april 2002 niet ten grondslag lag dat verdachte niet langer als zodanig werd aangemerkt, maar dat verlenging van het bevel stelselmatige observatie achterwege werd gelaten louter vanwege capaciteitsproblemen. Ook de omstandigheid dat het peilbaken, nadat het bevel observatie niet was verlengd, niet werd verwijderd vanwege het "afbreukrisico" voor het opsporingsonderzoek, doet - zo daar al sprake van was gedurende de gehele periode van 5 december 2001 tot en met 30 april 2002 - aan de stelselmatigheid van de observatie niet af.

Nu aldus naar het oordeel van het hof voor de periode van 5 december 2001 tot en met 30 april 2002 het vereiste bevel stelselmatige observatie ontbrak, zijn er in het voorbereidend onderzoek vormen verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken.

De wetgever heeft met artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering beoogd de persoonlijke levenssfeer van de burgers te beschermen tegen inbreuken door de overheid. Het gaat om een belangrijk grondrecht. Het hof stelt vast dat op die persoonlijke levenssfeer van verdachte een forse inbreuk is gemaakt doordat gedurende een periode van bijna vijf maanden de verdachte stelselmatig werd geobserveerd en dat daarvoor gedurende die periode geen wettelijke basis was.

Hiermee rekening houdend is het hof van oordeel dat alle gegevens die in de periode van 5 december 2001 tot en met 30 april 2002 door middel van het peilbaken zijn vergaard, als onrechtmatig verkregen niet mogen bijdragen aan het bewijs van het onder 1 ten laste gelegde feit.

Nu evenwel, zoals uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt, overigens voldoende bewijs aanwezig is, behoeft dit niet te leiden tot de door de raadsman bepleite vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde feit.

3. Bewijsuitsluiting van de verklaring van [medeverdachte 2]

Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit heeft de raadsman van de verdachte betoogd dat de verklaringen van [medeverdachte 2], zoals door hem bij de politie afgelegd op of na 11 juli 2002 te 13.17 uur, van het bewijs dienen te worden uitgesloten. De raadsman heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat [medeverdachte 2], voorafgaande aan het verhoor van 11 juli 2002 te 13.17 uur, heeft verzocht om zijn advocaat telefonisch te mogen spreken. Toen hij van de verhorende ambtenaren te horen kreeg dat dit telefoongesprek alleen in hun aanwezigheid zou mogen plaats vinden, heeft [medeverdachte 2] van dat telefoongesprek afgezien. Daardoor is er volgens de raadsman sprake geweest van een inbreuk op het recht van de [medeverdachte 2] op een vrij verkeer met zijn raadsman.

Daarnaast heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat [medeverdachte 2] tijdens het verhoor bij de politie op 11 juli 2002 te 16.10 uur, door de politie woorden in de mond zijn gelegd en dat één van de verbalisanten daarbij ook nog de melodie "Wat heb je gedaan, [verdachte], waar kom je vandaan", zou hebben geneuried.

Hoewel deze verklaringen door [medeverdachte 2] formeel zijn afgelegd als verdachte in zijn eigen zaak, is [verdachte] door de gang van zaken in zijn belangen geschaad.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Vaststaat dat [medeverdachte 2] als verdachte op 11 juli 2002 op diverse tijdstippen door de politie werd verhoord, te weten op 13:17 uur, 15:50 uur, 16:10 uur en 16:40 uur. Ook werd [medeverdachte 2] nog door de politie verhoord op 17 juli 2002 te 09:30 uur.

De betreffende politie-ambtenaren zijn over de wijze waarop die verhoren plaatsvonden bij de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken gehoord op 18 februari 2003 en 4 maart 2003.

Het hof stelt voorop dat iedere verdachte recht heeft op vrij verkeer met zijn raadsman. In het geval van [medeverdachte 2] werden aan dat recht door de verhorende ambtenaren voorwaarden gesteld. [medeverdachte 2] heeft vervolgens afgezien van contact met zijn raadsman. Deze gang van zaken hoeft, naar het oordeel van het hof, niet in de weg te staan aan het gebruik van de daarna door [medeverdachte 2] afgelegde verklaringen in de strafzaak van de [verdachte], omdat niet gebleken is van een ongeoorloofde druk op [medeverdachte 2] om verklaringen tegen zijn wil af te leggen.

Ten aanzien van het, door de raadsman gestelde, in de mond leggen van verklaringen door de verhorende ambtenaren, merkt het hof op dat de raadsman, blijkens zijn pleitnotitie, daarmee het oog heeft op woorden als "organogram" en de daarmede verband houdende door de verbalisanten genoemde personen in een door hen geschetste criminele organisatie.

Het hof zal omtrent hetgeen door de raadsman op dit punt is gesteld geen oordeel hoeven geven omdat het hof dit deel van de verklaring van [medeverdachte 2] niet voor het bewijs met betrekking tot feit 1 zal gebruiken.

Voorzover de raadsman met de hiervoor bedoelde door één van de verbalisanten geneuriede melodie ook het oog heeft op het in de mond van [medeverdachte 2] leggen van woorden, is het hof van oordeel dat aan dat neuriën niet die betekenis toekomt.

Bewijsoverweging ten aanzien van feit 1

Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit heeft de raadsman betoogd dat verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken nu niet bewezen kan worden dat verdachte opzet had op het buiten het grondgebied van Nederland brengen van verdovende middelen, in het bijzonder XTC-pillen. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat ook al zou vast komen te staan dat de verdachte gespreksdeelnemer was bij het afgeluisterde gesprek in de auto van [medeverdachte 3] op 14 april 2002, daarmee nog niet vaststaat dat de verdachte heeft geweten, begrepen dan wel moet hebben begrepen dat het de bedoeling was dat verdovende middelen (XTC-pillen) naar Zierikzee en vervolgens naar het buitenland zouden worden gebracht.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Op grond van de hiervoor gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof het navolgende vast.

Op 14 april 2002 te 12:50 uur vond er een Engelstalig gesprek plaats in een auto welke op dat moment stond op de Nieuwe Haven te Zierikzee. Het gesprek ging over het afleveren van spullen in Zierikzee. [medeverdachte 3] heeft tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken, op 28 september 2005 verklaard dat hij één van degenen was die in de betreffende auto dat gesprek voerden.

Uit de hiervoor gebezigde bewijsmiddelen blijkt tevens dat de man met wie [medeverdachte 3] het gesprek voerde, de verdachte was. De verdachte, indertijd woonachtig te [woonplaats], was op eigen gelegenheid naar Zierikzee afgereisd met de kennelijke bedoeling om daar afspraken te maken.

In voornoemd gesprek van 14 april 2002 tussen de verdachte en [medeverdachte 3] gaat het om tassen die gebracht zouden worden. Er wordt niet met zoveel woorden gezegd wat er dan vervoerd zou moeten worden. Er wordt wel gezegd dat er bij de spullen "shit" en "bull shit" gevoegd moet worden. Naar het oordeel van het hof kan dit erop duiden dat de te vervoeren spullen voorzien moesten worden van een deklading.

Aan de verdachte is ter zitting in hoger beroep dit gesprek van 14 april 2002 voorgehouden en gevraagd wat met de inhoud van dat gesprek werd bedoeld. De verdachte beriep zich daarbij op zijn zwijgrecht.

Het hof stelt voorop dat de omstandigheid dat een verdachte weigert een bepaalde vraag te beantwoorden op zichzelf niet kan bijdragen tot het bewijs. Indien evenwel een verdachte voor een omstandigheid die, op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd, redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het hem ten laste gelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring geeft, kan dit in de overwegingen met betrekking tot de bewijsmiddelen worden betrokken.

Naar het oordeel van het hof vergde het gesprek van 14 april 2002 op zichzelf, maar ook in samenhang met de andere bewijsmiddelen bezien, van verdachte een redelijke verklaring. Nu verdachte die niet heeft gegeven, maar er voor heeft gekozen op dit punt te zwijgen, zal het hof het er voor houden dat er tijdens dat gesprek afspraken werden gemaakt met betrekking tot verdovende middelen en dat verdachte zich daarvan ook bewust was.

Het hof heeft daarbij acht geslagen op de inhoud van het gesprek en de bewoordingen en op de omstandigheid dat het een feit van algemene bekendheid is dat er in gesprekken met betrekking tot verdovende middelen veelal in bedekte termen wordt gesproken.

Daar komt nog bij dat uit de gebezigde bewijsmiddelen, met name de verklaring van [medeverdachte 2], blijkt dat het verdachte is geweest die [medeverdachte 2] heeft benaderd om de spullen naar Zierikzee te brengen. [medeverdachte 2] heeft daarover op 11 juli 2002 te 13.17 uur bij de politie verklaard dat hij vanaf het begin wist dat het om transport van XTC pillen ging.

Aldus staat naar het oordeel van het hof vast dat op het moment dat de verdachte op 14 april 2002 in de auto van [medeverdachte 3] afspraken maakte - er moesten tassen met spullen worden gebracht - wist dat het om verdovende middelen, in het bijzonder XTC-pillen, ging en dat derhalve de voor de bewezenverklaring noodzakelijke opzet ten aanzien van de aard van de aan te leveren spullen bij de verdachte aanwezig was.

Uit de hiervoor gebezigde bewijsmiddelen blijkt voorts dat het om een grote hoeveelheid pillen (circa 1,5 miljoen) ging, terzake waarvan het hof van oordeel is dat het een feit van algemene bekendheid is, dat een dergelijke hoeveelheid niet voor de binnenlandse markt bestemd is. Dit in samenhang bezien met de inhoud van het hierboven - in het Engels gevoerde - gesprek in de auto van [medeverdachte 3] van 14 april 2002 alsmede de daaropvolgende aflevering van de partij(en) XTC-pillen te Zierikzee, een bekende havenplaats, acht het hof medeplegen van het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van voornoemde partij XTC-pillen door de verdachte bewezen. Hieraan doet niet af dat nadat de pillen in Zierikzee waren afgeleverd, zonder verdachtes medeweten, een deel naar een garagebox in Spijkenisse werd gebracht omdat er te weinig bergplaats in de boot "[naam]" voorhanden was.

Het betoog van de raadsman dat de verdachte niet de gespreksdeelnemer was aan het OVC-gesprek d.d. 14 april 2002, wordt verworpen op grond van de in de bewijsmiddelen opgenomen verklaringen van verbalisanten dat zij de stem van verdachte in dit gesprek herkennen.

Het verweer van de raadsman wordt derhalve in al zijn onderdelen verworpen.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien bij artikel 2, eerste lid, aanhef, en onder A (oud) van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10, vierde lid (oud) van die wet, in samenhang met artikel 47, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht.

Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Voornoemde artikelen uit de Opiumwet zijn gewijzigd nadat het bewezenverklaarde was begaan. Deze wijziging berust evenwel niet op een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van de onderwerpelijke gedraging, zodat het recht wordt toegepast dat gold ten tijde van het bewezenverklaarde.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Het hof overweegt daarbij nog in het bijzonder het navolgende.

Uit het bewezenverklaarde feit volgt dat de verdachte betrokken is geweest bij de uitvoer van een zeer grote hoeveelheid XTC-tabletten (meer dan 1,5 miljoen tabletten). Het is een feit van algemene bekendheid dat hard drugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend.

Daarnaast vormt het productieproces van een dergelijke grote hoeveelheid XTC-tabletten een zeer zware belasting voor het milieu doordat de bij dat productieproces vrijkomende afvalstoffen, zo is de ervaring, vaak in de natuur worden gedumpt. Bovendien kan het productieproces grote veiligheidsrisico´s voor de omgeving opleveren.

Ook draagt het bewezenverklaarde feit ertoe bij dat de naam die Nederland in de wereld heeft als "narcostaat" opnieuw wordt bevestigd.

Anderzijds stelt het hof vast dat de vastgestelde betrokkenheid van de verdachte bij het onder 1 bewezenverklaarde feit beperkt is gebleven tot het maken van afspraken met de afnemers van de pillen en het benaderen van [medeverdachte 2] voor het feitelijke transport van die pillen. Van een verdere betrokkenheid van verdachte bij dat feit is het hof niet gebleken. Daarnaast is verdachte niet eerder voor een opiumwetdelict veroordeeld en is tijdens het onderzoek ter zitting van het hof gebleken dat deze strafzaak diepe sporen heeft achtergelaten bij de verdachte en zijn gezin. De verdachte probeert maatschappelijk een nieuwe start te maken doordat hij samen met een compagnon een eigen bedrijf heeft opgestart. Het hof ziet dit als een positieve ontwikkeling.

Overschrijding van de redelijke termijn

Van de zijde van de verdachte is het verweer gevoerd dat het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van de verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn is geschonden, welke overschrijding, aldus de raadsman, bij een eventuele strafoplegging verdisconteerd moet worden.

Met de raadsman is het hof van oordeel dat in deze strafzaak de redelijke termijn van artikel 6 EVRM is geschonden omdat tussen het instellen van het hoger beroep door de raadsman op 19 juni 2003 en de uitspraak in hoger beroep op 11 november 2005, een periode van 2 jaar en bijna 5 maanden is verstreken, terwijl de afhandeling van het hoger beroep in beginsel binnen een termijn van twee jaren dient te geschieden.

Het hof is niet gebleken van feiten of omstandigheden die deze overschrijding rechtvaardigen. Deze overschrijding van de redelijke termijn zal het hof compenseren door in plaats van een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren, de hierna te bepalen gevangenisstraf op te leggen.

Beslag

De hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zullen worden teruggegeven aan verdachte.

Vordering gevangenneming

Ter terechtzitting van het hof van 28 oktober 2005 heeft de advocaat-generaal de gevangenneming van verdachte gevorderd. De verdachte en zijn raadsman zijn in de gelegenheid geweest zich over deze vordering uit te laten.

Uit de omstandigheid dat het hof het onder 1 ten laste gelegde bewezen acht, blijkt van ernstige bezwaren tegen verdachte. Echter, het hof acht geen grond voor het geven van een bevel gevangenneming aanwezig.

Van gevaar voor vlucht, vrees voor herhaling of onderzoeksbelang is naar het oordeel van het hof geen sprake.

Met betrekking tot de grond van - kort gezegd - twaalf jaar en geschokte rechtsorde overweegt het hof het volgende.

Weliswaar betreft het bewezen verklaarde feit een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van twaalf jaar of meer is gesteld, maar het hof is van oordeel dat niet is voldaan aan het vereiste dat door dit feit de rechtsorde thans ernstig is geschokt. Het openbaar ministerie heeft de strafzaak in hoger beroep eerst lange tijd na het - ook door de officier van justitie - instellen van het hoger beroep, ter terechtzitting aanhangig gemaakt. Al die tijd is verdachte vanaf 19 september 2002 in vrijheid geweest na een veroordeling door de rechter in eerste aanleg tot een gevangenisstraf van zeven jaren. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat er thans geen sprake meer is van een ernstig geschokte rechtsorde, die als een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid kan worden aangemerkt welke de onverwijlde vrijheidsbeneming vordert.

De vordering van de advocaat-generaal tot gevangenneming van verdachte zal derhalve worden afgewezen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 2(oud) en 10(oud) van de Opiumwet en artikel 47 en 63 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen, dat verdachte het onder 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart dat het onder 1 bewezenverklaarde oplevert:

Medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A (oud), van de Opiumwet gegeven verbod.

Verklaart verdachte deswege strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) jaren en 10 (tien) maanden.

Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.

Gelast de teruggave aan verdachte van de inbeslaggenomen voorwerpen, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten:

- telefoontoestel motorola V70 (GSM en cpi met puk-code kaart) - telefoontoestel KPN Swing 400 (GSM) - telefoontoestel MOTOROLA WAP (GSM) - telefoontoestel Call max 0660159029 (incl. gebruiksaanwijzing) - telefoontoestel Call max 0660159036 (incl. gebruiksaanwijzing) - telefoontoestel Buzzer type Brooklyn 12 - telefoontoestel SAMSUNG (GSM) - telefoontoestel MOTOROLA Buzzer.

Wijst af de vordering tot gevangenneming.

Aldus gewezen door

mr. J.A. van Zon, voorzitter,

mrs. P.T. Gründemann en A.C. Otten, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,

en op 11 november 2005 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

??

??

??

??

- 14 - 20-003397-03