Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2005:AT2497

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
23-02-2005
Datum publicatie
29-03-2005
Zaaknummer
99/02546
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2008:BC2599, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

De belanghebbende houdt zich primair bezig met de inkoop, verkoop en distributie van aardgas. Daarnaast incasseert de belanghebbende ten behoeve van onder andere enkele gemeenten en waterschappen diverse heffingen. Zij ontvangt hiervoor van hen een vergoeding, de zogenoemde meeliftvergoeding. Ter zake van al haar vorenvermelde activiteiten is de belanghebbende ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB 1968. Over het onderhavige tijdvak heeft de belanghebbende een bedrag van fl. 3.501.610,= als door haar verschuldigde omzetbelasting op aangifte voldaan. Hierin is begrepen een bedrag van fl. 71.717,13 aan omzetbelasting dat door haar in dat tijdvak aan onderscheidenlijk de gemeenten X en M en de waterschappen Y en Q in rekening is gebracht ter zake van door dezen aan de belanghebbende verschuldigde meeliftvergoedingen ad in totaal fl. 409.812,10. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

I. Heeft de belanghebbende op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, recht op overeenkomstige toepassing van de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel j, onder 2°, van de Wet OB 1968 ter zake van de door haar aan de onder 2.2 vermelde gemeenten en waterschappen in rekening gebrachte meeliftvergoedingen, voor zover het 'de eigenlijke incasso' van de meegelifte heffingen betreft?

II. Zo vraag I bevestigend moet worden beantwoord: staat artikel 37 van de Wet OB 1968 aan de door de belanghebbende verlangde teruggaaf in de weg?

Wetsverwijzingen
Wet op de omzetbelasting 1968 11
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N 2005/32.3.11
FutD 2005-0639 met annotatie van Fiscaal up to Date
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

BELASTINGKAMER

Nr. 99/02546

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de naamloze vennootschap X Holding N.V. te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Grote ondernemingen Z van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de na deze achtereenvolgens ten aanzien van de belanghebbende bevoegde inspecteurs, te weten het Hoofd van de eenheid Grote ondernemingen ZZ en de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel ZZZ van die dienst, aan te duiden als: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift tegen het bedrag dat door haar over het tijdvak januari 1999 als omzetbelasting op aangifte is voldaan.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Op 26 februari 1999 heeft de belanghebbende als door haar over het tijdvak januari 1999 verschuldigde omzetbelasting een bedrag van fl. 3.501.610,= op aangifte voldaan. Het hiertegen door haar bij brief van 31 maart 1999 -door de Inspecteur ontvangen op 1 april 1999- gemaakte bezwaar is door de Inspecteur bij uitspraak van 23 juli 1999 afgewezen. Tegen die uitspraak is de belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van de belanghebbende een recht geheven van fl. 85,= (€ 38,57). De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden.

1.2. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 11 maart 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer mr drs B, als gemachtigde van de belanghebbende, tot bijstand vergezeld van de heren mr M en mr P, allen verbonden aan Q & Q Belastingadviseurs, alsmede, namens de Inspecteur, de heer mr E, bijgestaan door de heer mr P, beiden verbonden aan vorengenoemd onderdeel van de rijksbelastingdienst.

De belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota met vier bijlagen overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. De pleitnota wordt met instemming van partijen geacht te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bijlagen 1, 3 en 4 bij deze pleitnota, doch dat hij zich in zijn verdediging geschaad voelt door overlegging van bijlage 2 bij deze pleitnota (kopieën van de hierna onder 2.16 te vermelden uitspraken van het Hoofd van de eenheid Grote ondernemingen Breda van de rijksbelastingdienst van 26 november 1999). Voorts heeft de belanghebbende zonder bezwaar van de Inspecteur een kopie overgelegd van een faxbericht van het Centrum voor proces- en productontwikkeling van de rijksbelastingdienst te Utrecht aan de heer P voornoemd van 27 november 2000. Voorafgaand aan deze zitting heeft de Inspecteur aan het Hof op 8 maart 2002 een faxbericht met twee bijlagen gezonden. Het Hof heeft de belanghebbende te dezer zitting een kopie van deze stukken verstrekt, met betrekking tot welke stukken de belanghebbende vervolgens heeft verklaard dat deze tot de stukken van het geding mogen behoren. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de belanghebbende. De belanghebbende heeft verklaard tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage geen bezwaar te hebben. Voorts heeft de Inspecteur te dezer zitting met instemming van de belanghebbende acht stukken -waaronder de hierna onder 2.4, 2.5, 2.8, 2.9 en 2.10 vermelde brieven en het onder 2.6 vermelde verslag-in kopie overgelegd.

1.3. Naar aanleiding van het tijdens de vorenvermelde mondelinge behandeling door het Hof tot de Inspecteur gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken -waarbij het Hof de Inspecteur tevens uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over de als bijlage 2 bij de pleitnota van de belanghebbende overgelegde stukken-, heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden, waarbij het bepaalde in artikel 14, eerste lid, onderdeel 2(, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken overeenkomstige toepassing heeft gevonden.

1.4. De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 29 januari 2004 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord als gemachtigde van de belanghebbende de heer B, tot bijstand vergezeld van de heer M, alsmede, namens de Inspecteur, de heer E, allen voornoemd.

De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de belanghebbende.

1.5. Het Hof rekent alle vorenvermelde pleitnota's tot de stukken van het geding.

2. Vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de beide zittingen, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast:

2.1. De belanghebbende houdt zich primair bezig met de inkoop, verkoop en distributie van aardgas. Ter zake van de door haar verrichte leveringen brengt zij periodiek aan haar afnemers voorschotten in rekening en zendt zij één maal per jaar aan dezen een eindafrekening op basis van het werkelijke verbruik. Daarnaast incasseert de belanghebbende ten behoeve van onder andere enkele gemeenten en waterschappen diverse heffingen. Zij ontvangt hiervoor van hen een vergoeding, de zogenoemde meeliftvergoeding. Ter zake van al haar vorenvermelde activiteiten is de belanghebbende ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968).

2.2. Over het onderhavige tijdvak heeft de belanghebbende een bedrag van fl. 3.501.610,= als door haar verschuldigde omzetbelasting op aangifte voldaan. Hierin is begrepen een bedrag van fl. 71.717,13 aan omzetbelasting dat door haar in dat tijdvak aan onderscheidenlijk de gemeenten X en M en de waterschappen Y en Q in rekening is gebracht ter zake van door dezen aan de belanghebbende verschuldigde meeliftvergoedingen ad in totaal fl. 409.812,10.

2.3. Beide partijen hebben tijdens de tweede mondelinge behandeling eensluidend verklaard dat de onder 2.2 genoemde gemeenten en waterschappen voor wat betreft het heffen en innen van de onder 2.1 bedoelde heffingen niet als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB 1968 zijn aan te merken.

2.4. In de brief van 27 februari 1975, met kenmerk B74/22520, van de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) aan het Zuiveringsschap Oostelijk Gelderland is, voor zover te dezen relevant, het volgende vermeld:

'(...) ten aanzien van de door de N.V. Waterleiding Maatschappij Oostelijk Gelderland te Doetinchem te uwen behoeve verrichte werkzaamheden verband houdend met de heffing van zgn. zuiveringslasten, deel ik u het volgende mede.

Gelet op de bevindingen bij het te dezen ingestelde onderzoek heb ik de Inspecteur der invoerrechten en accijnzen te Winterswijk gemachtigd ter zake een regeling te treffen, ingevolge welke een gedeelte van de door voornoemde vennootschap aan u in rekening gebrachte bedragen - te weten het gedeelte dat geacht kan worden betrekking te hebben op de eigenlijke inningswerkzaamheden van de door u aan afvalwaterlozers opgelegde heffingen - op de voet van artikel 11, letter j, van de Wet op de omzetbelasting 1968 niet aan omzetbelasting wordt onderworpen. (...).'.

2.5. In de brief van 9 oktober 1979, met kenmerk 277-20536, van de Staatssecretaris aan N.V. Waterleidingmaatschappij Gelderland is, voor zover te dezen relevant, het volgende vermeld:

'(...) De door u voor diverse waterbeheerders verrichte werkzaamheden inzake de heffing en inning van waterzuiveringslasten omvatten niet alleen het incasseren van de zuiveringslasten zelf doch ook alle administratieve verrichtingen die noodzakelijk zijn om te komen tot de heffing en tevens een aantal verrichtingen indien de betaling daarvan niet direct geschiedt.

Nu ter zake van dit samenstel van prestaties één vergoeding wordt ontvangen doet zich de vraag voor of dit samenstel kan worden aangemerkt als één dienst en zo ja, of deze kan worden aangemerkt als het incasseren van geldvorderingen, zodat ter zake daarvan vrijstelling van omzetbelasting kan worden genoten.

Gelet op de zich ter zake voordoende omstandigheden kan naar mijn oordeel echter niet worden gesteld dat de prestatie van de incasso van de heffing zo sterk overheerst dat dit samenstel van prestaties als totaal kan worden beschouwd als het incasseren van geldvorderingen. In verband hiermede kan niet worden gesproken van een vrijgestelde dienst, zodat ter zake normaal omzetbelasting is verschuldigd. Ik moge u ter zake mede verwijzen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 22 december 1976 onder nr. 18102 (BNB 1977, 26).

Gezien het vorenstaande had de inspecteur der invoerrechten en accijnzen te Arnhem zich op het standpunt kunnen stellen dat de gehele vergoeding belast diende te worden. Het ontmoet bij mij overigens vooralsnog geen bezwaar dat de gedragslijn van voornoemde inspecteur, inhoudende dat dat deel van de vergoeding dat betrekking heeft op de eigenlijke incasso van de zuiveringslasten onder de vrijstelling van omzetbelasting wordt gebracht, wordt gecontinueerd.

(...)

Tenslotte zij opgemerkt dat maatregelen zijn getroffen om de eenheid van opvatting in deze bij de onderscheidene inspecteurs te bevorderen.'.

2.6. In een tot de stukken behorend verslag van een zogenoemde dienstvergadering van de rijksbelastingdienst, welk verslag ongedateerd is, is het volgende, voor zover te dezen relevant, vermeld:

'5. Heffing van omzetbelasting t.a.v. werkzaamheden m.b.t. de heffing en inning van zuiveringslasten.

In deze inspectie zijn een tweetal ondernemers gevestigd welke zich in opdracht van waterschappen belasten met het tegen vergoeding verrichten van werkzaamheden inzake de heffing en inning van zuiveringslasten. Deze werkzaamheden zijn gedeeltelijk van administratieve aard (mutaties in gegevens, vervaardigen van aanslagen, maken van kohierlijsten, verzenden van aanslagen), voor het overige omvatten zij de incasso van aanslagen en de afdracht van de desbetreffende gelden aan de waterbeheerders.

In het verleden is in deze inspectie het standpunt ingenomen dat - gezien de verhouding tussen de werkzaamheden als hiervoor omschreven - de prestatie als geheel was aan te merken als een vrijgestelde prestatie als bedoeld in artikel 11, letter j, van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (zoals deze bepaling luidde vóór 1 januari 1979).

Na kennisneming van het standpunt ter zake van de Staatssecretaris van Financiën, neergelegd in zijn aan de N.V. Waterleidingmaatschappij Gelderland te Velp gerichte brief d.d. 9 oktober 1979, nr. 277-10536, heb ik mijn eerder ingenomen standpunt herzien en aan belanghebbenden medegedeeld dat afdracht van omzetbelasting over de door hen ter zake van de heffing en inning van zuiveringslasten in rekening gebrachte vergoeding in het vervolg diende plaats te vinden. Als overweging gold daarbij dat de inning (of incasso) van de geldvordering in het totaal van werkzaamheden niet een zodanig overheersende rol speelde, dat daardoor de gehele prestatie kon delen in de vrijstelling van artikel 11 (1), letter j, 2e, van meergenoemde wet.

Thans bereiken mij van de zijde van belanghebbenden mededelingen dat het door mij ingenomen standpunt door een aantal inspecties niet wordt gedeeld; met name zou het deel van de vergoeding, betrekking hebbende op de incasso, niet in de heffing worden betrokken.

Hoe wordt te dezen gehandeld in andere inspecties?

Inspectie der Invoerrechten

en Accijnzen

te 's-Hertogenbosch.

Bespreking in de dienstvergadering

De strekking van de in de vraag genoemde brief van 9 oktober 1979, nr. 277-20536 wordt door de voorzitter aan de vergadering medegedeeld. Aangezien evenbedoelde brief niet algemeen bekend is gemaakt, zijn slechts enkele deelnemers aan de vergadering met de inhoud daarvan bekend. Om die reden is bedoelde brief als bijlage (...) bij dit verslag gevoegd.

Op de vraag vanuit de vergadering of het in de brief neergelegde standpunt algemeen toepassing kan c.q. moet vinden, antwoordt de voorzitter, dat in dezen sprake is van een incidentele standpuntbepaling. Indien anderen, met een beroep op de meerbedoelde brief, een zelfde faciliteit wensen, zullen zij daartoe een verzoek moeten indienen bij het ministerie (eventueel door tussenkomst van de inspecteur). Het is overigens niet de bedoeling de tot nog toe gevormde jurisprudentie met betrekking tot complexe prestaties overboord te zetten.'.

2.7. In de brief van 25 maart 1983, met kenmerk 282-13013, van de Staatssecretaris aan het Waterschap Regge en Dinkel te Almelo is, voor zover te dezen relevant, het volgende vermeld:

'De ten behoeve van u door enige nutsbedrijven verrichte werkzaamheden inzake de heffing en de inning van waterzuiveringslasten omvatten niet alleen het incasseren van de zuiveringslasten zelf doch ook een aantal administratieve verrichtingen welke noodzakelijk zijn om te komen tot de heffing.

Nu ter zake van dit samenstel van prestaties één vergoeding wordt betaald doet zich de vraag voor of dit samenstel kan worden aangemerkt als één dienst en zo ja, of deze kan worden aangemerkt als het incasseren van geldvorderingen, zodat ter zake daarvan vrijstelling van omzetbelasting kan worden genoten.

Gelet op de zich ter zake voordoende omstandigheden kan naar mijn oordeel echter niet worden gesteld dat de prestatie van de incasso van de heffing zo sterk overheerst dat dit samenstel van prestaties als totaal kan worden beschouwd als het incasseren van geldvorderingen.

In verband hiermede kan niet worden gesproken van een vrijgestelde dienst, zodat ter zake normaal omzetbelasting is verschuldigd. Ik moge u ter zake mede verwijzen naar het arrest van de Hoge Raad van 27 december 1976, nr. 18102 (BNB 1977/26).

Gelet op het vorenstaande heeft de Inspecteur der invoerrechten en accijnzen te Enschede zich terecht op het standpunt gesteld dat de gehele vergoeding belast diende te worden. Het ontmoet bij mij echter vooralsnog geen bezwaar dat de gedragslijn, inhoudende dat dat deel van de vergoeding dat betrekking heeft op de eigenlijke incasso van de zuiveringslasten onder de vrijstelling van omzetbelasting wordt gebracht, wordt gecontinueerd. (...).'.

Het Waterschap Regge en Dinkel liftte in de periode 1982/1983 mee met in totaal zes gas-, waterleiding- of electriciteitsbedrijven.

2.8. In de brief van 25 april 1983, met kenmerk 283-5407, van de Staatssecretaris aan het Waterschap Regge en Dinkel te Almelo is, voor zover te dezen relevant, het volgende vermeld:

'Naar aanleiding van uw bovengenoemde brief en ten vervolge op mijn brief van 25 maart 1983, nr. 282-13013, deel ik u het volgende mede.

(...)

Zoals reeds is opgemerkt in genoemde brief kan ik mij ermee verenigen dat de door de Inspecteur gevolgde gedragslijn dat 89% van de vergoeding werd aangemerkt als betaling voor de kosten van zuivere inning en 11% als vergoeding voor de gemaakte administratiekosten vooralsnog kan worden gecontinueerd. Een nadere standpuntbepaling is dan ook niet nodig.'.

2.9. In de brief van de Inspecteur der invoerrechten en accijnzen te Enschede van 27 januari 1984, kenmerk 514 CB, aan het Waterschap Regge en Dinkel is het volgende, voor zover te dezen relevant, vermeld:

'Hierbij deel ik u mede dat ik mij kan verenigen met het door het Ministerie van Financiën in haar brief van 25 april 1983, kenmerk 283-5407, ingenomen standpunt dat 89% van de voor bovenbedoelde kosten van inning van de verontreinigingsheffing worden aangemerkt als incassokosten en 11% als belaste vergoeding voor gemaakte administratiekosten. (...).'.

2.10. In de brief van 25 maart 1985, met kenmerk 284-4276, van de Staatssecretaris aan de Inspecteur der invoerrechten en accijnzen te Groningen is, voor zover te dezen relevant, het volgende vermeld:

'Onder verwijzing naar uw bovengenoemde ambtsbericht doe ik u hierbij een afschift toekomen van mijn aan het Zuiveringsschap Drenthe gerichte brief. Voorts merk ik met betrekking tot de daarin vervatte beslissing nog het volgende op.

Belanghebbende, de te Assen gevestigde Waterleidingmaatschappij Drenthe N.V., neemt het standpunt in dat over de jaren 1975 tot en met 1979 in verband met de ten behoeve van het Zuiveringsschap Drenthe met betrekking tot de heffing en inning van de verontreinigingsheffing verrichte werkzaamheden geen omzetbelasting is verschuldigd. Met u ben ik van mening dat dit standpunt geen steun vindt in de wettelijke bepalingen hieromtrent. U hebt dan ook terecht ter zake aan belanghebbende op 23 december 1980 een naheffingsaanslag (...) opgelegd, te meer daar belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van de door u vóór genoemd tijdstip geopperde mogelijkheid om aan het Ministerie van Financiën het verzoek te doen om in dit geval voor wat betreft de heffing van omzetbelasting een soepeler gedragslijn te mogen hanteren.

Het feit dat belanghebbende niet meteen het door u gedane advies heeft opgevolgd, maar allereerst, principieel de mening toegedaan zijnde dat de naheffingsaanslag in strijd met de ter zake van toepassing zijnde wettelijke bepalingen, in het bijzonder artikel 11, lid 1, letter j, punt 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968, is opgelegd, een bezwaarschrift heeft ingediend, staat naar mijn oordeel niet zonder meer aan de mogelijkheid in de weg om in dezen alsnog met vrucht een beroep te doen op het Ministerie van Financiën.

Naar mij is gebleken bevindt de aan de belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag zich thans in de beroepsfase en staat als gevolg daarvan nog niet onherroepelijk vast. Evenmin kan alsdan van rechtsverwerking worden gesproken.

Tevens constateer ik dat in het onderwerpelijke geval het gelijkheidsbeginsel in het geding is. Dit blijkt onder meer uit het feit dat het Gerechtshof te Leeuwarden, alvorens in deze kwestie uitspraak te doen, aan belanghebbende de dringende suggestie heeft gedaan om zich hiervoor tot de Staatssecretaris van Financiën te wenden alsmede uit hetgeen u hieromtrent in uw ambtsbericht opmerkt. In verband met dat gelijkheidsbeginsel merk ik nog op dat ik op 25 maart 1983 in een vergelijkbaar geval dezelfde beslissing heb genomen.

Onder de gegeven omstandigheden komt het mij redelijk voor de ter zake opgelegde naheffingsaanslag te verminderen met een nader te bepalen bedrag aan op de eigenlijke incasso van de verontreinigingsheffing betrekking hebbende omzetbelasting.'.

2.11. In de brief van 1 juli 1998, met kenmerk VB 96/1802, van de Staatssecretaris aan VB Belastingadviseurs inzake Waterschap Regge en Dinkel is, voor zover te dezen relevant, het volgende vermeld:

'(...)

In uw brief verzoekt u namens het Waterschap Regge en Dinkel (hierna het waterschap) om een standpuntbepaling inzake de heffing van omzetbelasting ten aanzien van zogenaamde meeliftvergoedingen. Uw brief heeft betrekking op de relatie tussen het waterschap en de NV EDON (hierna EDON). De Belastingdienst/Grote Ondernemingen te Almelo heeft onder mijn aandacht gebracht dat de door u geschetste problematiek tevens speelt in de relatie tussen het waterschap en de Waterleidingmaatschappij Overijssel (hierna waterleidingmaatschappij).

Uit uw brief en de informatie van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen Almelo is mij het volgende gebleken. Door het waterschap wordt van ingezetenen en huishoudelijke vervuilers een belasting geheven. Ter zake van deze belasting worden geen afzonderlijke aanslagbiljetten verzonden, maar wordt gebruik gemaakt van de door EDON dan wel de waterleidingmaatschappij te verzenden (periodieke) nota's. In dat verband wordt de verschuldigde belasting door het desbetreffende energie- c.q. waterleidingbedrijf vermeld op de door hen te verzenden nota ter zake van hun eigen prestatie. De belasting wordt door de EDON en de waterleidingmaatschappij ontvangen en doorbetaald aan het waterschap. Voor dit zogenaamde meeliften wordt een vergoeding in rekening gebracht aan het waterschap.

In mijn brief van 25 maart 1983 kenmerk 282-13013 heb ik mij op het standpunt gesteld dat in een situatie als hierboven omschreven niet kan worden gesteld dat de prestatie van de incasso van de heffing zo sterk overheerst dat dit samenstel van prestaties kan worden beschouwd als het incasseren van geldvorderingen. In verband hiermede heb ik geoordeeld dat niet kan worden gesproken van een vrijgestelde dienst, zodat terzake normaal omzetbelasting is verschuldigd. Ik heb echter goedgekeurd dat de gedragslijn, inhoudende dat dat deel van de vergoeding dat betrekking heeft op de eigenlijke incasso van de zuiveringslasten onder de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter j ten tweede van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna de wet) wordt gebracht, werd gecontinueerd.

Op grond daarvan is tot op heden goedgekeurd dat 89% van de in rekening gebrachte vergoeding wordt aangemerkt als betaling voor de kosten van zuivere inning en aldus deelt in de vrijstelling en 11% van de vergoeding geldt als betaling voor de gemaakte administratiekosten waarover op normale wijze omzetbelasting verschuldigd is.

Op 16 september 1992 zijn door de Hoge Raad een tweetal arresten gewezen (rolnummers 27095 en 27523) waarin de belastbaarheid van de prestatie bestaande uit het meeliften van verontreinigingsheffingen op de nota's van een waterleidingbedrijf c.q. een gas- en waterdistributiebedrijf aan de orde is gekomen.

De Hoge Raad heeft het oordeel van het Hof bevestigd dat sprake is van een als één prestatie aan te merken samenstel van onderling samenhangende en als eenheid te beschouwen werkzaamheden waarbij de inningswerkzaamheden die binnen de administratie van de dienstverlenende vennootschap geen zelfstandige verwerking vinden, een zodanig ondergeschikte betekenis hebben dat zij volledig opgaan in het samenstel zonder daaraan het karakter van inningswerkzaamheden te geven. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de in artikel 11 van de wet bedoelde vrijstelling van de belasting voor de handeling bestaande uit het innen van vorderingen beperkt blijft tot de normale inningswerkzaamheden. Nu de werkzaamheden ten aanzien van het meeliften meer omvatten dan zuivere inningswerkzaamheden, is de vrijstelling niet van toepassing, aldus de Hoge Raad.

Het bovenstaande heeft mij aanleiding gegeven de goedkeuring zoals neergelegd in mijn brief van 25 maart 1983 kenmerk 282-13013 in te trekken. Op de diensten die energie- c.q. waterleidingbedrijven verlenen aan waterschappen bestaande uit het zogenaamde meeliften op de nota's van energie- c.q. waterleidingbedrijven van de waterschaps- c.q. zuiveringslasten is de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel j, ten tweede van de wet niet meer, ook niet gedeeltelijk, van toepassing. Met ingang van 1 januari 2000 is over de vergoeding die door de energie- c.q. waterleidingbedrijven in rekening wordt gebracht naar het normale tarief omzetbelasting verschuldigd.'.

2.12. In de brief van 6 juli 1998, met kenmerk VB 98/1489, van de Staatssecretaris aan de vakgroepcoördinatoren omzetbelasting van de rijksbelastingdienst is, voor zover te dezen relevant, het volgende vermeld:

'Van diverse zijden hebben mij vragen bereikt omtrent het zogenaamde meeliften van heffingen op nota's van energie- of waterleidingbedrijven. Terzake merk ik het volgende op.

Door waterschappen, heemraadschappen, zuiveringschappen en soortgelijke instanties wordt van ingezetenen en huishoudelijke vervuilers een belasting geheven. Ter zake van deze belasting worden geen afzonderlijke aanslagbiljetten verzonden, maar wordt gebruik gemaakt van de door derden, veelal energie- of waterleidingbedrijven te verzenden (periodieke) nota's. In dat verband wordt de verschuldigde belasting door het desbetreffende energie- of waterleidingbedrijf vermeld op de te verzenden nota ter zake van hun eigen prestatie. De belasting wordt door voornoemde bedrijven ontvangen en doorbetaald aan de schappen. Voor dit zogenaamde meeliften wordt een vergoeding in rekening gebracht aan het schap. Vergelijkbare situaties kunnen zich voordoen bij het heffen van gemeentelijke belastingen.

In mijn brief van 25 maart 1983 kenmerk 282-13013 heb ik mij op het standpunt gesteld dat in een situatie als hierboven omschreven niet kan worden gesteld dat de prestatie van de incasso van de heffing zo sterk overheerst dat dit samenstel van prestaties kan worden beschouwd als het incasseren van geldvorderingen. In verband hiermede heb ik geoordeeld dat niet kan worden gesproken van een vrijgestelde dienst, zodat terzake normaal omzetbelasting is verschuldigd. Ik heb echter goedgekeurd dat de gedragslijn, inhoudende dat dat deel van de vergoeding dat betrekking heeft op de eigenlijke incasso van de zuiveringslasten onder de vrijstelling van omzetbelasting wordt gebracht werd gecontinueerd. Op grond daarvan is tot op heden goedgekeurd dat 89% van de in rekening gebrachte vergoeding wordt aangemerkt als betaling voor de kosten van zuivere inning en aldus deelt in de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter j, ten tweede van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna de wet) en 11% van de vergoeding geldt als betaling voor de gemaakte administratiekosten waarover op normale wijze omzetbelasting verschuldigd is.

Op 16 september 1992 zijn door de Hoge Raad een tweetal arresten gewezen (rolnummers 27095 en 27523) waarin de belastbaarheid van de prestatie bestaande uit het meeliften van verontreinigingsheffingen op de nota's van een waterleidingbedrijf c.q. een gas- en waterdistributiebedrijf aan de orde is gekomen.

De Hoge Raad heeft het oordeel van het Hof bevestigd dat sprake is van een als één prestatie aan te merken samenstel van onderling samenhangende en als eenheid te beschouwen werkzaamheden waarbij de inningswerkzaamheden die binnen de administratie van de dienstverlenende vennootschap geen zelfstandige verwerking vinden, een zodanig ondergeschikte betekenis hebben dat zij volledig opgaan in het samenstel zonder daaraan het karakter van inningswerkzaamheden te geven. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de in artikel 11 van de wet bedoelde vrijstelling van de belasting voor de handeling bestaande uit het innen van vorderingen beperkt blijft tot de normale inningswerkzaamheden. Nu de werkzaamheden ten aanzien van het meeliften meer omvatten dan zuivere inningswerkzaamheden, is de vrijstelling niet van toepassing, aldus de Hoge Raad.

Inmiddels is mij gebleken dat de arresten van de Hoge Raad in enkele gevallen hebben geleid tot een wijziging in de tot dan gevolgde gedragslijn, tengevolge waarvan de desbetreffende meeliftvergoedingen volledig in de heffing zijn dan wel zullen worden betrokken. Hierop hebben enkele belanghebbenden zich tot mij gewend met vragen omtrent de aanpassing van de gedragslijn.

Een en ander heeft mij aanleiding gegeven de goedkeuring zoals neergelegd in mijn brief van 25 maart 1983 kenmerk 282-13013 met ingang van 1 januari 2000 in te trekken. Op de diensten die energie- c.q. waterleidingbedrijven verlenen aan waterschappen, zuiveringschappen, heemraadschappen of gemeenten bestaande uit het zogenaamde meeliften op de nota's van energie- c.q. waterleidingbedrijven van de waterschaps-, heemraadschaps- of zuiveringslasten, dan wel gemeentelijke heffingen is de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel j, ten tweede van de wet niet meer, ook niet gedeeltelijk, van toepassing. Met ingang van 1 januari 2000 is over de vergoeding die energie- c.q. waterleidingbedrijven ter zake in rekening brengen naar het normale tarief omzetbelasting verschuldigd, tot aan deze datum geldt derhalve een overgangstermijn.

Ik verzoek u in voorkomende gevallen met het bovenstaande rekening te houden.'.

2.13. Naar aanleiding van de onder 2.12 vermelde brief van de Staatssecretaris heeft het Hoofd van de eenheid Ondernemingen

's-Hertogenbosch van de rijksbelastingdienst aan de desbetreffende, onder zijn bevoegdheid ressorterende, belastingplichtigen de volgende brief van 28 juli 1998 gestuurd, die, voor zover te dezen relevant, luidt als volgt:

'(...)

De staatssecretaris van Financiën heeft in een brief van 25 maart 1983 (kenmerk 282-13013) goedgekeurd dat 89% van de hierboven vermelde vergoeding wordt aangemerkt als betaling voor de kosten van zuivere inning en dus onder de vrijstelling van omzetbelasting (artikel 11 lid 1 letter j van de Wet op de omzetbelasting 1968) kan vallen. De resterende 11% van de vergoeding geldt als betaling voor gemaakte administratiekosten, waarover normaal omzetbelasting verschuldigd is.

In 1992 heeft de Hoge Raad een tweetal arresten gewezen (...)

De staatssecretaris heeft mij laten weten dat deze uitspraken moeten leiden tot een wijziging van de tot nu toe gevolgde gedragslijn. Hij zal daartoe de goedkeuring uit de brief van 25 maart 1983 met ingang van 1 januari 2000 intrekken. Met ingang van 1 januari 2000 is over de gehele vergoeding die energie- en waterleidingbedrijven aan u in rekening brengen vanwege de op hun nota's meeliftende belasting omzetbelasting verschuldigd naar het algemene tarief. Tot aan deze datum geldt een overgangstermijn.

Met deze brief wil ik u als (vermoedelijk) afnemer van de diensten van de energie- of waterleidingbedrijven tijdig informeren over de wijziging, die door u als kostenverhogende factor zal worden ervaren.'.

2.14. Bij brief van 18 augustus 1998, kenmerk 40104, schrijft de Inspecteur aan N.V. Waterbedrijf Gelderland, voor zover te dezen relevant, het volgende:

'(...) Het bovengenoemde bedrijfsgesprek is vastgelegd middels een brief van 9 januari 1996, kenmerk 104bedr.

In punt 3 van die brief gaat het over meeliften van zuiveringslasten op de waternota.

Het volgende wordt in de brief gesteld.

Op 16 december 1992 heb ik WMG een brief geschreven met de mededeling dat, naar aanleiding van een uitspraak van de Hoge

Raad van 16-9-1992, het meeliften van zuiveringslasten voor WMG een belaste dienst is. De vrijstelling van artikel 11-1-j van de wet Omzetbelasting is niet van toepassing. Gelet op het feit dat de overeenkomst tussen WMG en het Zuiveringschap Rivierenland te Tiel eerst met ingang van 31-12-1995 afliep gaat de afspraak in per 1-1-1996.

Ook voor wat betreft het meeliften van de "ingezetenenomslag" is de vergoeding die WMG hiervoor ontvangt met omzetbelasting belast.

Tijdens ons gesprek overhandigde U mij een gedeelte van een brief van VB Belastingadviseurs van 31-10-1995, gericht aan het Ministerie van Financiën, waarin deze problematiek werd aangekaart. Ik heb vervolgens telefonisch kontakt opgenomen met de Directie Verbruiksbelastingen van het ministerie. De brief was in januari 1996 nog niet beantwoord.

Met de heer (...) van het ministerie werd afgesproken dat bij beantwoording van de betreffende brief een afschift aan mij zou worden toegezonden.

Met U is toendertijd afgesproken dat mijn brieven van 16 december 1992 en 8 september 1994 gehandhaafd blijven. WMG zal per 1-1-1996 omzetbelasting in rekening brengen.

Mocht het antwoord van het ministerie tot een andere uitleg leiden zou ik op mijn standpunt terugkomen.

Op 1 juli 1998 heeft het ministerie van Financiën mij het volgende meegedeeld.

De problematiek inzake meeliftvergoedingen is van diverse zijden aan het ministerie voorgelegd.

Op de diensten die energie- c.q. waterleidingbedrijven verlenen aan waterschappen c.q. zuiveringschappen bestaande uit het zogenaamde meeliften op de nota's van energie- c.q. waterleidingbedrijven van de waterschaps- c.q. zuiveringslasten is de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel j, ten tweede van de wet niet meer, ook niet gedeeltelijk, van toepassing.

Met ingang van 1 januari 2000 is over de vergoeding die door de energie- c.q. waterleidingbedrijven in rekening wordt gebracht naar het normale tarief omzetbelasting verschuldigd.

Gelet op bovenstaand gegeven mag U de gevolgde gedragslijn van vóór 1-1-96 toepassen tot 1-1-2000. Dit houdt het volgende in:

* Een gedeelte van de vergoeding, die aan het zuiveringschap in rekening is gebracht, is vrijgesteld van omzetbelasting;

* aangezien U, op grond van gemaakte afspraken, omzetbelasting in rekening hebt gebracht, kunt U, middels het afgeven van credit-facturen aan het zuiveringschap, deze omzetbelasting middels de aangifte weer in aftrek brengen;

* (...)

(...).'.

2.15. Bij brief van 18 januari 1999, kenmerk 4-40104 WG, schrijft de Inspecteur aan VB/Deloitte & Touche Belastingadviseurs inzake Waterbedrijf Gelderland, voor zover te dezen relevant, het volgende:

'(...)

Onderwerp van gesprek was de heffing van omzetbelasting in relatie tot het zogenaamde meeliften van zuiveringslasten op de waternota. Dit in het bijzonder met betrekking tot de mogelijke consequenties van het op 16-9-1992 door de Hoge Raad gewezen arrest.

Het ministerie van Financiën heeft op 1-7-1998 een standpunt kenbaar gemaakt omtrent de in de praktijk ontstane problematiek als gevolg van het arrest e.d. Op basis van het thans geldende beleid geldt een overgangsregeling toto 1-1-2000. De overgangsregeling impliceert dat de in het verleden goedgekeurde regeling tot genoemde datum kan worden voortgezet.

Door een fusie van het Waterbedrijf Midden Gelderland (WMG) en het Waterbedrijf Oostelijk Gelderland (WOG) is het Waterbedrijf Gelderland ontstaan.

De in het verleden goedgekeurde regeling bleek bij het WMG anders te zijn dan bij het WOG.

Afgesproken is dat deze twee regelingen tot 1-1-2000 blijven gehandhaafd.

(...)

De volgende afspraak is gemaakt.

Met ingang van 1-1-1996 heeft WMG de vergoeding voor het meeliften volledig met omzetbelasting belast conform mijn brief van 8-9-1994.

De overgangsregeling impliceert dat de in het verleden goedgekeurde regeling tot 1-1-2000 kan worden voortgezet. Dit houdt in dat de vanaf 1996 door WMG aan het zuiveringschap in rekening gebrachte omzetbelasting voor het meeliften voor 40% door middel van het uitschrijven van een creditnota kan worden teruggedraaid. (...).'.

2.16. De N.V. Waterleidingmaatschappij Noord-West Brabant te Breda heeft bij de voor haar te dien tijde bevoegde inspecteur, het Hoofd van de eenheid Grote ondernemingen Breda van de rijksbelastingdienst, bij brief van 1 november 1999 bezwaar gemaakt tegen de door haar op aangifte voldane omzetbelasting over de jaren 1994 tot en met 1998. In deze brief schrijft voornoemde vennootschap, voor zover te dezen relevant, het volgende:

'(...) In zijn brief van 6 juli 1998 aan Vakgroepcoördinatoren omzetbelasting refereert de staatssecretaris van Financiën aan zijn brief van 25 maart 1983, kenmerk 282-13013.

(...)

Omdat een dergelijke splitsing in de praktijk niet eenvoudig te maken is, heeft de staatssecretaris goedgekeurd, dat 89% van de vergoeding aan het incasseren van de geldvorderingen kan worden toegerekend en de resterende 11% aan het administreren van de vorderingen en betalingen, waarbij alleen over deze laatste BTW verschuldigd is.

Doordat WNW Brabant niet met het bestaan van deze goedkeuring bekend was, heeft zij tot op heden steeds over de volle vergoeding BTW voldaan. Thans wenst zij alsnog een beroep te doen op deze goedkeuring.

(...).'.

Bij uitspraken van 26 november 1999 heeft voornoemde inspecteur deze bezwaren met betrekking tot de jaren 1995, 1996 en 1998 ingewilligd, terwijl hij deze bezwaren met betrekking tot de jaren 1994 en 1997 niet-ontvankelijk heeft verklaard, doch daaraan bij ambtshalve verleende vermindering volledig is tegemoet gekomen. In zijn aan het Hof gerichte brief van 12 april 2002 schrijft de Inspecteur dat in het desbetreffende dossier geen nadere stukken aanwezig zijn en dat hij via het ministerie van Financiën heeft begrepen dat het (ambtshalve) verlenen van voornoemde verminderingen op een vergissing berust.

2.17. Bij het onder 1.2 vermelde, door de belanghebbende tijdens de eerste zitting in kopie overgelegde faxbericht van het Centrum voor proces- en productontwikkeling van de rijksbelastingdienst van 27 november 2000 behoort een notitie, getiteld 'De heffing van omzetbelasting over de meeliftvergoeding'. Deze notitie luidt, voor zover te dezen relevant, als volgt:

'De historie op hoofdlijnen

1. In de eerste helft van de jaren tachtig heeft de Directie verbruiksbelastingen in een drietal gevallen naar aanleiding van een voorstel van de inspecteur deze gemachtigd om de meeliftvergoeding op de door die inspecteur voorgestelde wijze te splitsen in een vrijgesteld en een belast deel. Die beslissingen zijn niet gepubliceerd; evenmin werden die beslissingen binnen de Belastingdienst bekend gemaakt.

2. In de loop van de jaren hebben waterschappen aan de voor hen bevoegde inspecteur verzocht de meeliftvergoeding geheel of gedeeltelijk te mogen vrijstellen. Op die verzoeken is door de eenheden uiteenlopend beslist. Een aantal verzoeken is afgewezen. Bij de verzoeken die zijn gehonoreerd loopt de wijze van splitsing sterk uiteen.

Enkele gevallen zijn aan de rechter voorgelegd, waarbij onder meer een beroep is gedaan op het gelijkheidsbeginsel. In alle gevallen is de inspecteur in het gelijk gesteld.

3. In 1992 heeft de Hoge Raad beslist dat de meeliftvergoeding een vergoeding was voor een onsplitsbare prestatie die aan het algemene tarief was onderworpen. Naar aanleiding van dat arrest hebben de eenheden de getroffen regelingen ingetrokken met een enigszins uiteenlopende maar steeds relatief korte overgangstermijn.

4. In de drie onder 1 genoemde gevallen duurde het overleg over de overgangsregeling lang. Belanghebbenden betoogden dat in hun geval het ministerie had ingestemd met de regeling zodat de inspecteur deze niet eigenmachtig kon intrekken. De betrokken inspecteurs hebben vervolgens de kwestie aan de Directie verbruiksbelastingen voorgelegd die in 1998 aan de betrokken waterschappen heeft medegedeeld dat de regelingen werden beëindigd. In die brieven werd tevens een overgangsregeling getroffen voor belanghebbenden. Omdat intussen was gebleken dat ook andere inspecteurs in het verleden een regeling hadden getroffen is en niet duidelijk was of alle regelingen waren ingetrokken en zo ja welke overgangsregeling was getroffen, is een brief aan de eenheden gezonden waarin de tekst van de die brieven was opgenomen.

Uit een recent onderzoek van de Unie van Waterschappen is gebleken dat ongeveer de helft van de waterschappen de meeliftvergoeding heeft mogen splitsen; de periode dat de regeling gold, loopt sterk uiteen. Ook de Belastingdienst heeft een inventarisatie gehouden. De uitkomsten wijken af onder meer omdat anders dan bij het onderzoek van de Unie is uitgegaan van de op dat moment nog bestaande waterschappen. Worden de effecten van de verschillen in benadering buiten beschouwing gelaten, dan lijken de uitkomsten redelijk overeen te komen.

De lopende bezwaarschriften

De waterschappen stellen dat;

* de regeling (splitsing van de vergoeding) alsnog met terugwerkende kracht moet kunnen worden toegepast ongeacht of een waterschap in het verleden daarvan gebruik heeft gemaakt.

* de overgangsregeling voor alle waterschappen dient te gelden ;

Commentaar op de stellingen van de waterschappen

a. De terugwerkende kracht

Ten aanzien van het verleden zijn belanghebbenden (...) niet ontvankelijk in hun bezwaar. (...) Gelet op de jurisprudentie is terecht omzetbelasting in rekening gebracht. (...)

Daarnaast wordt nog opgemerkt dat nu de wijze van splitsing (...) uiteenliep, het niet mogelijk is een beroep te doen op een bepaald percentage van de meeliftvergoeding dat voor toepassing van de vrijstelling in aanmerking zou moeten komen. Een dergelijk percentage kan ook niet centraal worden vastgesteld. In de drie hierboven genoemde gevallen heeft de directie verbruiksbelastingen dan ook aangesloten bij de door de inspecteur voorgestelde splitsing die naar mag worden aangenomen is vastgesteld op basis van bij onderzoek vastgestelde feiten.

Het is vaker voorgekomen dat op een zeker moment wordt geconstateerd dat de eenheden uiteenlopende standpunten hebben ingenomen. De vaste lijn is dat in dergelijke situaties door de Staatssecretaris wordt aangegeven hoe de wet dient te worden toegepast met in het algemeen de opmerking dat op het verleden niet wordt teruggekomen voor zover de heffing definitief vaststaat.

(...)

b. De overgangsregeling

(...) Indien een (groep van) ondernemer(s) heeft gehandeld conform het later (nieuw) vastgestelde beleid, bestaat geen enkele reden voor een overgangsregeling. Er is evenmin reden aan te nemen dat de Staatssecretaris in afwijking van wat hij als een juiste rechtstoepassing ziet, eenieder toestaat een in zijn ogen onjuiste toepassing te gaan volgen.

De opvatting dat de overgangsregeling in de brief van 1998 op een dergelijke wijze moet worden geïnterpreteerd, wordt dan ook verworpen.'.

2.18. In een faxbericht van het directoraat-generaal van de belastingdienst van het ministerie van Financiën van 7 maart 2002 aan de Inspecteur -een van de twee bijlagen bij het onder 1.2 vermelde faxbericht van de Inspecteur aan het Hof van 8 maart 2002- staat het volgende, voor zover te dezen relevant, vermeld:

'Naar aanleiding van jouw verzoek om een overzicht te ontvangen van de regelingen die door de belastingdienst zijn getroffen inzake de heffing van omzetbelasting over de meeliftvergoedingen informeer ik je als volgt.

VB Deloitte & Touche heeft in een brief van 14 december 1998 alle gemeenten die zij tot haar klanten rekent geadviseerd om in het geval over de gehele meeliftvergoeding BTW werd betaald contact op te nemen met het nutsbedrijf dat zorgdraagt voor het meeliften. Dit nutsbedrijf zou op zijn beurt bezwaar moeten maken tegen de eigen aangiften omzetbelasting over de afgelopen vijf jaar. Naar aanleiding van deze brief, waarvan ik een kopie bijvoeg, heeft de heer (...), van de Directie ondernemingen Noord, op het verzoek van het ministerie van Financiën een onderzoek ingesteld bij de eenheden van de Belastingdienst. Daartoe is aan de vakgroepcoördinatoren omzetbelasting een vragenlijst toegezonden, waarin onder andere werd gevraagd met hoeveel ondernemers afspraken waren gemaakt op basis waarvan meeliftvergoedingen niet geheel werden belast. Ten dienste van het Hof kan in dit verband worden gemeld, dat uit de brieven van de belastingdienst eenheden bleek dat geen enkele ondernemingseenheid een dergelijke afspraak had gemaakt. Ook de grote ondernemingseenheden hadden merendeels geen afspraken gemaakt. Alleen de belastingdienst grote ondernemingen Arnhem en de belastingdienst grote ondernemingen Almelo weken hier van af. Met toestemming van het ministerie van Financiën had Arnhem twee regelingen getroffen (ingevolge een juridische fusie had e.e.a. nog slechts betrekking op één belastingplichtige) en had Almelo eveneens twee regelingen getroffen. Daarnaast had Almelo één regeling getroffen die niet uidrukkelijk berustte op een goedkeuring van het ministerie van Financiën. Almelo sluit voorts niet uit dat andere nutsbedrijven eigenhandig de gemaakte afspraken hebben toegepast.'.

2.19. Bij haar onder 1.1 vermelde bezwaarschrift heeft de belanghebbende verzocht om teruggaaf van een gedeelte van het onder 2.2 vermelde bedrag van fl. 71.717,13, te weten 17,5% x 89% x

fl. 409.812,10 is, na afronding, fl. 63.828,13. De Inspecteur heeft zulks bij de bestreden uitspraak geweigerd, nu aan de belanghebbende nimmer door de Staatssecretaris of de ten aanzien van haar bevoegde inspecteur een goedkeuring is verleend als vermeld in (onder meer) de onder 2.7 vermelde brief van de Staatssecretaris van 25 maart 1983, kenmerk 282-13013.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

I. Heeft de belanghebbende op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, recht op overeenkomstige toepassing van de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel j, onder 2°, van de Wet OB 1968 ter zake van de door haar aan de onder 2.2 vermelde gemeenten en waterschappen in rekening gebrachte meeliftvergoedingen, voor zover het 'de eigenlijke incasso' van de meegelifte heffingen betreft?

II. Zo vraag I bevestigend moet worden beantwoord: staat artikel 37 van de Wet OB 1968 aan de door de belanghebbende verlangde teruggaaf in de weg?

De belanghebbende beantwoordt vraag I bevestigend en vraag II ontkennend. De Inspecteur is met betrekking tot deze beide vragen de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder 1.2 en 1.4 vermelde pleitnota's, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens de beide mondelinge behandelingen van de zaak hebben zij hieraan nog het volgende, kort weergegeven, toegevoegd:

Tijdens de eerste mondelinge behandeling

De belanghebbende

Teneinde de Inspecteur in staat te stellen om na te gaan of er bij het niet toepassen van artikel 37 van de Wet OB 1968 gevaar bestaat voor verlies aan belastinginkomsten, zal aan de Inspecteur een overzicht worden verstrekt van degenen aan wie de belanghebbende meeliftvergoedingen in rekening heeft gebracht.

De Inspecteur

Betwist wordt dat er sprake was van beleid. De Staatssecretaris heeft in al die jaren in totaal slechts in drie gevallen goedkeuring tot splitsing verleend. Bij gebrek aan wetenschap wordt betwist dat iedereen die de Staatssecretaris om toestemming tot splitsing verzocht, die toestemming kreeg. Onbekend is waarom de Staatssecretaris goedkeuring tot splitsing verleende, hoewel hij principieel van mening was dat slechts sprake is van één, niet onder de vrijstelling vallende dienst. Eveneens is onbekend waarom het tot 1998 heeft geduurd voordat de Staatssecretaris reageerde op de arresten van de Hoge Raad van 16 september 1992, BNB 1993/235 en 236, en de door hem verleende goedkeuringen introk.

Voor zover bekend, heeft alleen de eenheid Grote ondernemingen Almelo in één geval zonder voorafgaande toestemming van de Staatssecretaris toestemming tot splitsing verleend.

Alleen de eenheid Ondernemingen 's-Hertogenbosch heeft bekendheid gegeven aan de onder 2.12 vermelde brief van de Staatssecretaris van 6 juli 1998.

In het onderhavige tijdvak was het Hoofd van de eenheid Grote ondernemingen Z de ten aanzien van de belanghebbende bevoegde inspecteur en die heeft nooit goedkeuringen tot splitsing verleend.

Op de vraag van het Hof of er een objectieve reden is dat de belanghebbende geen goedkeuring tot splitsing deelachtig is geworden, kan slechts worden geantwoord dat belanghebbende niet (aan de Staatssecretaris) om een dergelijke goedkeuring heeft verzocht.

Het gedeelte van de door de belanghebbende aan gemeenten en waterschappen in rekening gebrachte meeliftvergoedingen dat betrekking heeft op de eigenlijke incasso van de meegelifte heffingen kan op 89% worden gesteld.

Op pagina 2, onder ad 3, slot, van de pleitnota van de Inspecteur wordt met maatwerk gedoeld op het bepalen van de splitsingsbreuk (al dan niet 89/11).

Tijdens de tweede mondelinge behandeling

De belanghebbende

De vraag of artikel 37 van de Wet OB 1968 in de weg staat aan de door de belanghebbende verlangde teruggaaf, moet uitsluitend worden beoordeeld aan de hand van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg van 19 september 2000,

C-454/98 (Schmeink en Strobel), onder meer gepubliceerd als BNB 2002/167. Blijkens dit arrest (hierna: het arrest Schmeink en Strobel) is het aan de lidstaten te bepalen onder welke voorwaarden en volgens welke procedure de ten onrechte gefactureerde BTW kan worden herzien. Een wettelijke regeling ontbreekt echter tot op heden in Nederland. Er is slechts een (beleids)besluit van de Staatssecretaris van 28 april 2003, nr. DGB 2003/2121M, onder meer gepubliceerd in Infobulletin 2003/470 (hierna: het besluit van 28 april 2003); bezwaar en beroep is dan ook niet mogelijk. Dit besluit kan niet aan de belanghebbende worden tegengeworpen.

Tot op heden heeft de belanghebbende aan de onder 2.2 genoemde gemeenten en waterschappen noch creditfacturen, noch nieuwe facturen welke in de plaats van de oude treden, uitgereikt.

Er is sprake van door het ministerie van Financiën (de Staatssecretaris) gecoördineerd beleid.

Uit een in 1999 gehouden enquête blijkt dat van in totaal 63 waterschappen er 36 hebben meegelift en dat van deze laatste waterschappen er 15 een goedkeurende regeling met de fiscus hadden.

Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Uitsluitend wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan de belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten fiscale procedures opgenomen tarief.

De Inspecteur

Van een oogmerk tot begunstiging was geen sprake.

Gevallen waarin de Staatssecretaris vóór 1 juli 1998 een verzoek tot splitsing heeft afgewezen, zijn niet bekend.

Erkend wordt dat de belanghebbende zich (ook) bezighoudt met de eigenlijke incasso van de meegelifte heffingen, zoals bedoeld in de brieven van de Staatssecretaris, en dat de belanghebbende derhalve in ieder geval in zoverre vergelijkbaar is met de gevallen waarin de Staatssecretaris goedkeuring tot splitsing heeft verleend.

De door de belanghebbende te dezer zitting genoemde cijfers met betrekking tot het aantal waterschappen, het aantal waterschappen dat meeliftte en het aantal waterschappen dat een goedkeurende regeling met de fiscus had, worden betwist. Wèl was het zo dat ongeveer 40% van de waterschappen gebruik maakte van een goedkeurende regeling.

Tegen overlegging door de belanghebbende van bijlage 2 bij de door haar tijdens de eerste mondelinge behandeling voorgedragen pleitnota, bestaat geen bezwaar meer.

Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.

3.3. De belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot het aan haar verlenen van een teruggaaf ten bedrage van fl. 63.828,13. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

Vraag I

4.1. De belanghebbende heeft zich beroepen op het gelijkheids-beginsel en heeft daartoe gesteld:

* dat sprake is van een bepaald (niet gepubliceerd) beleid dat wordt gecoördineerd op een hoger niveau dan dat van alleen de betrokken eenheid van de rijksbelastingdienst,

* dat de Staatssecretaris in bepaalde gevallen met het oogmerk van begunstiging een goedkeuring contra legem heeft verleend,

* dat in één of meer vergelijkbare onder een andere eenheid vallende gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven als gevolg van een daar gevoerd bepaald beleid terwijl een behoorlijke taakvervulling van de verschillende eenheden van de rijksbelastingdienst meebrengt dat op het desbetreffende punt onderlinge afstemming van beleid plaats zou hebben gevonden, en

* dat sprake is van schending van de zogeheten meerderheidsregel.

4.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 december 1998, BNB 1999/165, het volgende, voor zover te dezen relevant, overwogen:

'3.4. Bij het voorgaande verdient opmerking dat inzake rijksbelastingen in gevallen waarin, anders dan in de gevallen waarop de meerderheidsregel het oog heeft, een beroep op het gelijkheidsbeginsel is gegrond op de stelling dat in vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven als gevolg van een bepaald (niet gepubliceerd) beleid dat wordt gecoördineerd op een hoger niveau dan dat van alleen de betrokken eenheid van de Belastingdienst, het noemen van één of meer vergelijkbare gevallen waarin een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven ook van buiten het bevoegdheidsgebied van die eenheid kan meewerken tot het bewijs van de aanwezigheid en inhoud van dat gestelde beleid. De beantwoording van de vraag of dat bewijs is geleverd, uiteraard met inachtneming van hetgeen de betrokken inspecteur daartegenover heeft gesteld en aannemelijk heeft gemaakt, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hetzelfde heeft te gelden indien een beroep van een belastingplichtige daarop is gegrond dat in één of meer vergelijkbare onder een andere eenheid vallende gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven als gevolg van een daar gevoerd bepaald beleid terwijl een behoorlijke taak-vervulling van de verschillende eenheden van de Belastingdienst meebrengt dat op het desbetreffende punt onderlinge afstemming van beleid plaatsvindt.'.

4.3. Op grond van de onder 2.4, 2.5, 2.7, 2.8, 2.10, 2.11 en 2.12 vermelde stukken is het Hof van oordeel dat de Staatssecretaris met betrekking tot de meeliftvergoedingen in met de belanghebbende vergelijkbare gevallen jarenlang de vaste gedragslijn heeft gevolgd om ten aanzien van degenen die hem daarom verzochten, goed te keuren dat deze vergoedingen onder de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel j, onder 2°, van de Wet OB 1968 (hierna: de vrijstelling) vallen, voor zover deze betrekking hebben op de eigenlijke incasso van de meegelifte lasten. Hierbij overweegt het Hof dat gesteld noch gebleken is dat de Staatssecretaris in vergelijkbare gevallen een dergelijke goedkeuring, ondanks een aan hem gericht verzoek daartoe, heeft geweigerd. Voorts overweegt het Hof hierbij dat uit de laatste door het Hof geciteerde zin van de onder 2.5 vermelde brief, uit de onder 2.10 vermelde brief en uit de onder 2.12 vermelde brief van de Staatssecretaris aan de vakgroepcoördinatoren omzetbelasting van de rijksbelastingdienst, blijkt dat de Staatssecretaris van oordeel was dat de door hem verleende goedkeuringen ook dienden te gelden voor andere, vergelijkbare gevallen.

4.4. Gelet op hetgeen onder 4.3 is overwogen en mede gelet op het feit dat, gezien zijn onder 2.11 en 2.12 vermelde brieven, de Staatssecretaris na de arresten van de Hoge Raad van 16 september 1992, BNB 1993/235 en 236, de door hem gevolgde gedragslijn eerst op 1 juli 1998 (met een overgangstermijn tot 1 januari 2000) heeft verlaten, is het Hof van oordeel dat in met de belanghebbende vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven als gevolg van een bepaald (niet gepubliceerd) beleid dat werd gecoördineerd op het niveau van de Staatssecretaris (het ministerie van Financiën).

4.5. Aan het onder 4.4 vermelde oordeel van het Hof doet niet af dat belanghebbenden die niet een verzoek om toepassing van de vrijstelling op het gedeelte van de meeliftvergoedingen dat betrekking heeft op de eigenlijke incasso van de meegelifte lasten hebben gedaan of die niet aangifte hebben gedaan overeenkomstig de onder 4.3 bedoelde gedragslijn van de Staatssecretaris, geen vrijstelling voor dat gedeelte deelachtig zijn geworden, omdat de Staatssecretaris de door hem gevolgde gedragslijn niet heeft gepubliceerd of anderszins aan deze gedragslijn algemene bekendheid heeft gegeven, zodat het feit dat vorenbedoelde belanghebbenden de vrijstelling niet deelachtig zijn geworden slechts een gevolg is van het niet algemeen bekend zijn van de door de Staatssecretaris gevolgde gedragslijn.

Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat aan de omstandigheid dat men aan de Staatssecretaris om de goedkeuring diende te verzoeken -afgezien van het enkele verzoeken zelve- enig feitelijk of juridisch verschil casu quo belang voor de fiscus was verbonden, zodat de Staatssecretaris redelijkerwijze moet hebben beseft dan wel had moeten beseffen dat hij door zijn onder 4.3 bedoelde gedragslijn niet algemeen bekend te maken en deze slechts toe te passen indien men daarom verzocht, rechtsongelijkheid veroorzaakte.

4.6. Voorts volgt uit de onder 2.5, 2.7, 2.10, 2.11 en 2.12 vermelde brieven dat de Staatssecretaris heeft goedgekeurd de meeliftvergoedingen, voor zover deze betrekking hebben op de eigenlijke incasso van de meegelifte lasten, te scharen onder de vrijstelling, ondanks dat hij van mening was dat de vrijstelling in het geheel niet van toepassing was. Het Hof is derhalve tevens van oordeel dat de Staatssecretaris zijn goedkeuring om de vrijstelling op vorenbedoeld gedeelte van de meeliftvergoedingen toe te passen, heeft verleend uit een oogmerk van begunstiging (in dit verband wijst het Hof op de arresten van de Hoge Raad van 24 maart 1984, BNB 1984/196, 4 januari 1989, BNB 1989/77,en 24 september 1997, BNB 1998/20).

4.7. Tijdens de tweede mondelinge behandeling heeft de Inspecteur erkend dat de belanghebbende zich (ook) bezighoudt met de eigenlijke incasso van de meegelifte heffingen, zoals bedoeld in de brieven van de Staatssecretaris, en dat de belanghebbende derhalve in ieder geval in zoverre vergelijkbaar is met de gevallen waarin de Staatssecretaris goedkeuring tot splitsing heeft verleend. Mitsdien is naar het oordeel van het Hof sprake van een gelijk geval als de gevallen waarop de onder 2.4, 2.5, 2.7, 2.8 en 2.10 vermelde brieven van de Staatssecretaris betrekking hebben.

Voorts heeft de Inspecteur tijdens de eerste mondelinge behandeling verklaard dat het gedeelte van de door de belanghebbende aan gemeenten en waterschappen in rekening gebrachte meeliftvergoedingen dat betrekking heeft op de eigenlijke incasso van de meegelifte heffingen op 89% kan worden gesteld.

4.8. Uit het vorenoverwogene volgt reeds dat de belanghebbende zich met betrekking tot de onder 4.3 bedoelde vaste gedragslijn van de Staatssecretaris met vrucht kan beroepen op toepassing van het gelijkheidsbeginsel -en daarmede ook op toepassing van de voor de onder 4.7 bedoelde gelijke gevallen door de Staatssecretaris bij zijn onder 2.12 vermelde brief van 6 juli 1998 verleende overgangstermijn tot 1 januari 2000- en dat de stellingen van de belanghebbende dat (a) in één of meer vergelijkbare onder een andere eenheid vallende gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven als gevolg van een daar gevoerd bepaald beleid terwijl een behoorlijke taakvervulling van de verschillende eenheden van de rijksbelastingdienst meebrengt dat op het desbetreffende punt onderlinge afstemming van beleid plaats zou hebben gevonden en (b) dat sprake is van schending van de zogeheten meerderheidsregel, geen behandeling meer behoeven. Vraag I moet bevestigend worden beantwoord.

Vraag II

4.9. Partijen hebben tijdens de tweede mondelinge behandeling uitdrukkelijk verklaard dat de onder 2.2 genoemde gemeenten en waterschappen (hierna: de meelifters) voor wat betreft het heffen en innen van de onder 2.1 bedoelde heffingen geen ondernemer zijn in de zin van de Wet OB 1968. Het Hof zal zich bij deze opvatting aansluiten nu geen feiten en/of omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat deze opvatting op een juridisch onjuist uitgangspunt berust.

4.10. Uit hetgeen onder 4.8 is overwogen, vloeit voort dat de belanghebbende op de door haar in het onderhavige tijdvak aan de meelifters uitgereikte facturen voor een bedrag van in totaal 17,5% x 89% x fl. 409.812,10 is, afgerond, fl. 63.829,= ten onrechte melding van omzetbelasting heeft gemaakt.

4.11. Ingevolge artikel 37 van de Wet OB 1968 -welk artikel overeenkomt met artikel 21, aanhef en eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting (hierna: de Zesde Richtlijn)- wordt hij die op een factuur op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, die belasting verschuldigd op het tijdstip waarop hij die factuur heeft uitgereikt.

4.12. In het arrest Schmeink en Strobel van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) was aan de orde onder welke voorwaarden recht bestaat op herziening van ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting. Bij dit arrest heeft het HvJ EG onder meer voor recht verklaard dat het beginsel van de neutraliteit van de omzetbelasting verlangt dat ten onrechte gefactureerde omzetbelasting kan worden herzien in gevallen waarin de opsteller van de factuur het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld. Voorts oordeelde het HvJ EG in dit arrest dat het verder aan de lidstaten is te bepalen onder welke voorwaarden en volgens welke procedure de ten onrechte gefactureerde omzetbelasting kan worden herzien.

4.13. Weliswaar heeft de belanghebbende het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig uitgeschakeld door -evenals Strobel, zie de punten 19 en 57 van het arrest Schmeink en Strobel- het op de onder 4.10 bedoelde facturen vermelde bedrag aan omzetbelasting op aangifte te voldoen, de door de belanghebbende bepleite herziening leidt echter tot een verlies aan belastinginkomsten, omdat aldus omzetbelasting wordt teruggegeven welke volgens de Wet OB 1968 en de Zesde Richtlijn in rekening gebracht en voldaan moest worden. Dit verlies van belastinginkomsten is echter niet een gevolg van handelen van de belanghebbende -die heeft immers overeenkomstig de Wet OB 1968 en de Zesde Richtlijn omzetbelasting in rekening gebracht en voldaan-, maar van het onder 4.4 bedoelde beleid van de Staatssecretaris. Derhalve is het Hof van oordeel dat dit verlies aan belastinginkomsten niet aan de belanghebbende mag worden tegengeworpen en dat de omzetbelasting kan worden herzien. Immers, het is uit het oogpunt van de neutraliteit van de omzetbelasting en het gelijkheidsbeginsel onaanvaardbaar dat in met de belanghebbende vergelijkbare gevallen met goedkeuring van de Staatssecretaris -of zonder goedkeuring, maar met overeenkomstige toepassing van die goedkeuring- geen omzetbelasting over een gedeelte van de meeliftvergoedingen in rekening is gebracht, terwijl belanghebbenden die wèl omzetbelasting in rekening hebben gebracht over de gehele meeliftvergoedingen, geen mogelijkheid tot herziening zouden hebben.

Anders gezegd: in gevallen als het onderhavige waarin het op de factuur vermeld zijn van omzetbelasting louter een gevolg is van de omstandigheid dat een door de Staatssecretaris gevoerd begunstigend beleid niet is gepubliceerd en dientengevolge niet ter kennis van de belastingplichtige is gekomen, komt aan de fiscus geen beroep op het bepaalde in artikel 37 van de Wet OB 1968 toe. Of nog anders gezegd: een contra legem beleid leidt per definitie tot verlies van belastinginkomsten.

4.14. Bovendien is het blijkens het arrest Schmeink en Strobel aan de lidstaten te bepalen onder welke voorwaarden en volgens welke procedure de ten onrechte gefactureerde omzetbelasting kan worden herzien. Een wettelijke regeling daaromtrent ontbreekt echter tot op heden in Nederland. De beleidsregel vervat in Vraag en Antwoord 54, V-N 1969, blz. 880, punt 18, heeft uitsluitend betrekking op het geval van toepassing van een te hoog tarief en vermelding van dat te hoge tarief op de factuur en ziet derhalve niet op een geval als het onderhavige waarin op grond van door de Staatssecretaris gevoerd begunstigend beleid in het geheel geen omzetbelasting in rekening had behoeven te worden gebracht over het gedeelte van de door de belanghebbende in rekening gebrachte meeliftvergoedingen dat betrekking heeft op de eigenlijke incasso van de meegelifte heffingen en op de facturen had moeten worden vermeld. Ook in onderdeel 1 (Inleiding) van het besluit van 28 april 2003 wordt er van uitgegaan dat Vraag en Antwoord 54 uitsluitend regels bevatte over de correctie van facturen waarop teveel omzetbelasting in rekening was gebracht en niet (mede) regels bevatte over de correctie van facturen waarop ten onrechte omzetbelasting in rekening was gebracht. Bovendien is deze beleidsregel nog vóór de eerste mondelinge behandeling van deze zaak bij brief van de Staatssecretaris van 7 maart 2000, nr. VB 2000/193412, gepubliceerd in Infobulletin 2000/197, ingetrokken, zodat de in deze beleidsregel gestelde voorwaarde dat een creditfactuur is uitgereikt, dan wel een nieuwe factuur welke in de plaats treedt van de oude -van welke voorwaarde vaststaat dat de belanghebbende daaraan ten tijde van de tweede mondelinge behandeling niet had voldaan-, niet aan de belanghebbende kan worden tegengeworpen.

4.15. Ook in de resolutie van de Staatssecretaris van 23 april 1986, nr. 286-1389, V-N 1986, blz. 1125, zijn geen regels gegeven betreffende de wijze waarop herziening van op een factuur ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting dient plaats te vinden. Eerst bij het na de eerste mondelinge behandeling van deze zaak verschenen besluit van 28 april 2003 zijn onder intrekking van de evenvermelde resolutie dergelijke regels gegeven, doch met deze regels, welke voor de belanghebbende ongunstiger zijn dan de tevoren bestaande situatie, kan te dezen geen rekening worden gehouden.

4.16. Gelet op hetgeen onder 4.14 en 4.15 is overwogen, vormde in ieder geval na 7 maart 2000 het ontbreken van een nieuwe factuur dan wel van een creditfactuur geen belemmering voor het aan de belanghebbende verlenen van de door haar verzochte teruggaaf, terwijl de in het besluit van 28 april 2003 gestelde voorwaarden geen terugwerkende kracht hebben (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 22 juli 1994, BNB 1994/296).

4.17. Nu het verlies aan belastinginkomsten wordt veroorzaakt door het onder 4.4 bedoelde beleid van de Staatssecretaris en niet door de belanghebbende en derhalve dat verlies niet aan herziening in de weg mag staan en voorts vaststaat dat de door de belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting bij de meelifters niet in aftrek kon worden gebracht, is het Hof bovendien van oordeel dat de zowel in Vraag en Antwoord 54, als in het besluit van 28 april 2003 gestelde voorwaarde dat een nieuwe factuur dan wel een creditfactuur is uitgereikt, in gevallen als het onderhavige waarin de ontvanger van de factuur ter zake van de daarop vermelde prestatie geen ondernemer is, disproportioneel is en derhalve in strijd is met het (gemeenschaps)recht. Het uitreiken van een nieuwe factuur casu quo van een creditfactuur is immers één van de handelingen om, al dan niet tezamen met andere handelingen, het gevaar voor verlies van belastinginkomsten uit te sluiten en kan voorts dienstig zijn als controlemiddel van de fiscus bij de ontvanger van de factuur. Gelijk hiervoor reeds is overwogen wordt het verlies aan belastinginkomsten echter veroorzaakt door het onder 4.4 bedoelde beleid van de Staatssecretaris, welk verlies niet meer kan worden tegengegaan door de eis te stellen van een creditfactuur of een nieuwe factuur, terwijl controle door de fiscus bij niet-ondernemers als de meelifters te dezen zijn, niet aan de orde is.

4.18. Ook de in het besluit van 28 april 2003 gestelde voorwaarde dat de opsteller van de factuur de ten onrechte gefactureerde omzetbelasting terugbetaalt aan de ontvanger van de factuur, is naar het oordeel van het Hof -in ieder geval in situaties als de onderhavige waarin de ontvanger van de factuur in zoverre geen ondernemer is- strijdig met het gemeenschapsrecht. Het door het HvJ EG aan zijn onder 4.12 vermelde verklaring voor recht ten grondslag gelegde beginsel van de neutraliteit van de omzetbelasting noopt hier immers niet toe, zodat voor het stellen van deze voorwaarde, welke van geen enkele invloed is op het al dan niet bestaan van gevaar voor verlies van belastinginkomsten, in ieder geval in situaties als de onderhavige waarin de ontvanger van de factuur in zoverre geen ondernemer is en die voorwaarde derhalve geen enkele invloed op diens aftrekrecht kan hebben, geen plaats is. Toepassing van deze voorwaarde -waarvan vaststaat dat de belanghebbende daaraan ten tijde van de tweede mondelinge behandeling niet had voldaan- zou in casu met zich brengen dat de Staat door het, gelet op het onder 4.4 bedoelde beleid van de Staatssecretaris, welk beleid op grond van het gelijkheidsbeginsel ook voor de belanghebbende geldt, ten onrechte op de onder 4.10 bedoelde facturen vermelden van omzetbelasting wordt verrijkt, nu de door de belanghebbende op aangifte voldane omzetbelasting alsdan niet kan worden herzien. De omstandigheid dat bij het verlenen van teruggaaf aan de opsteller van de factuur zonder dat deze het bedrag van deze teruggaaf doorbetaalt aan de ontvanger van de factuur, de opsteller van de factuur ongerechtvaardigd wordt verrijkt, betreft uitsluitend de privaatrechtelijke verhouding tussen de opsteller en de ontvanger van de factuur, welke verhouding de fiscus niet regardeert.

4.19. Gelet op hetgeen onder 4.17 en 4.18 is overwogen, heeft de belanghebbende, ook indien de beleidsregel van Vraag en Antwoord 54 of het besluit van 28 april 2003 te dezen van toepassing zou zijn, recht op herziening van de ten onrechte op de facturen vermelde omzetbelasting, nu Vraag en Antwoord 54 geen andere voorwaarden stelt dan het uitgereikt zijn van een nieuwe factuur of een creditfactuur, welke voorwaarde, zoals overwogen onder 4.18, niet mag worden gesteld, en, gelijk onder 4.13 is overwogen, het verlies van belastinginkomsten wordt veroorzaakt door het onder 4.4 bedoelde beleid van de Staatssecretaris, hetwelk aan de belanghebbende niet kan worden tegengeworpen, en de herziening geschiedt binnen de in artikel 20, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen genoemde termijn.

4.20. Gelet op hetgeen onder 4.13, respectievelijk onder 4.14 tot en met 4.16 en onder 4.17 tot en met 4.19 is overwogen, is het Hof van oordeel dat vraag II ontkennend moet worden beantwoord.

4.21. Het gelijk met betrekking tot de vragen I en II is aan de zijde van de belanghebbende. Voor dat geval is niet in geschil dat aan de belanghebbende een teruggaaf van, afgerond, fl. 63.829,=

(€ 28.964,33) toekomt.

5. Proceskosten en griffierecht

5.1. In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door de belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures op 3 (punten) x fl. 710,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) is fl. 4.260,= (€ 1.933,10).

5.2. Nu het beroep gegrond is, dient de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, aan de belanghebbende het door deze voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 85,= (€ 38,57) te vergoeden.

6. Beslissing

Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:

Het Hof:

* vernietigt de bestreden uitspraak;

* bepaalt dat aan de belanghebbende teruggaaf aan omzetbelasting wordt verleend van een bedrag van fl. 63.829,= (€ 28.964,33);

* veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van de proceskosten van de belanghebbende tot een bedrag van fl. 4.260,= (€ 1.933,10) en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; en

* gelast dat door de Inspecteur aan de belanghebbende het door haar gestorte griffierecht ad fl. 85,= (€ 38,57) wordt vergoed.

Aldus vastgesteld op 23 februari 2005 door J.A. Meijer, voorzitter, P. Fortuin en M.E. van Hilten, en op die dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 23 februari 2005

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.