Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2004:AO9786

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
13-04-2004
Datum publicatie
19-05-2004
Zaaknummer
C0300009-HE
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

[principaal geïntimeerde] heeft aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag gelegd:

a. [principaal geïntimeerde] heeft het bedrag van f. 124.646,19 onverschuldigd aan de bank betaald, omdat de bank haar vordering op [de kredietnemer] had overgedragen aan Solveon;

b. De bank heeft misbruik van omstandigheden gemaakt door van [principaal geïntimeerde] betaling van f. 124.646,19 te verlangen, wetende dat [principaal geïntimeerde] zijn woning op 1 maart 2000 vrij van hypotheek diende te leveren aan de koper, zulks op straffe van een boete. Daarbij is van belang dat [principaal geïntimeerde] vervangende zekerheid had aangeboden voor f. 125.000,--, en voorts dat de vordering van de bank op [de kredietnemer] vanwege een betalingsregeling niet opeisbaar was. Voor het geval die vordering wél opeisbaar zou zijn, stelt [principaal geïntimeerde] dat de bank misbruik van recht heeft gemaakt;

c. Op grond van voormelde omstandigheden was het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om van [principaal geïntimeerde] betaling van de schuld van [de kredietnemer] te verlangen. Daarbij speelt voorts een rol dat de bank niet voldaan heeft aan haar verplichting om [principaal geïntimeerde] ervan op de hoogte te stellen dat [de kredietnemer] haar betalingsverplichtingen niet nakwam, en om erop toe te zien dat het debetsaldo van de rekening-courant niet zou oplopen. Bovendien heeft de bank [principaal geïntimeerde] ten onrechte niet ingelicht over het risico dat over een eventueel debetsaldo op de rekening-courant een substantieel hogere rente verschuldigd zou zijn dan de rente die voor de lening gold;

d. De hypotheek strekte slechts tot zekerheid van hetgeen [de kredietnemer] ingevolge de kredietovereenkomst aan de bank verschuldigd was, zijnde conform de opgave van Solveon f. 71.325,--, zodat [principaal geïntimeerde] in elk geval f. 53.321,19 (f. 99,85 + f. 53.221,24) onverschuldigd aan de bank heeft betaald;

e. Indien evenwel zou worden aangenomen dat de hypotheek ook tot zekerheid strekte van andere schulden van [de kredietnemer] aan de bank, dan heeft [principaal geïntimeerde] daaromtrent gedwaald.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 160
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2004/215 met annotatie van J.J.M. van Mierlo
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

typ. KD

rolnr. C0300009/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

eerste kamer, van 13 april 2004,

gewezen in de zaak van:

de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 4 december 2002,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

t e g e n :

[PRINCIPAAL GEINTIMEERDE],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,

appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,

procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,

op het hoger beroep van het door de rechtbank te

'-Hertogenbosch in conventie en in reconventie gewezen vonnis van 4 september 2002 tussen principaal appellante

- de bank - als gedaagde in conventie tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie en principaal geïntimeerde

- [principaal geïntimeerde] - als eiser in conventie tevens verweerder in voorwaardelijke reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 64255/HA ZA 01-0765)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft de bank, onder overlegging van elf producties, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie de vordering van [principaal geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [principaal geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg in conventie en in reconventie, alsmede in de kosten van het hoger beroep. Het hof begrijpt dat de bank haar eis aldus heeft verminderd ten opzichte van het bij appeldagvaarding gevorderde.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [principaal geïntimeerde], onder overlegging van vier producties, de grieven bestreden. Voorts heeft [principaal geïntimeerde], voor het geval (één van) de grieven in principaal appel zouden slagen, voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het beroepen vonnis zal bekrachtigen onder aanvulling en verbetering van de gronden, met veroordeling van de bank in de kosten van beide instanties.

2.3. Vervolgens heeft de bank pleidooi gevraagd waarna partijen hun zaak hebben doen bepleiten, de bank door mr. Bedaux en [principaal geïntimeerde] door mr. Schippers. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Bij pleidooi heeft de bank alsnog de grief in voorwaardelijk incidenteel appel bestreden.

Ter zitting heeft de bank twee producties in het geding gebracht, welke op voorhand aan het hof en aan de wederpartij waren toegezonden. [principaal geïntimeerde] heeft daartegen geen bezwaar gemaakt gelet op de aard van de producties.

2.4. Daarna hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven in principaal en in voorwaardelijk incidenteel appel.

4. De beoordeling

in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel

4.1. Tegen het in reconventie gewezen vonnis is geen grief gericht, zodat de bank in het beroep daarvan niet ontvankelijk is.

4.2. Geen grief is gericht tegen de door de rechtbank in r.o. 2.1 van het beroepen vonnis vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

4.3.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. De bank heeft met [kredietnemer] en [kredietneemster] (hierna in enkelvoud: [de kredietnemer]) een kredietovereenkomst gesloten, waarbij de bank aan [de kredietnemer] een lening heeft verstrekt van f. 150.000,-- (hierna: de lening) tegen een (toen geldend) rentepercentage van 4,85% per jaar, ofwel een effectieve kredietvergoeding van 5% per jaar.

De kredietovereenkomst is op 5 juni 1997 ondertekend door de bank, en op 23 juni 1997 door [de kredietnemer]. De lening is door de bank geadministreerd onder nummer 41.45.85.577.

b. Op grond van de kredietovereenkomst [de kredietnemer] zich om de lening terug te betalen in 20 opeenvolgende, driemaandelijkse termijnen van

f. 7.500,--, voor het eerst te voldoen op 1 oktober 1997. Ook de rente diende [de kredietnemer] driemaandelijks aan de bank te betalen, eveneens voor het eerst op

1 oktober 1997.

c. Bij notariële akte van 31 juli 1997 heeft [principaal geïntimeerde] op zijn woning aan de [adres] te [plaats], ten behoeve van de bank een derdehypotheek gevestigd voor een bedrag van f. 150.000,--, vermeerderd met rente en kosten tot f. 210.000,--. In de akte is de volgende 'bijzondere bepaling' opgenomen:

'Blijkens een aan deze akte gehecht schrijven de dato achtentwintig juli negentienhonderd zevenennegentig heeft de bank verklaard dat, in afwijking van het vorenstaande, de onderhavige hypotheekstelling enkel en alleen zal strekken tot zekerheid voor de voldoening door de schuldenaar (= [de kredietnemer], hof) van de financiering beschreven in voormelde kredietovereenkomst (door de bank ondertekend op vijf juni negentienhonderd zevenennegentig) en dat de onderhavige zekerheidsstelling uitdrukkelijk niet zal gelden voor eventuele toekomstige financieringen aan ieder van de schuldenaren.'

d. In de brief van 28 juli 1997 waarnaar in de notariële akte wordt verwezen heeft de bank verklaard dat de hypotheek op de woning van [principaal geïntimeerde]:

'alleen betrekking heeft en zal hebben op de financiering aan de heer [de kredietnemer] en/of mevrouw [de kredietneemster], zoals beschreven in de kredietovereenkomst, door ons getekend op 05-06-1997 en door de heer en mevrouw [de kredietnemer] getekend op

23-06-1997.

Deze zekerheid zal uitdrukkelijk niet gelden voor eventuele toekomstige financieringen aan de heer en/of mevrouw [de kredietnemers].'

e. De bank heeft de eerste twee aflossingstermijnen voor de lening ad f. 7.500,-- (vermeerderd met rente) per

1 oktober 1997 en 1 januari 1998 geboekt ten laste van een door [de kredietnemer] bij de bank aangehouden

rekening-courant, nr. 44.45.02.327. De daaropvolgende termijnen van f. 7.500,-- (vermeerderd met rente) zijn met ingang van 1 april 1998 geboekt ten laste van een andere rekening-courant van [de kredietnemer] bij de bank, nr. 45.46.95.039 (hierna: de rekening-courant). Op 30 maart 1998 had laatstgenoemde rekening-courant nog een creditsaldo van f. 4.883,47; per 1 april 1998 is daarop een debetsaldo ontstaan.

f. Bij brieven van 15 januari 1998 en 19 mei 1998 heeft de bank [principaal geïntimeerde] medegedeeld dat [de kredietnemer] zijn aflossingsverplichtingen ter zake de lening niet (tijdig) is

nagekomen.

g. Bij brief van 22 juli 1998 heeft de bank [de kredietnemer] gesommeerd om het debetsaldo van de rekening-courant vóór 1 augustus 1998 geheel aan te zuiveren. Op 28 juli 1998 is [principaal geïntimeerde] hiervan telefonisch op de hoogte gesteld door de bank.

h. Bij brief van 3 augustus 1998 heeft de bank alle aan [de kredietnemer] verstrekte kredietfaciliteiten met onmiddellijke ingang opgezegd wegens het niet nakomen van aflossingsverplichtingen. Daarbij heeft de bank [de kredietnemer] gesommeerd om haar schuld aan de bank uiterlijk op 20 augustus 1998 integraal af te lossen.

De bank heeft [principaal geïntimeerde] hiervan niet op de hoogte gesteld.

i. Medio februari 2000 heeft [principaal geïntimeerde] zijn woning verkocht aan een derde. Teneinde de woning vrij van hypotheek te kunnen leveren per 1 maart 2000, heeft [principaal geïntimeerde] de bank verzocht opgave te doen van de schuld van [de kredietnemer] uit hoofde van de kredietovereenkomst. Vervolgens heeft Solveon Incasso B.V. (hierna: Solveon) bij brief van 21 februari 2000 aangegeven dat de schuld van [de kredietnemer] aan de bank per 1 maart 2000 zal bedragen:

* Lening 41.45.85.577 f. 71.325,--

* Bestemmingskrediet 40.98.76.259 f. 99,85

* Rekening-courant 45.46.95.039 f. 53.221,34

* Totaal f. 124.646,19

j. Op 1 maart 2000 heeft [principaal geïntimeerde] genoemd totaalbedrag van

f. 124.646,19 aan de bank betaald, omdat de bank anders niet zou meewerken aan doorhaling van de hypotheek.

4.3.2. Bij inleidende dagvaarding heeft [principaal geïntimeerde], kort gezegd, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

* Primair: voor recht zal verklaren dat [principaal geïntimeerde] f. 124.646,19 onverschuldigd aan de bank heeft betaald;

* Subsidiair: die betaling zal vernietigen dan wel de rechtshandeling die tot de betaling heeft geleid;

* Meer subsidiair: voor recht zal verklaren dat de bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de betaling van genoemd bedrag niet kon verlangen van [principaal geïntimeerde];

een en ander met veroordeling van de bank om aan [principaal geïntimeerde] te betalen f. 124.464,19 (kennelijk is bedoeld:

f. 124.646,19) althans f. 53.321,19, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2000, en voorts met veroordeling van de bank tot betaling aan [principaal geïntimeerde] van de buitengerechtelijke kosten van f. 9.272,85 inclusief BTW.

4.3.3. [principaal geïntimeerde] heeft aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag gelegd:

a. [principaal geïntimeerde] heeft het bedrag van f. 124.646,19 onverschuldigd aan de bank betaald, omdat de bank haar vordering op [de kredietnemer] had overgedragen aan Solveon;

b. De bank heeft misbruik van omstandigheden gemaakt door van [principaal geïntimeerde] betaling van f. 124.646,19 te verlangen, wetende dat [principaal geïntimeerde] zijn woning op 1 maart 2000 vrij van hypotheek diende te leveren aan de koper, zulks op straffe van een boete. Daarbij is van belang dat [principaal geïntimeerde] vervangende zekerheid had aangeboden voor f. 125.000,--, en voorts dat de vordering van de bank op [de kredietnemer] vanwege een betalingsregeling niet opeisbaar was. Voor het geval die vordering wél opeisbaar zou zijn, stelt [principaal geïntimeerde] dat de bank misbruik van recht heeft gemaakt;

c. Op grond van voormelde omstandigheden was het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om van [principaal geïntimeerde] betaling van de schuld van [de kredietnemer] te verlangen. Daarbij speelt voorts een rol dat de bank niet voldaan heeft aan haar verplichting om [principaal geïntimeerde] ervan op de hoogte te stellen dat [de kredietnemer] haar betalingsverplichtingen niet nakwam, en om erop toe te zien dat het debetsaldo van de rekening-courant niet zou oplopen. Bovendien heeft de bank [principaal geïntimeerde] ten onrechte niet ingelicht over het risico dat over een eventueel debetsaldo op de rekening-courant een substantieel hogere rente verschuldigd zou zijn dan de rente die voor de lening gold;

d. De hypotheek strekte slechts tot zekerheid van hetgeen [de kredietnemer] ingevolge de kredietovereenkomst aan de bank verschuldigd was, zijnde conform de opgave van Solveon f. 71.325,--, zodat [principaal geïntimeerde] in elk geval f. 53.321,19 (f. 99,85 + f. 53.221,24) onverschuldigd aan de bank heeft betaald;

e. Indien evenwel zou worden aangenomen dat de hypotheek ook tot zekerheid strekte van andere schulden van [de kredietnemer] aan de bank, dan heeft [principaal geïntimeerde] daaromtrent gedwaald.

4.3.4. De bank heeft de vorderingen van [principaal geïntimeerde] gemotiveerd bestreden, behoudens voor zover het de schuld van [de kredietnemer] ad f. 99,85 uit bestemmingskrediet betreft.

4.3.5. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat de bank van [principaal geïntimeerde] slechts betaling van de schuld ad f. 71.325,-- mocht verlangen, omdat alleen die schuld voortvloeide uit de kredietovereenkomst en [principaal geïntimeerde] uitsluitend daarvoor hypothecaire zekerheid had verstrekt. Gelet daarop heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [principaal geïntimeerde] in totaal f. 53.321,19 (€ 24.196,10) onverschuldigd aan de bank heeft betaald. Vervolgens heeft de rechtbank de bank veroordeeld om aan [principaal geïntimeerde] te betalen

€ 25.194,10 (waaronder begrepen € 998,-- aan buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met wettelijke rente over € 24.196,10 vanaf 1 maart 2000.

4.4. Geen grieven zijn gericht tegen de oordelen van de rechtbank dat de bank van [principaal geïntimeerde] wél betaling mocht verlangen van het bedrag ad f. 71.325,-- ter zake de lening maar niet van het bedrag ad f. 99,85 ter zake het bestemmingskrediet, zodat daarvan ook in appel dient te worden uitgegaan. Evenmin is een grief gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing van de door [principaal geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 998,--, waardoor ook in appel vaststaat dat de bank dit bedrag aan [principaal geïntimeerde] verschuldigd is.

4.5.1. In appel is nog slechts de vraag aan de orde naar de verschuldigdheid van het door [principaal geïntimeerde] aan de bank betaalde bedrag ad f. 53.221,34 ter zake de rekening-courant. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

4.5.2. Blijkens de toelichting op grief I (mvg, alinea 9.4) is deze grief niet gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen in de hypotheekakte uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de hypothecaire zekerheid alleen betrekking heeft en zal hebben op de financiering door de bank aan [de kredietnemer], zoals beschreven in de kredietovereenkomst van juni 1997. Mitsdien staat ook in appel vast dat de hypotheek slechts strekte tot zekerheid voor de voldoening van de schuld van [de kredietnemer] uit hoofde van de kredietovereenkomst, en niet tot zekerheid van andere schulden. Het beroep van [principaal geïntimeerde] op dwaling, zoals hiervoor in r.o. 4.3.3. onder e is weergegeven, behoeft derhalve geen bespreking.

4.5.3. Met de grieven in principaal appel stelt de bank aan de orde dat het debetsaldo van de rekening-courant ad f. 53.221,34 óók uit de kredietovereenkomst voorvloeit en dus eveneens onder de hypothecaire zekerheid valt. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

4.5.4. Naar 's hofs oordeel heeft de bank voldoende aannemelijk gemaakt dat het nummer 41.45.85.577 slechts een numerieke aanduiding van de lening is en dat hier dus géén sprake is van een betaalrekening waarop en waarvan rechtstreeks betalingen kunnen worden gedaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de bank de voor de lening verschuldigde rente en aflossing steeds in rekening-courant heeft geboekt, en voorts dat de bank [de kredietnemer] telkens heeft verzocht c.q. gesommeerd om betalingen ten behoeve van de lening via de rekening-courant te verrichten. Het hof merkt de rekening-courantovereenkomst dan ook aan als een hulpovereenkomst voor de afwikkeling van andere rechtsverhoudingen tussen [de kredietnemer] en de bank (waaronder met name de kredietovereenkomst).

4.5.5. Volgens vaste rechtspraak geldt als hoofdregel dat het opnemen van vorderingen in rekening-courant op zichzelf géén schuldvernieuwing teweegbrengt. Het hof is van oordeel dat ook in het onderhavige geval de boeking in rekening-courant van de vorderingen van de bank op [de kredietnemer] ter zake rente en aflossing niet tot schuldvernieuwing heeft geleid. Niet gebleken is immers dat de bank met [de kredietnemer] overeenkomstig artikel 6:160 lid 1 BW een overeenkomst heeft gesloten waarbij de bank afstand heeft gedaan van haar vorderingen uit de kredietovereenkomst, onder het gelijktijdig doen ontstaan van vorderingen uit rekening-courant die in de plaats treden van de vorderingen uit de kredietovereenkomst. Het enkele feit dat de bank onder aan de periodieke overzichten van de lening heeft vermeld:

'na deze betaling bedraagt het saldo van de lening: ...... ',

kan in elk geval niet tot dat oordeel leiden.

Ook het feit dat de debetrente op de rekening-courant substantieel hoger is dan de in de kredietovereenkomst genoemde variabele rente betekent niet dat er sprake is van schuldvernieuwing. Krachtens de toepasselijke algemene voorwaarden was het immers juist een onderdeel van de kredietovereenkomst dat de bank de rente en aflossing voor de lening in rekening-courant mocht boeken, en aldus ingeval van wanbetaling door [de kredietnemer] een hogere debetrente in rekening mocht brengen.

Voorts heeft de positie van [principaal geïntimeerde] als derdehypotheekgever evenmin tot gevolg dat van schuldvernieuwing moet worden uitgegaan (HR 23 maart 1990, NJ 1990, 416). Nu [principaal geïntimeerde] ook overigens geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat de bank en [de kredietnemer] de wil tot schuldvernieuwing hadden (als zodanige omstandigheden kunnen in elk geval niet worden beschouwd de overige door [principaal geïntimeerde] genoemde omstandigheden in alinea 20 van zijn pleitnota), zal het hof [principaal geïntimeerde] niet toelaten tot het bewijs van zijn stelling hieromtrent.

4.5.6. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van de bank op [de kredietnemer] ter zake rente en aflossing voor de lening niet van aard zijn veranderd door deze in rekening-courant te boeken, zodat het oordeel dient te luiden dat deze vorderingen nog steeds dienen te worden beschouwd als vorderingen die voortvloeien uit de kredietovereenkomst. Bijgevolg is het aan die vorderingen verbonden hypothecaire zekerheidsrecht behouden gebleven. Nu voorts

vaststaat dat de rekening-courant per 1 april 1998 (overwegend) is geblokkeerd voor regulier, uitgaand betalingsverkeer van [de kredietnemer] en dat de rekening-courant juist vóór die datum nog een creditsaldo had, staat vast dat ook het debetsaldo van de rekening-courant in beginsel onder de hypotheek valt. Dit geldt echter niet voor de vanaf 1 april 1998 tot 1 maart 2000 ten laste van de rekening-courant geboekte termijnen voor het bestemmingskrediet, nu als onweersproken vaststaat dat het bestemmingskrediet niet onder de hypotheek valt.

4.5.7. Géén uitzondering dient echter te worden gemaakt voor de (administratieve) kosten die ten laste van de rekening-courant zijn geboekt, nu [principaal geïntimeerde] niet heeft betwist dat deze kosten voortvloeien uit de kredietovereenkomst.

Evenmin dient een uitzondering te worden gemaakt voor het bedrag van f. 9.182,12 dat de bank blijkens het rekening-afschrift d.d. 4 mei 1998 ten laste van rekening-courant nr. 45.46.95.039 heeft overgeboekt naar de andere rekening-courant van [de kredietnemer] met nr. 44.45.02.327, en wel met valutadatum 30 maart 1998 (cvd conventie, prod. VII; afschrift 48/001 d.d. 4.05.98). Weliswaar moet aan [principaal geïntimeerde] worden toegegeven dat deze overboeking in feite eerst ná de blokkering per 1 april 1998 van rekening-courant nr. 45.46.95.039 heeft plaatsgevonden en toen pas tot een verdere verhoging van het debetsaldo van die rekening-courant heeft geleid. Daar staat echter tegenover dat de bank zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd heeft gesteld dat het debetsaldo van rekening-courant nr. 44.45.02.327 uitsluitend is ontstaan door de boeking van de eerste twee termijnen ter zake rente en aflossing voor de lening. [principaal geïntimeerde] heeft deze stellingen van de bank eerst bij pleidooi in appel betwist door aan te voeren dat de overboeking van f. 9.182,12 is verricht ter voldoening van andere vorderingen dan die uit hoofde van de kredietovereenkomst. Het hof acht met deze niet nader onderbouwde stelling in deze stand van de procedure de voormelde concrete stellingen van de bank onvoldoende gemotiveerd betwist. Derhalve staat vast dat ook de betaling van f. 9.182,12 is verricht ter voldoening van een schuld van [de kredietnemer] uit hoofde van de kredietovereenkomst, welke dus eveneens onder de hypotheek valt.

4.5.8. Het vorenoverwogene brengt mee dat de grieven in principaal appel ten dele slagen; de hiervoor in r.o. 4.3.3 onder d bedoelde grondslag van de vorderingen van [principaal geïntimeerde] wordt daarmee alsnog grotendeels van de hand gewezen door het hof.

4.6.1. Het slagen van de grieven heeft echter niet zonder meer tot gevolg dat de vorderingen van [principaal geïntimeerde] voor het overige alsnog moeten worden afgewezen. Door de devolutieve werking van het appel komen de overige grondslagen van die vorderingen immers opnieuw aan de orde. Te dien aanzien overweegt het hof als volgt.

Grondslag a: cessie vordering aan Solveon

4.6.2. De bank heeft gemotiveerd de stelling van [principaal geïntimeerde] betwist dat zij haar vordering op [de kredietnemer] heeft gecedeerd aan Solveon. Daartoe heeft de bank aangevoerd dat zij haar vordering slechts ter incasso aan Solveon heeft overgedragen en dat een voor cessie benodigde akte ontbreekt. Ook Solveon heeft bij brief van 27 november 2000 (cva conventie, prod. III) aan de toenmalige gemachtigde van [principaal geïntimeerde] medegedeeld dat zij optreedt als gevolmachtigde van de bank. Volgens de bank is [principaal geïntimeerde] zelf ook niet van cessie uitgegaan, aangezien hij het bedrag van

f. 124.646,19 heeft overgemaakt op de rekening-courant van [de kredietnemer] bij de bank, en dus niet op een bankrekening van Solveon.

Gelet hierop rust ingevolge artikel 150 Rv op [principaal geïntimeerde] het bewijs van zijn stelling. [principaal geïntimeerde] heeft op dit punt echter geen gespecificeerd bewijs aangeboden, zodat het hof hem ook niet zal toelaten tot bewijs. Derhalve is niet vast komen te staan dat de bank haar vordering op [de kredietnemer] heeft gecedeerd aan Solveon, en dat [principaal geïntimeerde] om die reden het bedrag van f. 124.646,19 onverschuldigd aan de bank zou hebben betaald.

Grondslag b: misbruik van omstandigheden/misbruik van recht

4.6.3. Anders dan [principaal geïntimeerde] stelt, heeft de bank naar 's hofs oordeel geen misbruik van omstandigheden gemaakt. Het feit dat de bank wist dat [principaal geïntimeerde] de woning op 1 maart 2000 vrij van hypotheek moest leveren aan een derde (op straffe van een boete), hoefde haar er niet van te weerhouden om van [principaal geïntimeerde] betaling te verlangen van hetgeen de bank uit hoofde van de kredietovereenkomst van [de kredietnemer] te vorderen had, aangezien [principaal geïntimeerde] daarvoor nu eenmaal een derdehypotheek had verstrekt aan de bank. De omstandigheid dat [principaal geïntimeerde] ter zake vervangende zekerheid had aangeboden maakt zulks niet anders. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat immers vast dat de bank deze zekerheid slechts onder - nader overeen te komen - voorwaarden zou kunnen uitwinnen, zodat die zekerheid in zoverre niet gelijkwaardig was aan de reeds verstrekte hypothecaire zekerheid.

4.6.4. In dit kader wijst het hof voorts de stellingen van [principaal geïntimeerde] van de hand dat de bank met [de kredietnemer] een betalingsregeling was overeengekomen zodat de vordering van de bank op [de kredietnemer] niet opeisbaar was, en verder dat van de bank verwacht had mogen worden dat zij opnieuw zou proberen de vordering te incasseren bij [de kredietnemer] alvorens [principaal geïntimeerde] aan te spreken. Het hof stelt daarbij voorop dat bedoelde betalingsregeling inhield dat [de kredietnemer] in januari 1999 f. 1.500,-- aan de bank diende te betalen, en vervolgens vanaf februari 1999 stipt iedere eerste week van de maand een bedrag van f. 1.500,--, en dat bij niet stipte nakoming de betalingsregeling zou komen te vervallen (cva conventie, prod. V). Partijen twisten over de vraag welke bedragen [de kredietnemer] vervolgens op grond van deze betalingsregeling aan de bank heeft betaald; geconstateerd moet echter worden dat ook indien wordt uitgegaan van de door [principaal geïntimeerde] in aanmerking genomen betalingen, [de kredietnemer] de betalingsregeling niet stipt en volledig is nagekomen. Er dient derhalve van uit te worden gegaan dat de betalingsregeling ingevolge het voormelde voorbehoud was komen te vervallen, nu [principaal geïntimeerde] geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit het tegendeel zou kunnen volgen. In aanmerking genomen dat [de kredietnemer] ook eerdere betalingsafspraken met de bank niet was nagekomen en de bank zich daardoor genoodzaakt had gezien om de lening op te zeggen, ziet het hof niet in waarom van de bank verwacht mocht worden dat zij eerst opnieuw zou proberen de vordering op [de kredietnemer] te verhalen alvorens [principaal geïntimeerde] aan te spreken.

4.6.5. Van misbruik van omstandigheden is dus geen sprake. Nu [principaal geïntimeerde] voorts geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat de bank in de gegeven omstandigheden misbruik van recht zou hebben gemaakt door van [principaal geïntimeerde] betaling van f. 124.646,19 te verlangen, kan ook daarvan niet worden uitgegaan.

Grondslag c: redelijkheid en billijkheid/zorgplicht bank

4.6.6. Gelet op het voorgaande kan naar 's hofs oordeel evenmin gezegd worden dat de bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van [principaal geïntimeerde] geen betaling mocht verlangen van de schuld van [de kredietnemer] uit hoofde van de kredietovereenkomst.

4.6.7. Met zijn beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft [principaal geïntimeerde] voorts de vraag naar de omvang van de zorgplicht van de bank jegens [principaal geïntimeerde] als derdehypotheekgever aan de orde gesteld. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

4.6.8. Naar 's hofs oordeel heeft [principaal geïntimeerde] terecht gesteld dat op de bank als professionele kredietverlener de plicht rustte om [principaal geïntimeerde] vóór of bij het aangaan van de overeenkomst strekkende tot het verlenen van de derdehypotheek ervan in kennis te stellen dat de bank de rente en aflossing voor de lening in rekening-courant zou boeken, waardoor de bank ingeval van wanbetaling door [de kredietnemer] een substantieel hogere rente in rekening zou brengen dan de rente als genoemd in de kredietovereenkomst, en dat de hypotheek dan ook voor die hogere rente zou gelden. Anders dan de bank stelt, moet worden aangenomen dat [principaal geïntimeerde] hiervan niet op de hoogte was. Weliswaar verwijzen de op de kredietovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden naar de mogelijkheid tot boeking van de rente en aflossing in rekening-courant, maar als vaststaand moet worden aangenomen dat [principaal geïntimeerde] niet eens wist dát er een rekening-courant aan de lening was gekoppeld; zulks blijkt immers niet uit de kredietovereenkomst van juni 1997 noch uit de hypotheekakte en evenmin heeft de bank feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen blijken dat [principaal geïntimeerde] op de hoogte was of zou moeten zijn van het bestaan van de rekening-courant.

4.6.9. Als onbetwist staat vast dat de bank niet aan bedoelde verplichting heeft voldaan, zodat de bank aansprakelijk is voor de schade die [principaal geïntimeerde] daardoor heeft geleden. Deze schade kan worden gesteld op de van 1 april 1998 tot 1 maart 2000 berekende debetrente over het debetsaldo van de rekening-courant, voor zover deze debetrente de in de kredietovereenkomst genoemde variabele rente (in juni 1997: 4,85% per jaar) in de periode van 1 april 1998 tot 1 maart 2000 te boven gaat. De bank dient dit verschil alsnog aan [principaal geïntimeerde] te betalen; als grondslag daarvoor kan echter geen onverschuldigde betaling worden aangenomen nu ervan moet worden uitgegaan dat de hypotheek ook gold voor de hogere debetrente (vide r.o. 4.6.8). In zoverre kan de door [principaal geïntimeerde] primair gevorderde verklaring voor recht dus niet worden toegewezen.

4.6.10. Het hof is voorts van oordeel dat de zorgplicht van de bank ook inhield dat zij [principaal geïntimeerde] had moeten waarschuwen toen zij de rekening-courant op 1 april 1998 (overwegend) blokkeerde voor uitgaand betalingsverkeer, omdat de rekening-courant vanaf dat moment (structureel) een

debetsaldo had waardoor de hogere debetrente ging lopen, tengevolge waarvan de schuld van [de kredietnemer] aan de bank opliep. Gelet daarop had de bank [principaal geïntimeerde] eveneens moeten waarschuwen toen zij de lening op 3 augustus 1998 opzegde.

Tussen partijen staat als onweersproken vast dat de bank ook aan deze verplichtingen niet heeft voldaan. [principaal geïntimeerde] heeft echter nagelaten gemotiveerd te stellen dat en zo ja welke schade hij, afgezien van de hogere debetrente, zou hebben geleden doordat de bank hem op 1 april 1998 en 3 augustus 1998 niet heeft gewaarschuwd, zodat er niet van uit kan worden gaan [principaal geïntimeerde] ter zake schade heeft geleden.

4.6.11. Voor het overige verwerpt het hof de stelling van [principaal geïntimeerde] dat de bank ook (buiten bovengenoemde gevallen en buiten de brieven van 15 januari 1998 en 19 mei 1998) had moeten waarschuwen dat [de kredietnemer] haar betalingsverplichtingen (nog steeds) niet nakwam. Weliswaar heeft [principaal geïntimeerde] gesteld dat hij met de bank had afgesproken dat de bank hem (telkens) zou waarschuwen zodra [de kredietnemer] haar betalingsverplichtingen niet zou nakomen, maar de bank heeft het bestaan van een dergelijke afspraak betwist zodat ingevolge artikel 150 Rv op [principaal geïntimeerde] het bewijs van die afspraak rust. [principaal geïntimeerde] heeft dat bewijs echter niet bijgebracht. Evenmin heeft hij ter zake een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, weshalve het hof hem ook niet zal toelaten tot bewijs.

4.6.12. Tenslotte overweegt het hof ten aanzien van de zorgplicht van de bank jegens [principaal geïntimeerde] het volgende. Onder verwijzing naar artikel 7.2 van de tussen [de kredietnemer] en de bank geldende algemene voorwaarden, heeft [principaal geïntimeerde] gesteld dat de bank [de kredietnemer] niet althans onvoldoende heeft gehouden aan de verplichting om te zorgen voor voldoende batig saldo op de rekening-courant. Het hof constateert echter dat de bank [de kredietnemer] reeds vanaf 8 december 1997 (cvd conventie, prod. X; toen nog met betrekking tot rekening-courant nr. 44.45.02.327) herhaaldelijk heeft verzocht c.q. gesommeerd om het debetsaldo aan te zuiveren, een betalingsregeling met [de kredietnemer] heeft getroffen, het krediet wegens het niet nakomen van de regeling heeft opgezegd en het volledige debetsaldo heeft opgeëist, wederom een betalingsregeling met [de kredietnemer] heeft getroffen en de vordering uiteindelijk ter incasso uit handen heeft gegeven aan een incassobureau. Onder die omstandigheden kan naar 's hofs oordeel niet worden gezegd dat de bank [de kredietnemer] niet althans onvoldoende aan voormelde verplichting heeft gehouden.

4.7. Ofschoon de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld is vervuld, behoeft het incidenteel appel geen behandeling. Met het incidenteel appel beoogt [principaal geïntimeerde] immers om enkele grondslagen van zijn vorderingen onder de aandacht van het hof te brengen, welke door de devolutieve werking van het appel reeds in principaal appel door het hof zijn beoordeeld. Het belang bij behandeling van het incidenteel appel ontbreekt derhalve.

4.8. Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat het hof de bank niet-ontvankelijk zal verklaren in haar appel van het in reconventie gewezen vonnis.

Het vonnis waarvan beroep in conventie gewezen zal worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof voor recht verklaren dat [principaal geïntimeerde] onverschuldigd aan de bank heeft betaald:

* De in het debetsaldo van de rekening-courant ad

f. 53.221,34 begrepen termijnen voor het bestemmingskrediet welke in de periode van 1 april 1998 tot

1 maart 2000 ten laste van de rekening-courant zijn geboekt;

* De termijn per 1 maart 2000 ad f. 99,85 voor het bestemmingskrediet, welke termijn door de bank afzonderlijk bij [principaal geïntimeerde] in rekening is gebracht.

Het hof zal de bank veroordelen om het aldus door [principaal geïntimeerde] onverschuldigd betaalde bedrag aan [principaal geïntimeerde] terug te betalen. Daarnaast zal het hof de bank veroordelen om aan [principaal geïntimeerde] te betalen de van 1 april 1998 tot 1 maart 2000 berekende debetrente over het debetsaldo van de rekening-courant, voor zover deze debetrente de in de kredietovereenkomst genoemde variabele rente (in juni 1997: 4,85% per jaar) in de periode van 1 april 1998 tot 1 maart 2000 te boven gaat. De bedragen die de bank aan [principaal geïntimeerde] moet (terug)betalen dienen vermeerderd te worden met wettelijke rente vanaf 1 maart 2000, nu als onbetwist vaststaat dat de bank de wettelijke rente vanaf die datum verschuldigd is.

Gelet op het hiervoor in r.o. 4.4 overwogene zal het hof de bank verder veroordelen om aan [principaal geïntimeerde] € 998,-- te betalen ter zake buitengerechtelijke kosten. Tenslotte zal het hof de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en van het hoger beroep compenseren als na te melden, aangezien partijen daarin over en weer gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel

verklaart de bank niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het in reconventie gewezen vonnis;

vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [principaal geïntimeerde] onverschuldigd aan de bank heeft betaald:

* de in het debetsaldo ad f. 53.221,34 van rekening-courant nr. 45.46.95.039 begrepen termijnen voor het bestemmingskrediet met nr. 40.98.76.259, welke in de periode van 1 april 1998 tot 1 maart 2000 ten laste van die rekening-courant zijn geboekt;

* de termijn per 1 maart 2000 ad f. 99,85 voor het bestemmingskrediet, welke termijn afzonderlijk door de bank bij [principaal geïntimeerde] in rekening is gebracht;

veroordeelt de bank om het aldus door [principaal geïntimeerde] aan de bank onverschuldigd betaalde bedrag aan [principaal geïntimeerde] terug te betalen;

veroordeelt de bank om aan [principaal geïntimeerde] te betalen de van 1 april 1998 tot 1 maart 2000 berekende debetrente over het debetsaldo van rekening-courant 45.46.95.039, voor zover deze debetrente de in de kredietovereenkomst genoemde variabele rente in de periode van 1 april 1998 tot 1 maart 2000 te boven gaat;

een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 maart 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt de bank om aan [principaal geïntimeerde] te betalen € 998,-- ter zake buitengerechtelijke kosten;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Hendriks-Jansen, Fikkers en Werker en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 april 2004.