Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2004:AO9430

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
20-04-2004
Datum publicatie
14-05-2004
Zaaknummer
KG C0400313-MA
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie

Geschil over het hanteren door de gemeente van een ervaringscriterium bij de gunning van leerlingenvervoer.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJF 2004, 522
BR 2005/86 met annotatie van D.C. Orobio de Castro, J.G.J. Janssen
Onderwijs Totaal 2004/577
JAAN 2007/5089 met annotatie van Red.
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

typ. MBR/JZ

rolnr. KG C0400313/MA

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

eerste kamer, van 20 april 2004,

gewezen in de zaak van:

de publiekrechtelijke rechtspersoon de GEMEENTE MAASTRICHT,

zetelende te Maastricht,

appellante,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

tegen:

de besloten vennootschap CONNEXXION TAXI SERVICES B.V.,

gevestigd te IJsselmuiden, kantoorhoudend te Schiedam,

geïntimeerde,

procureur: mr. G.D. Noordijk,

op het hoger beroep van appellante (de gemeente) van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht, onder rolnr. 89134/KG ZA 03-493 in kort geding op 21 januari 2004 gewezen tussen geïntimeerde (CTS) als eiseres en de gemeente als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg

In voormeld vonnis heeft de voorzieningenrechter de uiterst subsidiaire vordering van CTS toegewezen en de gemeente geboden, als zij het werk nog steeds wenst op te dragen, tot heraanbesteding van het leerlingenvervoer met inachtneming van het in het vonnis bepaalde over te gaan.

2. Het geding in hoger beroep

De gemeente heeft bij exploot van 18 februari 2004 tijdig hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis. Haar verzoek om behandeling van de zaak als spoedappel is toegewezen. In het exploot heeft de gemeente onder overlegging van producties zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd, met conclusie dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van CTS alsnog zal afwijzen met veroordeling van CTS in de kosten van beide instanties.

CTS heeft bij memorie van antwoord, eveneens onder overlegging van producties, de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.

Daarna is de zaak mondeling ter zitting van het hof van 23 maart 2004 bepleit. Beide partijen hebben daarbij nog productie(s) in het geding gebracht. Voor de gemeente is het woord gevoerd door mr. M. Straatman en voor CTS door mr. J.F. van Nouhuys, beiden aan de hand van een pleitnota die deel uitmaakt van het dossier.

Tenslotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De grieven van de gemeente houden, kort weergegeven, het volgende in.

Grief I luidt dat de voorzieningenrechter het ontvankelijkheidsverweer van de gemeente ten onrechte en ongemotiveerd heeft gepasseerd.

Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat overwegingen betreffende degene die de prestatie verricht in het kader van de gunningscriteria niet zijn toegelaten.

Grief III luidt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de lijn van AG Darmon in zijn conclusie bij het arrest-Beentjes, ten principale is verlaten.

Grief IV betreft de overweging dat het in het kader van de gunning vragen naar ervaring onder toekenning van een wegingsfactor van 40% niet is toegestaan.

Grief V is gericht tegen de overweging dat in het kader van de geschiktheidseisen niet naar de ervaring van individuele personeelsleden mag worden gevraagd.

Grief VI heeft betrekking op de overweging dat de gemeente via de achterdeur van de gunning wil ontsnappen aan het verbod om in het kader van de geschiktheidseisen te vragen naar de ervaring van individuele personeelsleden.

Grief VII tenslotte is gericht tegen de toewijzing van de uiterst subsidiaire vordering van CTS en de veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

4. De beoordeling van het geschil

4.1. Deze zaak betreft het navolgende.

CTS houdt zich bezig met taxivervoer, waaronder groepsvervoer zoals leerlingenvervoer. Tot voor kort was zij nog niet actief in Maastricht en omstreken; sinds eind 2003 verzorgt zij na gunning in een openbare aanbesteding "vervoer op maat" in de gemeente Maastricht.

De gemeente Maastricht heeft op 5 september 2003 een in twaalf percelen verdeelde opdracht voor leerlingenvervoer in de gemeenten Maastricht, Meerssen en Valkenburg voor de periode 2004-2006, met een bijbehorend Programma van Eisen (PvE), gepubliceerd (de opdracht). Het betreft in hoofdzaak het dagelijks vervoer van ca. 650 leerlingen, sommigen met een verstandelijke en/of lichamelijke handicap. Op de opdracht is van toepassing de Europese aanbestedingsrichtlijn diensten (Richtlijn 92/50/EEG, gewijzigd door Richtlijn 97/52/EG, verder te noemen de Richtlijn diensten). De gemeente heeft gekozen voor een openbare procedure.

In de opdracht is het navolgende opgenomen.

Als selectiecriteria worden onder meer gesteld: beschikken over vergunningen, bewijs van inschrijving in handelsregister en van verzekeringen, overzicht van omzet over de laatste drie jaren, referentielijst van opdrachten. Als "Voorwaarden betreffende een opdracht voor dienstverlening" wordt in de aankondiging geëist: beschikken over vergunningen voor personenvervoer, en: " Rechtspersonen moeten de namen en beroepskwalificaties opgeven van het personeel dat met de uitvoering van de opdracht belast wordt." Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de prijs (25%), de geschiktheid van het wagenpark (35%), en de mate van ervaring van de vast in te zetten chauffeurs met de vervoersgroep (40%). De wijze van beoordeling is blijkens het PvE aldus, dat voor elk gunningscriterium een score tussen 0 en 5 wordt toegekend, welke wordt vermenigvuldigd met de wegingsfactoren, waarna de hoogste totaalscore de economisch meest voordelige inschrijving is. Het PvE eist voorts een uitvoeringsplan met opgave van de in te zetten voertuigen (kenteken, bouwjaar, merk, aantal zitplaatsen etc.), de in te zetten chauffeurs (naam, leeftijd, kwalificaties/diploma's, lengte dienstverband, ervaring met de vervoersgroep en wanneer opgedaan). Tenslotte is als eis gesteld dat de opgegeven chauffeurs ook daadwerkelijk het vervoer zullen rijden, en dat een chauffeur slechts eenmaal in de inschrijving mag voorkomen.

CTS heeft op deze aankondiging een aanbieding voor alle twaalf percelen gedaan.

Op 11 november 2003 heeft de gemeente, naar aanleiding van bij haar ingediende vragen, een nadere toelichting gegeven op het gunningscriterium " mate van ervaring van de vast in te zetten chauffeurs". De gemeente heeft daarbij een door de inschrijvers in te vullen tabel gevoegd, waarop dient te worden opgegeven: de naam van de chauffeur, perceel waarvoor deze wordt ingezet, lengte dienstverband, ervaring met vervoersgroep(en) in het perceel en in het algemeen, ervaring met kindervervoer, groepsvervoer en personenvervoer. Aangegeven is dat ook de intensiteit (incidenteel, wekelijks etc.) moet worden opgegeven. Naar aanleiding van deze toelichting heeft zich tussen CTS en de gemeente een discussie ontwikkeld over de gevraagde gedetailleerde informatie over het kwaliteitsniveau van de chauffeurs. De gemeente heeft aan haar eisen vastgehouden. CTS heeft de tabel niet ingevuld, maar alleen aangegeven hoe zij haar chauffeurs opleidt en aan welke minimale eisen zij zullen voldoen. Op 25 november 2003 heeft de gemeente het resultaat van de aanbesteding aan de inschrijvers medegedeeld: aan CTS is geen enkel perceel gegund. Voor "ervaring van chauffeurs" is haar steeds het getal 1 toegekend. Bij brief van 3 december 2003 heeft CTS daartegen geprotesteerd en een kort geding aangekondigd.

4.2. CTS heeft de gemeente bij exploot van 19 december 2003 in kort geding gedagvaard en gevorderd:

a. primair, een verbod de opdracht voor de percelen 2, 5 en 6 te gunnen aan anderen dan CTS,

subsidiair, de aanbiedingen opnieuw te beoordelen met weglating van het gunningscriterium " individuele ervaring van chauffeurs",

meer subsidiair, eventueel al gesloten overeenkomsten met derden op te zeggen en een verbod, althans gebod, als onder primair en subsidiair gevorderd,

uiterst subsidiair, een gebod de opdracht opnieuw openbaar aan te besteden met inachtneming van het vonnis,

b. een andere voorziening die tegemoetkomt aan de belangen van CTS,

c. de gemeente te veroordelen in de proceskosten.

4.3. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis, waarvan beroep, geoordeeld dat de vraag luidt, of onder het Europees aanbestedingsrecht "de mate van ervaring van de vast in te zetten chauffeurs met de vervoersgroep van het perceel waarop ingeschreven wordt" als gunningscriterium aanvaardbaar is. Er moet een principieel onderscheid worden gemaakt tussen criteria voor de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers , en criteria voor de gunning van de opdracht. Het gunningscriterium "de economisch voordeligste aanbieding" moet betrekking hebben op de aard van de te verrichten prestatie of de wijze van uitvoering daarvan; overwegingen betreffende degene die de prestatie verricht zijn niet toegelaten, aldus de voorzieningenrechter, die daarbij verwijst naar de AG Darmon bij HvJEG 20 september 1988, zaak 31/87 (Beentjes). Derhalve is het in het kader van de gunning vragen naar ervaring onder toekenning van een wegingsfactor van 40%, niet toegestaan. Naar de ervaring van individuele personeelsleden mag in het kader van de geschiktheidseisen niet worden gevraagd; dan gaat het niet aan te trachten daaraan via de achterdeur van de gunning te ontsnappen. Het aangevochten gunningscriterium is dus niet aanvaardbaar. Of er (ook) strijd is met het gelijkheidsbeginsel en of de procedure voldoende objectief en transparant is kan buiten beschouwing blijven. Herbeoordeling van de inschrijvingen met wegstreping van dit criterium is niet mogelijk (HvJEG 4 december 2003, zaak C448/01 Wienstrom), zodat de gemeente tot heraanbesteding zal moeten overgaan. Een belangenafweging met daarbij betrokken de belangen van ouders en te vervoeren kinderen leidt niet tot een andere uitkomst, aldus de voorzieningenrechter.

4.4.1. De gemeente heeft in de eerste plaats gesteld dat CTS niet ontvankelijk is aangezien zij geen belang heeft bij haar vorderingen. CTS heeft immers een onregelmatige aanbieding gedaan die daardoor in geen geval voor gunning in aanmerking komt, aangezien de aanbieding onvolledig is ten aanzien van de verlangde persoonsgegevens en beroepskwalificaties, en CTS niet bereid is te voldoen aan de eis dat de opgegeven chauffeurs ook daadwerkelijk het leerlingenvervoer zullen rijden. Aangenomen moet worden dat in geval van heraanbesteding CTS wederom een onregelmatige aanbieding zal doen.

Met grief I klaagt de gemeente erover dat de voorzieningenrechter hierop niet (gemotiveerd) heeft beslist.

4.4.2. Dienaangaande overweegt het hof, dat indien zou moeten worden geoordeeld dat de gemeente het aangevallen gunningscriterium niet mag stellen, het gevolg daarvan zou zijn dat CTS geen onvolledige en daardoor onregelmatige aanbieding heeft gedaan door de op dit criterium betrekking hebbende vragen niet of onvolledig in te vullen. In dat geval slaagt het beroep op niet ontvankelijkheid derhalve niet. Eenzelfde aanbieding van CTS in een eventuele heraanbesteding is dus in elk geval in zoverre evenmin onvolledig.

Als echter geoordeeld moet worden dat de gemeente het bewuste criterium wel mocht stellen, brengt dat inderdaad mee dat CTS een onregelmatige aanbieding heeft gedaan en zou die aanbieding dus reeds op die grond door de gemeente terzijde gelegd mogen worden. Of dat ook zou moeten leiden tot niet ontvankelijkheid van CTS laat het hof nog even in het midden. De beoordeling van het beroep van de gemeente op niet ontvankelijkheid valt derhalve samen met de beoordeling door het hof van de toelaatbaarheid van het criterium zelf. Grief I wordt mitsdien aangehouden tot na de bedoelde beoordeling.

4.5. Voor zover CTS bedoeld heeft bezwaar te maken tegen de behandeling van deze zaak als spoedappel met de procedurele gevolgen (als verkorting van termijnen) vandien, worden die bezwaren verworpen aangezien de behandeling als spoedappel door de rolraadsheer is goedgekeurd en daartegen niet alsnog bij de inhoudelijke behandeling van de zaak kan worden opgekomen.

4.6. De vordering van CTS is uit de aard der zaak spoedeisend nu het een aanbesteding betreft waarin de aanbiedingen reeds zijn toegewezen en de uitvoering daarvan, naar het hof heeft begrepen, thans stil ligt in afwachting van deze uitspraak.

4.7. Van de op de onderhavige aanbesteding van toepassing zijnde Richtlijn diensten is in dit geval in het bijzonder Titel VI, die bestaat uit drie hoofdstukken, van belang.

Het eerste hoofdstuk bevat regels inzake de deelneming. Artikel 23 van dit hoofdstuk bepaalt dat de gunning - volgens de criteria van art. 36 - geschiedt nadat de geschiktheid van de dienstverleners is nagegaan overeenkomstig de criteria vermeld in onder meer art.32.

Artikel 26 van dit hoofdstuk bepaalt dat van rechtspersonen kan worden verlangd dat zij de namen en beroepskwalificaties vermelden van de personen die met het verlenen van de dienst worden belast.

Het tweede hoofdstuk bevat regels voor de kwalitatieve selectie. Het hierin geplaatste art. 32 lid 1 bepaalt dat de geschiktheid van dienstverleners om diensten te verrichten kan worden beoordeeld aan de hand van met name vakbekwaamheid, efficiency, ervaring en betrouwbaarheid. Lid 2 sub a bepaalt dat de technische bekwaamheid van de dienstverlener kan worden bewezen door studie-en beroepsdiploma's van de dienstverlener en/of van het stafpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de dienstverlening zijn belast.

Hoofdstuk 3 bevat de gunningscriteria en art. 36 lid 1 sub a hiervan bepaalt, dat in geval de gunning plaatsvindt op basis van de economisch voordeligste aanbieding, de gunningscriteria verschillend kunnen zijn al naar gelang de aard van de opdracht, zoals de kwaliteit, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de klantenservice en technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering, en de prijs.

Een "dienstverlener" tenslotte is een natuurlijke of rechtspersoon, die diensten aanbiedt, en een "inschrijver" is een dienstverlener die een aanbieding heeft gedaan (art. 1 sub c Richtlijn diensten).

4.8. Tussen partijen is niet in geschil, en uit verschillende uitspraken van Europese (bijvoorbeeld HvJEG 20 september 1988, zaak 31/87 Beentjes; HvJEG 19 juni 2003, zaak C-315/01 GAT) en nationale (bijvoorbeeld voorzieningenrechter rechtbank Haarlem 5 juli 2002, BR 2002/216) rechters blijkt, dat uit art. 23 van de Richtlijn diensten volgt dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers, en de gunning van de opdracht zelf, twee afzonderlijke verrichtingen zijn waarvoor verschillende regels gelden, al kan het onderzoek gelijktijdig plaatsvinden.

De geschiktheidscriteria strekken ertoe vast te stellen door welke referenties of bewijsmiddelen de financiële en economische draagkracht en de technische bekwaamheid van de dienstverleners kunnen worden aangetoond. De gunningscriteria van een opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding zijn niet limitatief in art. 36 van de Richtlijn diensten opgesomd, maar wel is vereist dat deze enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van die economisch voordeligste aanbieding en moeten zij verband houden met het voorwerp van de opdracht. Niet elk van de gunningscriteria hoeft echter noodzakelijk van zuiver economische aard te zijn; het kan immers niet worden uitgesloten dat niet zuiver economische factoren van invloed kunnen zijn op de waarde van een aanbieding voor de aanbestedende dienst. Voorts mag een gunningscriterium de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid bij de gunning aan een inschrijver geven, moeten de criteria worden toegepast met inachtneming van alle procedurevoorschriften van de Richtlijn, en moeten de criteria alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht en met name het discriminatieverbod, eerbiedigen (vgl. o.a. HvJEG 19 juni 2003 inzake GAT, HvJEG 17 september 2002 zaak C-513/99 inzake Concordia, en HvJEG 25 februari 2003 zaak T-4/01 inzake Renco).

4.9.1. Binnen dit kader dient de in de onderhavige zaak door de voorzieningenrechter terecht als kernpunt aangeduide vraag, of de mate van ervaring van de vast in te zetten chauffeurs als gunningscriterium aanvaardbaar is, te worden beoordeeld.

CTS heeft vier gronden aangevoerd waarop haars inziens geoordeeld moet worden dat de aanbestedingsprocedure in dit geval in strijd met het Europese aanbestedingsrecht en onrechtmatig is:

1. de gemeente vermengt de openbare en de niet-openbare aanbestedingsprocedure, aangezien naast de inhoudelijke beoordeling van de aanbieding ook nog een beoordeling van de inschrijver plaatsvindt;

2. de gemeente vermengt de kwalitatieve ervaring van de inschrijver en de beoordeling van de aanbieding, aangezien de geschiktheid van bij uitvoering van de opdracht betrokken personeel een aspect is dat de geschiktheid van de inschrijver betreft en niet als gunningscriterium mag worden gebruikt;

3. de gemeente vraagt naar ervaring die op grond van de Richtlijn diensten in geen geval mag worden gevraagd, ook niet op grond van art. 32 lid 2 sub a in het kader van de geschiktheidsbeoordeling;

4. de wijze waarop de ervaring wordt beoordeeld is niet objectief en transparant; het is niet duidelijk welke norm wordt gehanteerd en hoe de norm in een puntenscore wordt omgezet.

Tenslotte stelt CTS dat het gelijkheidsbeginsel door deze opzet van de aanbesteding wordt geschonden aangezien nieuwkomers op de vervoersmarkt in Maastricht en omstreken - zoals CTS - in een slechtere positie zijn dan bestaande, plaatselijke marktpartijen aangezien CTS ter plekke nog onvoldoende chauffeurs beschikbaar heeft en deze in dienst zou moeten nemen voordat zij weet of haar een of meerdere percelen worden gegund.

4.9.2. De onder 1, 2 en 3 genoemde bezwaren vallen in feite samen en zullen tegelijkertijd worden behandeld, aangezien het er steeds om gaat of de gemeente in het kader van de gunning ook de mate van ervaring van de in te zetten chauffeurs mag meewegen.

Het hof stelt voorop, dat de specifieke kenmerken van deze opdracht betreffen het verzorgen van het vervoer van basisschoolleerlingen, soms lichamelijk en/of geestelijk en/of zintuiglijk gehandicapt, soms in een rolstoel, soms leerling van een ZMOK-school. Op de chauffeur van een bus(je) die (dat) dergelijke leerlingen vervoert rust niet alleen de verantwoordelijkheid om de kinderen op een verkeersveilige manier van en naar school te brengen, maar ook om de kinderen met inachtneming van hun handicap in- en uit de bus te helpen, veilig in de bus te plaatsen, en het vervoer ordelijk en rustig te doen verlopen. Daarvoor is naast een degelijke rijvaardigheid en ervaring in het verkeer en met de bediening van de in te zetten bussen, ook vereist dat de chauffeurs goed met deze kinderen kunnen omgaan en bekend zijn met de kinderen die zij dagelijks vervoeren, zoals het ook van belang is dat de kinderen de chauffeur kennen. Beide partijen hebben deze belangen naar voren gebracht, CTS in het kader van haar klacht dat zij bij deze opzet van aanbesteding niet, zoals wenselijk is, bekende chauffeurs die voor een ander bedrijf dit vervoer daar gereden hebben, kan overnemen.

Dat brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee, dat in dit geval de mate van ervaring van de concreet in te zetten chauffeurs - met vervoer in het algemeen, met personenvervoer, met leerlingenvervoer, en met leerlingenvervoer in de regio die het hier betreft - een kwaliteitsaspect is dat op grond van art. 36 lid 1 sub a van de Richtlijn diensten in het kader van de gunning door de gemeente mag worden beoordeeld. Daaraan staat art. 32 lid 2 sub a van de Richtlijn diensten niet in de weg. Ook als het zo zou zijn dat met "degenen die met de dienstverlening zijn belast" niet een afzonderlijke categorie, naast het ook genoemde stafpersoneel, is bedoeld - hetgeen het hof voorshands niet aannemelijk acht - moet in aanmerking worden genomen dat dit artikel ziet op de geschiktheidscriteria, en betrekking heeft op de vraag op welke wijze de technische bekwaamheid van de dienstverlener kan worden bewezen (bijvoorbeeld ten aanzien van een chauffeur, aan de hand van zijn rijbewijs). Het artikel heeft echter geen betrekking op niet uit studie-of beroepsdiploma's blijkende specifieke kwaliteiten van degenen die - in dit geval - daadwerkelijk voor het vervoer zullen worden ingezet. Dit kwaliteitsaspect van de concrete aanbieding kan de aanbestedende dienst alleen beoordelen indien zij de personen die de dienst daadwerkelijk gaan uitvoeren, op hun ervaring met leerlingenvervoer (ter plaatse) kan vergelijken. Het ervaringsaspect houdt aldus wel degelijk verband met het voorwerp van de opdracht. Dat dit aspect zelf niet van zuiver economische aard is, betekent niet dat het in combinatie met de andere factoren (prijs, materieel) wel de economisch voordeligste aanbieding kan bepalen.

Art. 26 kan hier buiten beschouwing blijven, nu het ervaringscriterium hier immers niet is gesteld op basis van art. 26 lid 3 maar op basis van art. 36 lid 1 sub a van de Richtlijn diensten.

De bezwaren sub 1, 2 en 3 treffen mitsdien geen doel.

4.9.3. Wat betreft het vierde in r.o. 4.9.1 genoemde bezwaar van CTS overweegt het hof, dat in het programma van eisen (sub 2.10) is uiteengezet op welke wijze de criteria worden beoordeeld. Daarbij is nog vermeld dat ervaring met de specifieke vervoersgroep van het perceel hoger wordt gewaardeerd dan andere (relevante) ervaring, en dat meer ervaring hoger wordt gewaardeerd. Uit de brief met nadere toelichting van 11 november 2003, en de daarbij gevoegde tabel, kan nog specifieker worden afgeleid op welke ervaring de gemeente het oog heeft en hoe deze dient te worden opgegeven.

Het ervaringscriterium, hoewel niet absoluut of kwantitatief, kan aldus naar het voorlopig oordeel van het hof wel op objectieve en uniforme wijze worden toegepast om de aanbiedingen te vergelijken (HvJEG 23 februari 2003, zaak T-4/01 Renco, sub 67 e.v.).

Het hof is voorshands van oordeel dat hiermee de wijze van beoordeling van dit criterium voldoende objectief en transparant is weergegeven. Ook dit bezwaar wordt mitsdien verworpen.

4.9.4. Tenslotte is het hof voorshands van oordeel dat met het hanteren van de ervaring van de daadwerkelijk in te zetten chauffeurs als gunningscriterium, waarbij de gemeente een duidelijk belang heeft en dat voorshands niet disproportioneel kan worden geacht, de gemeente het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van CTS niet heeft geschonden. Iedere nieuwkomer op de markt van (leerlingen)vervoer in Maastricht en omstreken bevindt zich in dezelfde positie. Dat CTS nog geen vervoer in die regio verzorgt - behoudens dan sinds kort het "vervoer op maat" - en daardoor ten opzichte van bedrijven die dat al wel doen, een natuurlijke marktdrempel ervaart, is een haar persoonlijk betreffende feitelijke omstandigheid die niet medebrengt dat de aanbesteding ten opzichte van haar discriminatoir is (vgl. Hof Den Haag 1 november 2001, NJ 2002, 48 en president rechtbank Arnhem 4 februari 2000, KG 2000, 64).

4.10. Uit het voorgaande volgt, dat grieven II t/m VII van de gemeente slagen.

Voor grief I brengt dat mee dat deze ook slaagt in zoverre dat de voorzieningenrechter ten onrechte het niet ontvankelijkheidsverweer niet heeft beoordeeld en dit niet inhoudelijk juist heeft bevonden. Nu de beoordeling van dit verweer en van het verweer van de gemeente tegen de vordering van CTS zelf, samenvallen en beide slagen, zal het hof (niet CTS niet ontvankelijk verklaren maar) het vonnis vernietigen en de vorderingen van CTS afwijzen.

CTS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

5. Uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht van 21 januari 2004, onder rolnr. 89134/KG ZA 03-493 in kort geding tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van CTS af;

veroordeelt CTS in de kosten van het geding in beide instanties, voor zover tot op heden aan de zijde van de gemeente gevallen en begroot op € 703,-- voor salaris procureur en € 205,-- voor verschotten in eerste aanleg, en op € 2.313,-- voor salaris procureur en € 358,40 voor verschotten in hoger beroep;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs De Groot-van Dijken, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 20 april 2004.