Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2003:AL1831

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
22-07-2003
Datum publicatie
25-09-2003
Zaaknummer
C0200943-MA
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Indien en voor zover de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de algemene voorwaarden bekend is of geacht kan worden daarmee bekend te zijn -zoals [geïntimeerde] heeft gesteld maar [appellante] uitdrukkelijk heeft betwist -, heeft wellicht te gelden dat de gebruiker - [geïntimeerde] - deze niet meer aan de wederpartij - [appellante] - ter hand hoeft te stellen. Daarbij dient echter niet uit het oog te worden verloren dat deze bekendheid een gevolg dient te zijn van een activiteit van de gebruiker [onderstreping hof] van de algemene voorwaarden, bijvoorbeeld omdat partijen eerder regelmatig soortgelijke overeenkomsten hebben gesloten, waarbij de algemene voorwaarden reeds ter hand zijn gesteld. Indien een gebruiker nalaat de algemene voorwaarden aan de wederpartij ter hand te stellen, doch deze laatste door omstandigheden buiten de gebruiker gelegen, met de litigieuze voorwaarden bekend was - bijvoorbeeld door toedoen van een derde of door toevallige factoren - kan niet worden gezegd dat de gebruiker, zoals art. 6:233 onder b BW wil, de wederpartij een redelijke mogelijkheid tot kennisneming heeft geboden, laat staan dat daarvoor voldoende zou [kunnen] zijn dat de UAV en de AVA standaardvoorwaarden zijn binnen de bouwwereld, bij ministeriële beschikking vastgesteld zijn en dus ongebruikelijk noch onduidelijk zijn.

De bekendheidsformule dient in zoverre restrictief te worden geïnterpreteerd dat ook in dit soort gevallen een beroep op art. 6: 233 sub b, zoals door [appellante] gedaan, mogelijk is.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJF 2004, 29
BR 2006/184

Uitspraak

typ. JP

rolnr. C0200943/MA

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH,

derde kamer, van 22 juli 2003,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE] B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],

appellante,

procureur: mr. S.G. Ong,

t e g e n

1. [GEÏNTIMEERDE 1]

en

2. [GEÏNTIMEERDE 2], echtelieden, beiden wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,

op het bij exploot van dagvaarding van 6 september 2002 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Maastricht tussen appellante [[appellante]] als eiseres in conventie in de hoofdzaak, verweerster in reconventie, verweerster in het incident, en geïntimeerden(hierna in enkelvoud aan te duiden als: [geïntimeerde]] als gedaagden in conventie in de hoofdzaak, eisers in reconventie, eisers in het incident, op 8 augustus 2002 onder zaaknummer 72519/ HA ZA 02-135 gewezen vonnis.

1. De eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank te Maastricht op 8 augustus 2002 onder zaaknummer 72519/ HA ZA 02-135 tussen partijen gewezen waarvan beroep, aan partijen genoegzaam bekend.

2. Het geding in hoger beroep

Van dat vonnis bij eerder genoemd exploot in hoger beroep gekomen heeft [appellante] zes grieven voorgedragen en geconcludeerd dat het het hof behaagt te vernietigen het vonnis op 8 augustus 2002 door de rechtbank te Maastricht tussen partijen onder zaaknummer 72519/ HA ZA 02-135 gewezen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

1. Voor recht te verklaren dat de UAV en de AVA op de onderhavige overeenkomst niet van toepassing zijn, dan wel dat deze vernietigd zijn.

2. Te bepalen dat de rechtbank bevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen.

3. De zaak terug te verwijzen naar de rechtbank.

4. De proceskostenveroordeling ten gunste van geïntimeerden en ten laste van [appellante] te vernietigen en geïntimeerden, ieder hoofdelijk, te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de derde dag na betekening van het in dezen te wijzen arrest.

Subsidiair

1. Voor recht te verklaren dat de UAV en de AVA op de onderhavige overeenkomst niet van toepassing zijn, dan wel dat deze vernietigd zijn.

2. Te bepalen dat het Gerechtshof bevoegd is van het geschil kennis te nemen.

3. Geïntimeerden ieder hoofdelijk, te veroordelen tot het betalen van € 9.665,33 te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 1 januari 2002 over

€ 7.403,76 en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2002 over € 1.713,02.

4. Geïntimeerden in hun vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen omdat ze ongegrond en onbewezen zijn.

5. De proceskostenveroordeling ten gunste van geïntimeerden en ten laste van [appellante] te vernietigen en geïntimeerden, ieder hoofdelijk, te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de derde dag na betekening van het in deze te wijzen arrest.

Daarop antwoordend heeft [geïntimeerde] die grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het op 8 augustus 2002 onder zaaknummer 72519/ HA ZA 02-135 door de rechtbank te Maastricht tussen partijen gewezen vonnis, zo nodig met verbetering van gronden, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van beide instanties en met, ter zake de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar verklaring bij voorraad van het arrest. Voor het geval het hof de rechtbank te Maastricht toch bevoegd zou achten, verzoekt [geïntimeerde] het hof de zaak niet terug te verwijzen maar zelf af te doen zo in conventie als in reconventie. Voor de door [geïntimeerde] in dat geval voorgestane wijze van afdoening verwijst het hof naar de conclusie in de memorie van antwoord.

Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

De grieven luiden:

Grief I

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat het installatietechnisch bestek een uitnodiging is tot het doen van een aanbod.

Grief II

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat in de uitnodiging tot het doen van een aanbod en in het aanbod is verwezen naar verschillende algemene voorwaarden.

Grief III

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] de toepasselijkheid van de UAV en de AVA niet van de hand heeft gewezen.

Grief IV

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de voorgedrukte verwijzing naar de ALIB van [appellante] niet geldt als een van de hand wijzen van de toepasselijkheid van de UAV en de AVA.

Grief V

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de UAV en de AVA niet vernietigd zijn.

Grief VI

Ten onrechte heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

4. De beoordeling

In de hoofdzaak -in conventie en in reconventie - en in het incident:

4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

* De basis voor de tussen partijen gesloten overeenkomst tot aanneming van werk met betrekking tot de zogenoemde W-installaties wordt gevormd door het door architect [architect] opgestelde installatietechnisch bestek van

28 februari 2000 - hierna ook het bestek - [prod. 1 bij conclusie van eis].

* Op basis van dit bestek heeft [appellante] op 24 maart 2000 een eerste offerte uitgebracht aan de architect [prod. 1 bij de akte houdende exceptie van onbevoegdheid tevens conclusie van antwoord in conventie en conclusie van eis in reconventie].

* In deze offerte wordt door [appellante] expliciet aangegeven dat de offerte op basis van de gegevens van het bestek van 28 februari 2000 is opgesteld.

* Op 23 juni 2000 heeft [appellante] een nadere offerte aan de architect uitgebracht waarin een lagere totaalprijs wordt aangeboden dan in de eerste offerte van 24 maart 2000.

* Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] de offerte van 23 juni 2000 aanvaard, terwijl [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat weliswaar een overeenkomst tot stand is gekomen zij het niet voor het in de offerte van 23 juni 2000 genoemde bedrag doch voor een lager bedrag, hetgeen [geïntimeerde] aanbiedt te bewijzen.

* In het bestek wordt op pagina 3 sub 01 "VOOR HET WERK GELDENDE VOORWAARDEN" aangegeven welke voorwaarden op het werk van toepassing zijn.

* Onder nummer 03 wordt aangegeven dat de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 [UAV] van toepassing zijn en onder 05 dat de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het Bouwbedrijf gelden.

* In § 49, eerste lid, van de UAV staat vermeld, dat partijen uitdrukkelijk afstand doen van hun recht de tussenkomst van de gewone rechter in te roepen. Ingevolge § 49, tweede lid, van de UAV is de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland bevoegd om het geschil bij wijze van arbitrage te beslechten. In artikel 21, eerste en tweede lid, bevat de AVA nagenoeg gelijkluidende bepalingen.

* Volgens [appellante] wordt op haar briefpapier verwezen naar de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven [ALIB '92] - [geïntimeerde] betwist dit overigens - en staan deze voorwaarden afgedrukt op de achterkant van dit briefpapier.

* Op dit briefpapier zijn de offertes van [appellante] opgemaakt en zij stelt zich op het standpunt dat, nu [geïntimeerde] de laatste offerte heeft aanvaard, deze ALIB op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing zijn.

* Deze ALIB '92 (prod. 3, conclusie van eis), bepalen:

onder VIII, 72 "Elk geschil tussen installateur en opdrachtgever zal met uitsluiting van de gewone rechter worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de metaalnijverheid en -Handel."

En onder VIII, 73: "In afwijking van het voorgaande artikel is de installateur bevoegd het geschil te laten beslechten door de gewone rechter; in geval de Rechtbank bevoegd is door de Rechtbank in de plaats of het arrondissement waar de installateur is gevestigd."

* De UAV en de AVA zijn niet aan [appellante] voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand gesteld.

* [appellante] stelt zich op het standpunt dat zij niet op redelijke wijze kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van deze algemene voorwaarden.

4.2 De eerste vier grieven, richten zich - kort gezegd - tegen het oordeel van de rechtbank dat de in het bestek genoemde algemene voorwaarden van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst, op grond waarvan de rechtbank zich onbevoegd heeft geacht tot kennisneming van de door [appellante] ingestelde vordering.

4.2.1 Deze grieven lenen zich, gezien de samenhang voor gezamenlijke behandeling.

4.3 Zoals blijkt uit de op deze grieven gegeven toelichting stelt [appellante] zich op het standpunt dat in casu geen sprake is geweest van een uitnodiging tot het doen van een aanbod omdat er bij het bestek geen brief met een zodanige uitnodiging was gevoegd. Er is daarmee in de visie van [appellante] geen verwijzing geweest naar de toepasselijkheid van de UAV en de AVA waardoor deze geen onderdeel van de overeenkomst zijn gaan uitmaken. Dit leidt er volgens [appellante] toe dat van een eerdere verwijzing naar algemene voorwaarden dan in het door [appellante] gedane aanbod, waarbij zij uitdrukkelijk persisteert, evenmin sprake is. De problematiek van de battle of forms doet zich volgens [appellante] in casu niet voor en zij behoefde de toepasselijkheid van de UAV en AVA dan ook niet van de hand te wijzen.

4.3.1 De regel van het derde lid van artikel 6:225 BW is ook van toepassing indien het aanbod dat is gevolgd op de uitnodiging tot het doen van een aanbod, en die uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen [HR 13 juli 2001 NJ 2001/497]. Aangenomen dat uit de uitnodiging duidelijk was dat aan de personen tot wie zij was gericht, een aanbod werd gevraagd tot het aangaan van een overeenkomst op de in de uitnodiging vermelde algemene voorwaarden, ligt het in beginsel op de weg van de degenen die op de uitnodiging in willen gaan, maar toepasselijkheid van hun eigen voorwaarden willen bedingen, om dit duidelijk kenbaar te maken.

4.3.2 De door [appellante] uitgebrachte [eerste] offerte van 24 maart 2000 is kennelijk uitgebracht naar aanleiding van een daartoe gedaan schriftelijk verzoek van de architect van 28 februari 2000, - te dezen optredend namens [geïntimeerde] als opdrachtgever - waarbij het installatietechnisch bestek van 28 februari 2000 de grondslag voor deze offerte heeft gevormd. Dit verzoek van de architect, dat zich overigens niet bij de stukken bevindt, kan naar het oordeel van het hof, gezien de reactie van [appellante] daarop - het uitbrengen van een offerte op basis van het bestek -, niet anders worden gezien dan een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Dat dit - wellicht - niet in deze bewoordingen in het verzoek is vermeld dan wel dat [appellante] het verzoek niet in deze zin heeft begrepen, doet daaraan niet af.

4.3.3 Vaststaat dat in het bestek uitdrukkelijk wordt vermeld dat de UAV en AVA op het werk van toepassing zijn. Indien [appellante] de toepasselijkheid van de ALIB '92 had willen bedingen, had zij dit aan [geïntimeerde] duidelijk kenbaar moeten maken. Nu zij dit niet heeft gedaan - de enkele verwijzing naar de ALIB '92 op het briefpapier van [appellante], welke [geïntimeerde] overigens betwist en ook het hof niet heeft kunnen vaststellen [op de in het geding gebrachte brieven van 24 maart 2000 en 23 juni 2000 - de offertes - komt een zodanige verwijzing niet voor] - is daarvoor onvoldoende - heeft zij de toepasselijkheid van de UAV en AVA - en daarmee van het daarin opgenomen arbitragebeding - aanvaard.

4.4 De eerste vier grieven falen dan ook.

4.5 De vijfde grief van [appellante] betreft een nieuwe stelling die voor het eerst in hoger beroep wordt aangevoerd. [appellante] beroept zich op de vernietigbaarheid van de UAV en AVA omdat deze voorwaarden haar voor of bij het sluiten van de overeenkomst niet ter hand zijn gesteld [art. 6:233 sub b juncto art. 6:234 lid 1 sub a BW]. Volgens [appellante] heeft zij niet op redelijke wijze kennis kunnen nemen van de inhoud van de algemene voorwaarden en dienen - zo begrijpt het hof de stellingen van [appellante] - de daarin opgenomen arbitrale bedingen te worden vernietigd. [appellante] voegt daaraan toe dat de bedingen in de UAV en AVA voor haar niet gebruikelijk en duidelijk zijn en evenmin bij haar bekend.

4.6 [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd:

A. De bepalingen van boek 6 afdeling 3 BW zien niet op een situatie dat een particulier zoals [geïntimeerde] opdracht geeft aan een professionele wederpartij zoals [appellante] en daarbij algemene voorwaarden op instigatie van de particulier op de overeenkomst van toepassing worden verklaard.

B. Zo deze bepalingen ook voor de onderhavige contractsverhouding geschreven zijn, dan staat de bekendheid van [appellante] met de UAV, althans het feit dat zij geacht kan worden daarmee bekend te zijn, aan een beroep op art. 6: 233 sub b juncto art. 6:234 lid 1 sub a BW in de weg. Die bekendheid kan primair worden afgeleid uit de omstandigheid dat de UAV als standaardregeling binnen de bouwwereld zijn aangemerkt. Subsidiair voert [geïntimeerde] aan dat [appellante] bekend was en is met de UAV daar zij vaker in onderaanneming heeft gewerkt en de UAV en/of de AVA op de betreffende overeenkomsten van toepassing werd[en] verklaard. [geïntimeerde] biedt aan die bekendheid aan te tonen middels getuigen.

C. De omvang van alle op de overeenkomst van toepassing verklaarde voorwaarden is zodanig groot dat terhandstelling in redelijkheid niet van [geïntimeerde] verwacht mocht worden. Art. 6:234 lid 1 sub b bepaalt dat, indien terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is, de voorwaarden ter inzage kunnen worden gelegd dan wel op verzoek kunnen worden toegezonden. Die mogelijkheden zijn aan [appellante] geboden doch hij heeft hiervan geen gebruik gemaakt.

D. De UAV en AVA zijn standaardvoorwaarden binnen de bouwwereld, zijn bij ministeriële beschikking vastgesteld en zijn dus ongebruikelijk noch onduidelijk.

E. Tenslotte stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat in casu een beroep op de vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zoals gezegd zijn de UAV en AVA standaardvoorwaarden binnen de bouwwereld en bevatten de door [appellante] zelf gebruikte ALIB voorwaarden ook een arbitragebeding.

Voorts beroept [geïntimeerde] zich te dezen op een uitspraak van het Europese Hof van 27 juni 2000, NJ 2000/730 welke volgens hem - kort gezegd - zou moeten leiden tot ambtshalve toetsing door de rechter van de ALIB '92

-indien van toepassing - en tot vernietiging van de daarin opgenomen arbitragebepaling.

4.7 Zoals hierboven onder 4.3.1 tot en met 4.3.3 is overwogen moet [appellante] geacht worden de litigieuze algemene voorwaarden, zoals vermeld in het bestek, te hebben aanvaard. Blijkens art. 6:232 BW impliceert deze aanvaarding de gebondenheid aan algemene voorwaarden (ook al kende [appellante] de inhoud daarvan niet). Keerzijde van deze voor de gebruiker van algemene voorwaarden gunstige regeling ["snelle gebondenheid" aan algemene voorwaarden] is de wettelijke regeling die op straffe van vernietigbaarheid waarborgt dat aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid wordt geboden om uiterlijk ten tijde van de contractsluiting van de algemene voorwaarden kennis te nemen [art. 6:233 onder b].

4.8 In zijn arrest van 1 oktober 1999, NJ 2000/ 207 heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag of de wijze waarop in het op art. 6:233 sub b BW aansluitende art. 6:234 lid 1 BW is geregeld hoe de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om kennis te nemen van die voorwaarden, limitatief is bedoeld, bevestigend moet worden beantwoord. Volgens de Hoge Raad moet uit de tekst van artikel 6:234 lid 1 BW zelf en uit de parlementaire geschiedenis [Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1579] worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd een stelsel tot stand te brengen dat het voor de gebruiker slechts binnen enge grenzen mogelijk maakt zich tegenover zijn wederpartij [niet zijnde een onderneming als bedoeld in art. 6: 235 BW] ter afwering van een door deze gedaan beroep op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden erop te beroepen dat hij aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 lid 1 BW brengt evenwel mee, aldus de Hoge Raad, dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b en 234 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.9.1 Vaststaat dat [geïntimeerde] de UAV en/of de AVA niet aan [appellante] ter hand heeft gesteld. [geïntimeerde] heeft derhalve niet voldaan aan zijn uit art. 6:233 onder b juncto art. 6:234 lid 1 onder a BW voortvloeiende verplichting om de tekst van de algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst aan [appellante] ter hand te stellen. Niet valt in te zien waarom toezending van de UAV en/of AVA door [geïntimeerde] aan [appellante] redelijkerwijze niet van [geïntimeerde] kon worden gevergd. De enkele omstandigheid dat deze voorwaarden omvangrijk zijn, rechtvaardigen een dergelijke conclusie niet. Er is derhalve geen [redelijke] grond om in het onderhavige geval af te wijken van het voorschrift van terhandstelling van de voorwaarden. Dat [geïntimeerde] eventueel aan [appellante] de mogelijkheid tot kennisneming van de voorwaarden heeft geboden is gezien het vorenstaande niet van belang.

4.9.2 Indien en voor zover de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de algemene voorwaarden bekend is of geacht kan worden daarmee bekend te zijn -zoals [geïntimeerde] heeft gesteld maar [appellante] uitdrukkelijk heeft betwist -, heeft wellicht te gelden dat de gebruiker - [geïntimeerde] - deze niet meer aan de wederpartij - [appellante] - ter hand hoeft te stellen. Daarbij dient echter niet uit het oog te worden verloren dat deze bekendheid een gevolg dient te zijn van een activiteit van de gebruiker [onderstreping hof] van de algemene voorwaarden, bijvoorbeeld omdat partijen eerder regelmatig soortgelijke overeenkomsten hebben gesloten, waarbij de algemene voorwaarden reeds ter hand zijn gesteld. Indien een gebruiker nalaat de algemene voorwaarden aan de wederpartij ter hand te stellen, doch deze laatste door omstandigheden buiten de gebruiker gelegen, met de litigieuze voorwaarden bekend was - bijvoorbeeld door toedoen van een derde of door toevallige factoren - kan niet worden gezegd dat de gebruiker, zoals art. 6:233 onder b BW wil, de wederpartij een redelijke mogelijkheid tot kennisneming heeft geboden, laat staan dat daarvoor voldoende zou [kunnen] zijn dat de UAV en de AVA standaardvoorwaarden zijn binnen de bouwwereld, bij ministeriële beschikking vastgesteld zijn en dus ongebruikelijk noch onduidelijk zijn.

De bekendheidsformule dient in zoverre restrictief te worden geïnterpreteerd dat ook in dit soort gevallen een beroep op art. 6: 233 sub b, zoals door [appellante] gedaan, mogelijk is.

4.9.3. Voor bewijslevering zoals door [geïntimeerde] aangeboden betreffende de bekendheid van [appellante] met de UAV en AVA bestaat, gezien het vorenstaande, geen grond.

4.9.4 Het vorenstaande laat onverlet dat het beroep op de vernietigingsgrond van art. 6:233 sub b BW af kan stuiten op de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW. Hetgeen dienaangaande door [geïntimeerde] is aangevoerd

- de omstandigheid dat de UAV en de AVA standaardvoorwaarden zijn binnen de bouwwereld, welke na breed overleg zijn vastgesteld bij ministeriële beschikking, en het feit dat de door [appellante] zelf gehanteerde voorwaarden eveneens een arbitragebeding bevatten - kan niet worden aangemerkt als een voldoende gespecificeerd beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid en vermag niet het door [appellante] gedane beroep op art. 6:233 onder b BW te blokkeren. Omstandigheden welke tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn niet gesteld of gebleken.

4.9.5 Nu de ALIB '92 niet van toepassing zijn op de litigieuze overeenkomst tussen partijen, is voor een ambtshalve toetsing, zoals door [geïntimeerde] voorgestaan, geen grond en daarmee evenmin voor een mogelijke vernietiging van de in de ALIB '92 opgenomen arbitragebepaling.

4.9.6 Dat de bepalingen van boek 6 afdeling 3 BW niet zouden zien op een situatie als de onderhavige waarbij een particulier opdracht geeft aan een professionele wederpartij berust op een te beperkte uitleg van het begrip gebruiker. Gebruiker is volgens de wet [art. 6:231 sub b BW] degene die algemene voorwaarden in een of meer overeenkomsten gebruikt. Daarbij zal het meestal gaan om personen die een beroep of bedrijf uitoefenen maar ook een particulier kan gebruiker van algemene voorwaarden zijn in de zin van deze afdeling. Dit kan ook een particulier zijn die eenmalig contracteert en daarbij gebruik maakt van door een brancheorganisatie opgestelde standaardvoorwaarden. Gezien de inhoud van het bestek, waarin expliciet staat vermeld dat [geïntimeerde] opdrachtgever is alsmede dat op het werk de UAV en AVA van toepassing zijn, kan slechts worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] te dezen als gebruiker in voormelde zin moet worden aangemerkt. Dat dit wat hem betreft slechts eenmalig is maakt dit niet anders.

4.10 De vijfde grief slaagt dan ook.

4.11 Een bewijsopdracht aan [geïntimeerde] ten aanzien van de hoogte van de aanneemsom is, gezien het vorenoverwogene, niet relevant.

4.12 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de primaire vordering, zoals in het dictum nader zal worden omschreven, kan worden toegewezen. De zesde grief, gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in het incident is, gezien deze toewijzing, eveneens gegrond.

4.13 [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

Voorts in de hoofdzaak:

In conventie en in reconventie:

4.14 Gezien hetgeen in het incident is overwogen en beslist, komt het hof aan de behandeling van de hoofdzaak niet toe. Nu ook de rechtbank niet is toegekomen aan behandeling van de hoofdzaak zal het hof de zaak, bij gebreke van een eenparig verzoek tot prorogatie, zoals primair door [appellante] is gevorderd, voor de behandeling in de hoofdzaak verwijzen naar de rechtbank te Maastricht.

5. De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Maastricht op

8 augustus 2002 onder zaaknummer 72519/ HA ZA 02-135 tussen partijen gewezen waarvan beroep, en

opnieuw rechtdoende:

in het incident:

1. vernietigt de in de UAV en AVA opgenomen arbitrale bedingen;

2. bepaalt dat de rechtbank bevoegd is tot kennisneming van het geschil tussen partijen;

3. veroordeelt geïntimeerden hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 295,18 aan verschotten en € 390 aan salaris procureur in eerste aanleg en op € 295,18 aan verschotten en € 771 aan salaris procureur voor het hoger beroep, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de derde dag na betekening van dit arrest;

4. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij

voorraad;

5. wijst af het meer of anders gevorderde;

in de hoofdzaak:

in conventie en in reconventie:

verwijst de zaak naar de rechtbank te Maastricht.

Aldus gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Gründemann en H. Vermeulen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 22 juli 2003.