Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2003:AF6060

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
20-02-2003
Datum publicatie
20-03-2003
Zaaknummer
C0200545-BR
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

-

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

typ. AD

rolnr. C0200545/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

vierde kamer, van 20 februari 2003,

gewezen in de zaak van:

1. [APPELLANT 1],

2. [APPELLANT 2],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 28 mei 2002,

geïntimeerden in incidenteel appel,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

tegen:

1. [GEÏNTIMEERDE 1],

wonende te [woonplaats],

2. [GEÏNTIMEERDE 2],

wonende te [woonplaats],

3. [GEÏNTIMEERDE 3],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,

appellanten in incidenteel appel,

procureur: mr. P.C.M. van der Ven,

op het hoger beroep tegen de door de rechtbank te Breda gewezen vonnissen van 29 september 1998, 2 november 1999, 6 juni 2000, 26 september 2000, 27 maart 2001 en 9 april 2002 tussen principaal appellanten - [appellant] c.s. en ieder afzonderlijk [appellant 1] respectievelijk [appellant 2] - als gedaagden en principaal geïntieerden - [geïntimeerde] c.s. en ieder afzonderlijk [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] respectievelijk [geïntimeerde 3] - als eisers.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 56573/HA ZA 97-2670)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven hebben [appellant] c.s. negen grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering [geïntimeerde] c.s.

2.2. Op 6 augustus 2002 hebben [appellant] c.s. ter griffie van dit hof diverse bescheiden gedeponeerd.

2.3. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde] c.s. de grieven bestreden. Voorts hebben [geïntimeerde] c.s. incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis van 9 april 2002 en voorwaardelijk tot vernietiging van enige onderdelen van het tussenvonnis van 6 juni 2000.

2.4. [appellant] c.s. hebben in incidenteel appel onder overlegging van producties geantwoord.

2.5. [geïntimeerde] c.s. hebben een akte uitlating producties genomen. [appellant] c.s. hebben afgezien van het nemen van een antwoordakte.

2.6. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

De negen grieven in het principale appel zijn gericht tegen de tussenvonnissen van 29 september 1998, 2 november 1999, 6 juni 2000 en 27 maart 2001 en het eindvonnis van 9 april 2002. De beide laatste grieven zijn abusievelijk genummerd met 8. Het hof zal hierna voor de laatste grief het nummer 9 aanhouden.

De eerste grief in het incidentele appel is gericht tegen het eindvonnis van 9 april 2002, de tweede grief is voorwaardelijk voorgesteld en gericht tegen het tussenvonnis van 6 juni 2000.

Het hof zal hierna op de afzonderlijke grieven ingaan.

4. De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. [appellant] c.s. zijn echtgenoten. Zij zijn gehuwd op huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van elke gemeenschap.

4.1.2. [erflaatster], geboren 12 juli 1907, hierna: erflaatster, heeft in haar testament van 22 februari 1971 als erfgenamen benoemd [appellant 2] en de vader van [geïntimeerde] c.s. Bij plaatsvervulling wegens vooroverlijden van hun vader zijn [geïntimeerde] c.s. ieder voor 1/6e deel gerechtigd tot de nalatenschap van erflaatster.

4.1.3. Erflaatster is wegens een botbreuk op 2 juni 1989 opgenomen in een ziekenhuis te Zeist (prod. 1 concl [geïntimeerde] c.s. 1-8-2000). De botbreuk is niet geopereerd. Wegens het medicijngebruik in verband met de botbreuk heeft erflaatster een maagperforatie opgelopen, waarvoor zij op 2 juli 1989 is geopereerd (prod. 4 concl [geïntimeerde] c.s. 1-8-2000). Op 28 augustus 1989 is erflaatster uit het ziekenhuis ontslagen en hebben [appellant] c.s. haar in hun woning opgenomen. Op 25 mei 1990 is erflaatster opgenomen in het verpleeghuis [verpleeghuis] te [plaats], alwaar zij op 17 juli 1996 is overleden (prod. 1 concl na enq [geïntimeerde] cs 22-6-1999).

4.1.4. Bij notariële akte van 13 juni 1989 (prod. 1 cva) heeft erflaatster aan [appellant 1] volmacht gegeven haar te vertegenwoordigen en al haar rechten en belangen zonder enige uitzondering waar te nemen en uit te oefenen. Vanaf 13 juni 1989 heeft [appellant 1] het beheer over de financiën van erflaatster gevoerd.

Op 13 juni 1989 heeft erflaatster enkele onderdelen van haar testament gewijzigd en [appellant 1] benoemd tot executeur testamentair (prod. conclusie na enquête [appellant] c.s. 11-5-99). De hiervoor onder 4.1.2 vermelde benoeming van erfgenamen is ongewijzigd gebleven.

4.1.5. Erflaatster heeft een op 15 juni 1989 gedateerd overschrijvingsformulier ondertekend, waarin aan de Amro Bank opdracht is gegeven van haar bankrekening een bedrag groot fl. 230.000,-- over te maken aan [appellant 1] c.s. wegens "schenking vrij van schenkingsrecht" (prod. 3 cva). De schenking is geëffectueerd op of na 18 juli 1989 (zie pt.3 concl. [geïntimeerde] c.s. 15-2-2000). Met betrekking tot deze schenking heeft [appellant 1] ten laste van het vermogen van erflaatster fl. 180.194,-- aan schenkingsrecht betaald.

4.1.6. In 1990 heeft [appellant 1] ten laste van de rekening van erflaatster aan [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [dochter 1 appellant] (dochter van [appellant] c.s.) een schenking gedaan van elk fl. 30.000,-- vrij van schenkingsrecht (zie o.a. prod. 4 cva) en aan de andere dochter van [appellant] c.s., [dochter 2 appellant] (pag. 5 deskundigenbericht, aldaar aangeduid als [aangetrouwde naam dochter 2 appellant]), een schenking van fl. 30.033,-- vrij van schenkingsrecht.

4.1.7. In eerste aanleg hebben [geïntimeerde] c.s., na vermeerdering van eis, gevorderd [appellant] c.s. hoofdelijk te veroordelen aan hen te betalen een bedrag groot fl. 597.411,--. Zij hebben hieraan ten grondslag gelegd dat [appellant] c.s. in gezamenlijk overleg in totaal fl. 1.194.823,-- (fl. 962.368,-- [12 inl. dgv] en fl. 232.455,-- [20 concl na interlocutoir 15-2-00]) op onrechtmatige wijze aan het vermogen van erflaatster hebben onttrokken en dat [appellant] c.s. hierdoor de helft van dit bedrag, zijnde het gevorderde bedrag van fl. 597.411,-- als schade hebben geleden wegens het wegmaken van hun erfdeel tot dit bedrag. Voorts hebben [appellant] c.s. gesteld dat [geïntimeerde] c.s. onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door erflaatster zèlf haar handtekening onder de onder 4.1.5 vermelde en - primair - niet ingevulde dan wel - subsidiair - ingevulde - eventueel nadien vervalste - betalingsopdracht te laten zetten, daar erflaatster wegens dementie niet in staat was haar wil te bepalen en meer subsidiair dat erflaatster heeft gedwaald aangezien zij meende door deze schenking [appellant 2] een redelijk voorschot op haar erfenis te verstrekken en erflaatster niet de bedoeling had de andere erfgenamen te benadelen. Voorzover nodig hebben [geïntimeerde] c.s. de nietigheid ingeroepen van alle uit het vermogen van erflaatster gedane schenkingen waarvan zij eerst na haar overlijden op 17 juli 1996 kennis hebben gekregen.

4.1.8. Bij tussenvonnis van 29 september 1998 heeft de rechtbank [geïntimeerde] c.s. toegelaten tot het leveren van het bewijs van hun stelling dat erflaatster op 13 juni 1989 en ook daarna leed aan een zodanige geestelijke stoornis dat zij niet in staat was haar wil te bepalen. Bij tussenvonnis van 26 september 2000 heeft de rechtbank [deskundige] tot deskundige benoemd met als opdracht te rapporteren over, kort gezegd, de vermogensachteruitgang van erflaatster in de periode van 1 januari 1989 tot aan haar overlijden op 17 juli 1996 en eventuele onttrekkingen aan haar vermogen in die periode. De deskundige heeft een op 28 september 2001 gedateerde rapportage uitgebracht.

Bij tussenvonnis van 27 maart 2001 heeft de rechtbank geoordeeld dat erflaatster ten tijde van de volmachtverlening op 13 juni 1989 en ook daarvoor niet in staat was haar wil te bepalen en dat voormelde schenking van fl. 230.000,-- nietig is.

4.1.9. In het eindvonnis van 9 april 2002 heeft de rechtbank [appellant] c.s. hoofdelijk veroordeeld bij wijze van schade aan [geïntimeerde] c.s. te betalen € 175.823,04 (fl. 387.463,--), vermeerderd met wettelijke rente. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.1.10. Bij vonnis in kort geding van 1 juli 2002 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda de door [appellant] c.s. tegen [geïntimeerde] c.s. ingestelde vordering tot schorsing van de executie van het vonnis van 9 april 2002 afgewezen (prod. 6 mvg).

het tussenvonnis van 26 september 2000

4.2. [appellant] c.s. hebben geen grief gericht tegen het tussenvonnis van 26 september 2000. Zij zullen daarom in het beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk worden verklaard.

de geldigheid van de volmacht van 13 juni 1989

4.3. In de memorie van antwoord in principaal appel (punt 3) hebben [geïntimeerde] c.s. voor het eerst de nietigheid ingeroepen van de volmacht van 13 juni 1989, stellende dat erflaatster op die datum niet in staat was haar wil te bepalen. [appellant] c.s. hebben in de memorie van antwoord in incidenteel appel niet op dit beroep gereageerd, en ook niet hoeven te reageren. In hun antwoord op de eerste grief in het principale appel hebben zij echter gepersisteerd bij hun stelling dat erflaatster op 13 juni 1989 volledig in staat was haar wil te bepalen.

4.3.1. Het hof begrijpt het beroep van [geïntimeerde] c.s. op nietigheid aldus dat de geestvermogens van erflaatster op 13 juni 1989 waren gestoord en dat de stoornis een redelijke waardering van haar bij de volmachtverlening betrokken belangen belette. In een dergelijk geval maakt naar ook voor het vóór 1-1-1992 geldende recht wel werd aangenomen (vgl. Asser-Hartkamp II, 9e druk, nr. 117), het ontbreken van de wil een rechtshandeling niet nietig, maar slechts vernietigbaar (artikel 3:34 lid 2 BW). De in dat artikellid voorziene uitzondering op deze regel is hier niet aan de orde. Het hof zal het beroep van [geïntimeerde] c.s. mitsdien verstaan als een beroep in rechte op deze vernietigingsgrond (artikel 3:51 lid 1 BW, dat krachtens de Overgangswet Nieuw BW (ONBW) onmiddellijke werking heeft). Overigens, indien de rechtshandeling naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht ten gevolge van het ontbreken van de wil als nietig zou moeten worden beschouwd, brengt artikel 81 lid 2 ONBW mee dat de rechtshandeling geldig is geworden, maar evenals onder het huidige recht vernietigbaar. Krachtens artikel 3:51 lid 3 BW kan een beroep in rechte te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel. Daarvan is in dit geval geen sprake. Nu [geïntimeerde] c.s. voorts hun eis niet hebben vermeerderd met een vordering tot vernietiging van de volmacht, kan het beroep van [geïntimeerde] c.s. op vernietigbaarheid van de volmacht niet slagen. Ten overvloede wordt hieraan toegevoegd dat uit de stellingen van [geïntimeerde] c.s. (pt. 11 cvr) moet worden afgeleid dat het hen niet zozeer om de geldigheid van de volmacht gaat, maar om de wijze waarop [appellant 1] van de volmacht gebruik heeft gemaakt.

stelplicht en bewijslast ten aanzien van de gestelde onrechtmatige onttrekkingen

4.4. De eerste, tweede, derde en vijfde grief in het principaal appel hebben betrekking op de vraag op wie de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de gestelde onrechtmatige onttrekkingen berusten en of en zo ja, in hoeverre, [appellant 1] tegenover [geïntimeerde] c.s. gehouden is tot het afleggen van rekening en verantwoording van het door hem gevoerde beheer over het vermogen van erflaatster.

4.4.1. Bij de beoordeling van dit geschilpunt is van belang dat [geïntimeerde] c.s. aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat [appellant] c.s. onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. [geïntimeerde] c.s. hebben derhalve niet gekozen voor een vordering tot rekening en verantwoording van het gevoerde beheer op de voet van artikel 771 Rv met daaraan gekoppeld een vordering tot uitbetaling van het hen toekomende deel van het saldo.

4.4.2. Uitgaande van voormelde grondslag van onrechtmatige daad is de normale procesgang dat op [geïntimeerde] c.s. in beginsel de stelplicht en bewijslast rusten om aannemelijk te maken dat [appellant] c.s. onrechtmatig gelden aan het vermogen van erflaatster hebben onttrokken. Naar de mate waarin zij hierin naar het oordeel van de rechter slagen, kan op [appellant] c.s. de plicht komen te rusten hun verweer nader en met justificatoire bescheiden gestaafd uit te werken. Vervolgens zal, afhankelijk van het antwoord op de vraag of de rechter de stellingen van [geïntimeerde] c.s. voorshands aannemelijker oordeelt dan het verweer van [appellant] c.s., op zeker ogenblik de bewijslast van het tegendeel op [appellant] c.s. kunnen komen te rusten of naar hen kunnen verspringen. Voorzover zij niet in dit (tegen)bewijs slagen, ligt de vordering voor toewijzing gereed (vgl. pt. 15 conclusie A-G Vranken bij HR 8 december 1995, NJ 1996,274).

4.4.3. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 29 september 1998 terecht en in hoger beroep onbestreden als uitgangspunt gehanteerd dat de bewijslast van de gestelde onttrekkingen op [geïntimeerde] c.s. berust. [geïntimeerde] c.s. hebben in eerste aanleg hun stelling dat sprake is van onrechtmatige onttrekkingen door [appellant] c.s. gebaseerd op een brief van accountant [accountant] d.d. 10 april 1997, in de bijlage van welke brief is vermeld dat van het vermogen van erflaatster, dat volgens de definitieve aanslag inkomstenbelasting en vermogensbelasting per 1 januari 1989 fl. 985.000,-- bedroeg, per 1 januari 1994 blijkens de definitieve aanslag per die datum nog fl. 120.000,-- over was (prod. 4 cvr). Voorts blijkt uit een brief van [appellant] c.s. aan notaris [notaris] van 28 oktober 1996 dat op de datum van overlijden van erflaatster nog een vermogen resteerde van fl. 45.369,99 + fl. 1.076, 97 (saldo postgiro)(prod. 16 cvr). [appellant] heeft bij brief van 18 april 1997 uitgebreid maar niet afdoende op de brief van [accountant] gereageerd (prod. 15 cvr). Op basis van deze stukken heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 29 september 1998 terecht overwogen dat [appellant 1] voldoende feitelijke gegevens aan [geïntimeerde] c.s. diende te verstrekken teneinde [geïntimeerde] c.s. aanknopingspunten voor de bewijslevering te verschaffen.

4.4.4. De rechtbank heeft voorts met juistheid overwogen dat de door [appellant 1] te verstrekken gegevens moeten voldoen aan de eisen die gelden voor het afleggen van rekening en verantwoording. De eerste grief van [appellant 1 ] c.s., die inhoudt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant 1] op grond van de volmacht rekening en verantwoording diende af te leggen van het door hem gevoerde beheer, wordt dan ook verworpen.

Op grond van de volmacht en het daarop feitelijk door [appellant 1] uitgeoefende beheer over de financiën van erflaatster, is tussen [appellant 1] en erflaatster een rechtsverhouding ontstaan krachtens welke [appellant 1] jegens erflaatster, en thans jegens [geïntimeerde] c.s. als enkele van haar erven, verplicht was zich over de behoorlijkheid van zijn vermogensrechtelijk beleid te verantwoorden (vgl. HR 8-12-1995, NJ 1995/274). Ook indien als vaststaand wordt aangenomen dat erflaatster aan [appellant 1] aanwijzingen heeft gegeven voor het beheer, kan dit aan zijn verantwoordingsplicht niet afdoen. Evenmin het feit dat erflaatster bij leven niet om rekening en verantwoording zou hebben gevraagd.

4.4.5. Overigens is de wijze waarop rekening en verantwoording moet worden afgelegd niet dwingend in de wet bepaald noch voor alle gevallen gelijk. Afhankelijk van de rechtsverhouding tussen de betrokkenen en van de omstandigheden van het geval kunnen de verantwoordingsplicht en daarmee de inhoud van de rekening verschillend zijn (zie HR 21 maart 1958 NJ 1961,167 en HR 2 december 1994, NJ 1995,548).

4.4.6. In de toelichting op de eerste grief hebben [appellant] c.s. zich voorts beroepen op (gedeeltelijke) verjaring van de vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording. Dit beroep stuit reeds af op het hiervoor overwogene dat de vordering van [geïntimeerde] c.s. niet is gebaseerd op het bepaalde in de artikelen 771 ev Rv. Ook indien de vordering tot het doen van rekening en verantwoording - gedeeltelijk - verjaard zou zijn, laat dit onverlet dat [appellant] c.s. in de onderhavige procedure gehouden zijn hun verweer dat geen sprake is van onrechtmatige onttrekkingen nader en met justificatoire bescheiden gestaafd uit te werken. Voorzover het beroep van verjaring van [appellant] c.s. aldus moet worden gelezen dat het ook betrekking heeft op de schadevordering van [geïntimeerde] c.s., faalt het eveneens. Op de schadevordering is artikel 3:310 lid 1 BW van toepassing. Krachtens dit artikellid verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde met de schade bekend is geworden. Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] c.s. vóór het overlijden van erflaatster op 13 juli 1996 met de gestelde schade bekend zijn geworden. De inleidende dagvaarding in deze procedure is uitgebracht op 11 december 1997, derhalve ruim binnen de termijn van vijf jaar.

4.4.7. Alleen de eerste grief van [appellant] c.s. is gericht tegen het tussenvonnis van 29 september 1998. Nu deze grief faalt, zal dit vonnis bekrachtigd worden.

4.5. De tweede grief van [appellant] c.s. is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 2 november 1999 dat de door [appellant] c.s. bij akte van 8 juni 1999 in het geding gebrachte bevindingen van [door appellant c.s. geraadpleegde deskundige, hierna: deskundige 1 appellant c.s.] d.d. 20 mei 1999 geen verantwoording inhoudt die gelijk is te stellen met het afleggen van rekening en verantwoording. Deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis van 2 november 1999 leiden. Met de enkele bevindingen van [deskundige 1 appellant c.s.], zonder onderliggende justificatoire bescheiden, hebben [appellant] c.s. hun verweer niet voldoende onderbouwd. De rechtbank heeft [appellant] c.s. dan ook terecht gelast bij depot een nauwkeurige specificatie in het geding te brengen van de inkomsten en uitgaven van jaar tot jaar, gestaafd met bewijsstukken, en in te gaan op de stellingen en vragen van [geïntimeerde] c.s. als verwoord in alinea 14 tot en met 18 van de conclusie na getuigenverhoor. Anders dan [appellant] c.s. aanvoeren is in dit stadium geen sprake van een omkering van de bewijslast, zie hiervoor onder 4.4.2.

4.6. Na het tussenvonnis van 2 november 1999 hebben [appellant] c.s. ter griffie van de rechtbank de stukken gedeponeerd, die thans bij het hof zijn gedeponeerd, te weten de dagafschriften van de diverse bank- en girorekeningen, het zogenaamde kleine kasboek, een map met rekeningen, opgaven inkomstenbelasting en -vermogensbelasting en correspondentie, alsmede een map met schenkingen, ABP, ziekenfonds, ziektekostenverzekering en gegevens van de begrafenis. Bij conclusie na interlocutoir vonnis van 18 januari 2000 hebben [appellant] c.s. nog een korte brief van [deskundige 2 appellant c.s.] d.d. 10 januari 2000 in het geding gebracht, alsmede enkele dagafschriften en een pagina van een agenda van [appellant 1]. In het tussenvonnis van 6 juni 2000 heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] c.s. hiermee niet hebben voldaan aan hun versterkte motiveringsplicht. In deze omstandigheid heeft de rechtbank, mede uit oogpunt van billijkheid, aanleiding gezien de bewijslast om te keren en overwogen dat [appellant] c.s. dienen te bewijzen dat geen sprake is geweest van onrechtmatige onttrekkingen uit het vermogen van erflaatster over de periode van medio 1989 tot aan het overlijden van erflaatster. Met het oog hierop heeft de rechtbank aangekondigd een deskundigenbericht te zullen gelasten.

4.6.1. Met hun derde grief komen [appellant] c.s. tevergeefs op tegen voormelde omkering van de bewijslast. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] c.s. met het in het geding brengen van voormelde stukken niet aan hun versterkte motiveringsplicht hebben voldaan. Deze stukken bevatten geen specificatie van de inkomsten en uitgaven van jaar tot jaar. Evenmin zijn [appellant] c.s. ingegaan op de stellingen en vragen van [geïntimeerde] c.s. als verwoord in alinea 14 tot en met 18 van de conclusie na getuigenverhoor. Nu [geïntimeerde] c.s. met deze stellingen en vragen voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat sprake kan zijn van onrechtmatige onttrekkingen, heeft de rechtbank terecht op [appellant] c.s. de bewijslast gelegd dat geen sprake is geweest van dergelijke onttrekkingen. De derde grief van [appellant] c.s. faalt mitsdien.

het deskundigenbericht van 28 september 2001

4.7. De vierde grief van [appellant] c.s. houdt in dat de rechtbank in het eindvonnis van 9 april 2002 ten onrechte heeft geconcludeerd dat aan de processuele houding van [appellant] c.s. de conclusie moet worden verbonden dat zij de bevindingen van de deskundige niet, althans niet voldoende, hebben betwist (ro 2.2).

4.7.1. Deze grief wordt verworpen. De rechtbank heeft [appellant] c.s. in de gelegenheid gesteld op de inhoud van het deskundigenbericht te reageren. [appellant] c.s. hebben verkozen daarvan geen gebruik te maken, stellende dat het raadzaam zou zijn dat [geïntimeerde] c.s. eerst op het deskundigenrapport reageren. Aan deze processuele houding heeft de rechtbank terecht de conclusie verbonden dat [appellant] c.s. de bevindingen van de deskundige niet, althans niet voldoende, hebben betwist. Het hoger beroep kan er echter mede toe dienen om in de procedure in eerste aanleg gemaakte misslagen te herstellen. Het hof zal hierna dan ook ingaan op de inhoudelijke bezwaren die [appellant] c.s. in hoger beroep tegen het deskundigenbericht hebben ingebracht.

4.8. Met hun vijfde grief komen [appellant] c.s. onder meer op tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 9 april 2002 dat voorzover door [appellant] c.s. gedane uitgaven niet verantwoord kunnen worden, dit wegens benadeling van de boedel als onrechtmatig handelen jegens [geïntimeerde] c.s. wordt beschouwd (ro 2.5).

4.8.1. Bij de beoordeling van deze grief wordt voorop gesteld dat op [appellant] c.s. de bewijslast is komen te rusten dat geen sprake is geweest van onrechtmatige onttrekkingen. Dit brengt mee dat indien en voorzover [appellant] c.s. niet in dit bewijs slagen, als tussen partijen vaststaand moet worden aangenomen dat sprake is van onrechtmatige onttrekkingen. Daarbij wordt echter aangetekend dat de eisen die aan de bewijslevering worden gesteld niet verder mogen strekken dan de eisen die gesteld zouden zijn indien [geïntimeerde] c.s. tegen [appellant] (c.s.) een rekening en verantwoordingprocedure hadden ingesteld. In een dergelijke procedure zou voor de inhoud van de rekening mede belang zijn gehecht aan de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] c.s. en [appellant] c.s. en het feit dat [appellant] c.s. zich gedurende nagenoeg een jaar met de intensieve zorg van erflaatster hebben belast. Met inachtneming hiervan faalt de vijfde grief.

4.8.2. In de toelichting op hun vierde grief hebben [appellant] c.s. aangevoerd dat de deskundige een onjuist beginvermogen heeft gehanteerd en de inkomsten niet juist heeft opgegeven. Zij hebben dit geadstrueerd met een brief d.d. 8 juli 2002 van [deskundige 2 appellant c.s.] (prod. 7 mvg). [geïntimeerde] c.s. hebben gesteld dat deze kritiek juist is. Dit brengt mee dat op het door de deskundige vermelde beginvermogen een bedrag van fl. 8.400,-- in aftrek moet worden gebracht.

Ten aanzien van de inkomsten heeft [deskundige 2 appellant c.s.] in zijn brief van 8 juli 2002 de ontvangsten van Delta Lloyd in de jaren 1989, 1990 en 1991 berekend op in totaal fl. 4.086,59. De deskundige is uitgegaan van een bedrag van in totaal fl. 66.490,--. Dit leidt tot een verschil van fl. 62.403,41, en niet het door [deskundige 2 appellant c.s.] en [geïntimeerde] c.s. (pt. 8 mva/mvg) vermelde bedrag van fl. 62.322,41. Derhalve moet op het door de rechtbank berekende saldo aan vermogen en inkomsten van fl. 1.296.023,-- (ro 2.20 eindvonnis 9 april 2002) een bedrag van in totaal fl. 70.803,41 in mindering worden gebracht, hetgeen uitkomt op een saldo aan vermogen en inkomsten van fl. 1.225.219,60.

4.8.3. Volgens [appellant] c.s. heeft de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte een bedrag van fl. 4.199,-- aan verpleegkosten niet meegenomen. [geïntimeerde] c.s. hebben dit betwist.

In het deskundigenrapport is op pagina 3 een uitgave aan [verplegingsintermediair], de verplegingsintermediair, opgenomen van fl. 4.199,--. Op pagina 9 heeft de deskundige vermeld dat in het eerdere concept rapport is uitgegaan van een bedrag van fl. 53.263,--. Het hof begrijpt dat dit betrekking heeft op de in de reconstructie van de verantwoording van opnames/overboekingen vermelde verpleegkosten van fl. 49.064,--. De deskundige vermeldt dat het op pagina 3 vermelde bedrag van fl. 4.199,-- reeds in het bedrag van fl. 53.263,-- was begrepen, en dat dit in deze definitieve rapportage is gecorrigeerd. De rechtbank heeft in de overwegingen 2.12 en 2.20 de verpleegkosten voor het bedrag van fl. 49.064,-- meegenomen en in de overwegingen 2.17 en 2.20 het bedrag van fl. 4.199,-- aan [verplegingsintermediair]. De stelling van [appellant] c.s. dat de rechtbank het bedrag van fl. 4.199,-- niet heeft meegenomen, kan gelet op de inhoud van het deskundigenrapport dan ook niet als juist worden aanvaard. Anders dan [deskundige 2 appellant c.s.] in zijn brief van 8 juli 2002 betoogt, blijkt uit de deskundigenrapportage niet dat de totale verpleegkosten fl. 57.462,-- (fl. 4.199,-- en fl. 53.263,--) zouden bedragen.

4.8.4. [appellant] c.s. voeren voorts aan dat de rechtbank ten onrechte een gedeelte van de kosten van de huishouding als niet verantwoorde kosten heeft aangemerkt. Volgens [appellant] c.s. zijn de kosten alleszins redelijk gelet op het feit dat [appellant] c.s. gedurende de periode dat erflaatster bij hen verbleef dag en nacht voor haar en het verplegend personeel hebben klaargestaan.

De rechtbank heeft een bedrag van fl. 325,-- per week in aanmerking genomen. Volgens [appellant] c.s. moet het volledige opgevoerde bedrag van fl. 650,-- per week worden meegenomen. [geïntimeerde] c.s. hebben betwist dat dit een redelijk bedrag zou zijn.

[appellant] c.s. hebben het bedrag van fl. 650,-- niet gespecificeerd. Dit had tegenover de betwisting door [geïntimeerde] c.s. wel op hun weg gelegen, te meer wanneer in aanmerking wordt genomen dat [appellant] c.s. de huur en een groot aantal, relatief kleine, uitgaven apart in rekening hebben gebracht en erflaatster gedurende haar verblijf bij [appellant] c.s. dag- en nachtverpleging had (pt. 5 cva en pag. 2 prod. 15 cvr) via [verplegingsintermediair] en van [dochter 2 appellant c.s.], welke kosten afzonderlijk in rekening zijn gebracht. Dit alles in aanmerking genomen acht het hof met de rechtbank en [geïntimeerde] c.s. een bedrag van fl. 325,-- per week aan kosten voor de huishouding redelijk.

[appellant] c.s. stellen dat de kosten van fl. 650,-- per week bij erflaatster in rekening zijn gebracht en dat zij daar blijkbaar gedurende zeven jaar mee heeft ingestemd, althans daarbij nimmer vraagtekens heeft gezet. Het had echter op de weg van [appellant] c.s. gelegen deze stelling feitelijk te onderbouwen. [appellant] c.s. hebben dit echter nagelaten, en van deze stelling evenmin specifiek bewijs aangeboden, zodat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van deze stelling.

4.8.5. [appellant] c.s. maken voorts bezwaar tegen de door de rechtbank gehanteerde kilometerprijs van fl. 0,50. [appellant] c.s. hebben een bedrag van fl. 1,-- per kilometer opgevoerd. [appellant] c.s. hebben echter niet gesteld dat hun kostprijs daadwerkelijk fl. 1,-- per kilometer bedroeg en evenmin enige specificatie van dit bedrag gegeven. Gelet hierop, alsmede op de relationele verbondenheid van [appellant] c.s. en erflaatster en het in de als bijlage 3 bij het deskundigenbericht gevoegde richtlijnen vermelde tarief van fl. 0,40 per kilometer, acht het hof met de rechtbank een bedrag van fl. 0,50 per kilometer redelijk.

4.8.6. [deskundige 2 appellant c.s.] heeft in zijn brief van 8 juli 2002 vermeld dat sprake is geweest van allerlei kleine uitgaven tot een bedrag van fl. 52.229,--, diverse kleine schenkingen tot een bedrag van fl. 11.775,--, bijdrage Saab van fl. 19.000,-- en kwijtschelding leningen van fl. 97.000,--. [geïntimeerde] c.s. hebben de rechtmatigheid van deze uitgaven betwist (pag. 9 mva/mvg). Met uitzondering van de diverse kleine uitgaven zijn deze posten in de brief van [deskundige 2 appellant c.s.] niet toegelicht. Ten aanzien van de kleine uitgaven heeft [deskundige 2 appellant c.s.] vermeld dat deze blijken uit allerlei aantekeningen en dat deze uitgaven aannemelijk zijn. Het is echter onduidelijk op welke aantekeningen [deskundige 2 appellant c.s.] doelt, nu de deskundige heeft vermeld dat hij voor dit bedrag geen onderbouwing heeft aangetroffen. [appellant] c.s. hebben op deze post en de andere posten geen toelichting gegeven. Dit had wel op hun weg gelegen, nu de deskundige de posten als niet onderbouwd heeft aangemerkt. [geïntimeerde] c.s. hebben terecht aangevoerd dat naast de door de rechtbank wel in aanmerking genomen kleine uitgaven van fl. 14.470,-- en grotendeels onderbouwde uitgaven van fl. 25.996,-- (bijlage 4 onder b deskundigenbericht) de thans opgevoerde contante uitgaven zonder verantwoording niet in aanmerking kunnen worden genomen. Weliswaar kan van [appellant] c.s., gelet op de hiervoor aan het slot van 4.8.1 vermelde omstandigheden, in redelijkheid geen volledig sluitende bewijslevering verlangd worden, maar gelet op de hoogte van de reeds in aanmerking genomen kleine uitgaven en het hierna onder 4.9.2 overwogene, hebben [appellant] c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij ten behoeve van erflaatster meer kleine uitgaven hebben gedaan dan de door de rechtbank in aanmerking genomen bedragen. De rechtbank heeft de posten dan ook terecht als onrechtmatige onttrekkingen aangemerkt.

4.8.7. Volgens [deskundige 2 appellant c.s.] resteert een niet verantwoord bedrag van fl. 95.245,--, dat als een schenking aan [appellant] kan worden gezien. Ook dit hebben [geïntimeerde] c.s. terecht betwist. [appellant] c.s. hebben niet gesteld dat een dergelijke schenking met instemming van erflaatster heeft plaatsgevonden. Evenmin hebben zij gesteld dat deze schenking paste in de geest die [appellant 1] aan de uitvoering van de volmacht diende te geven (vgl. pt. 2 en 8 cva). Anders dan [appellant] c.s. stellen, kan [appellant 1] onder deze omstandigheden aan de hem verleende volmacht geen bevoegdheid ontlenen om zonder instemming van erflaatster aan zichzelf uit het vermogen van erflaatster een bedrag te schenken. De rechtbank heeft ook dit bedrag terecht als een onrechtmatige onttrekking aangemerkt.

4.9. In het incidentele appel hebben [geïntimeerde] c.s. in de eerste grief onder meer aangevoerd dat de rechtbank in het eindvonnis van 9 april 2002 ten onrechte de girale schenking aan pastoraal fonds [pastoraal fonds] van fl. 30.000,-- d.d. 26 juni 1990 (prod. 10 mva in inc. appel) in aanmerking heeft genomen. Volgens [geïntimeerde] c.s. heeft erflaatster hiervoor geen opdracht gegeven en moet dit bedrag als een onrechtmatige onttrekking aan het vermogen van erflaatster worden aangemerkt. Voorts beroepen zij zich op nietigheid van de schenking, nu erflaatster ten tijde van de schenking in 1990 niet in staat was haar wil te bepalen.

4.9.1. [appellant 1] kon aan de hem verleende volmacht geen bevoegdheid ontlenen om zonder instemming van erflaatster voormeld bedrag aan [pastoraal fonds] te schenken. [appellant] c.s. stellen echter dat erflaatster bij de volmachtverlening uitdrukkelijk opdracht aan [appellant 1] heeft gegeven tot het doen van schenkingen ten einde haar vermogen af te bouwen en voorts dat de schenking aan [pastoraal fonds] op uitdrukkelijk verzoek van erflaatster is gedaan. Gelet op de betwisting door [geïntimeerde] c.s. zal het hof [appellant] c.s. toelaten op dit onderdeel bewijs te leveren op de hierna vermelde wijze.

4.9.2. [geïntimeerde] c.s. betwisten in hoger beroep alsnog de door de deskundige op pagina 3 van diens bericht onder uitgaven vermelde post "Uitgaven ten behoeve van 'Jo'" ad fl. 29.426,--. Op pagina 4 heeft de deskundige als toelichting op deze post vermeld dat dit uitgaven betreft die naar blijkt uit de omschrijving op het dagafschrift betrekking hebben op ten behoeve van erflaatster gemaakte kosten. De stelling van [geïntimeerde] c.s. (akte uitlating prod. 12-11-02) dat aan de omschrijving op de dagafschriften geen waarde kan worden toegekend, aangezien deze van [appellant] c.s. afkomstig is, kan niet als een deugdelijke betwisting worden aangemerkt. Dit is immers inherent aan het door [appellant 1] uitgeoefende beheer over de gelden van erflaatster. De deskundige heeft aan de hand van de omschrijvingen de uitgaven aangemerkt als betrekking hebbende op erflaatster en mitsdien de omschrijvingen niet onaannemelijk geoordeeld. Gelet hierop, en op het feit dat [appellant] c.s. de dagafschriften ter griffie van het hof hebben gedeponeerd, hadden [geïntimeerde] c.s. deze betwisting nader feitelijk dienen te onderbouwen. Anders dan [geïntimeerde] c.s. stellen is de door de rechtbank in aanmerking genomen post diverse kleine uitgaven ad fl. 14.470,-- door bonnen verantwoord (pag. 9 deskundigenbericht) en is de op pagina 3 van het deskundigenbericht vermelde post overige uitgaven ad fl. 25.996,-- grotendeels verantwoord (zie bijlage 4 onder b deskundigenbericht en hiervoor onder 4.8.6). Gelet hierop zal het hof bij gebreke van een gemotiveerde betwisting evenals de rechtbank de post ad fl. 29.426,-- niet als een onrechtmatige onttrekking aanmerken.

4.9.3. Tenslotte hebben [geïntimeerde] c.s. met de eerste grief in het incidentele appel elk opgevoerd koersverlies als onverantwoord aangemerkt. Volgens de deskundige is sprake geweest van een koersverlies van in totaal fl. 18.694,--, als toegelicht in bijlage 2 van zijn rapport. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank deze post terecht als verantwoord aangemerkt. Het enkele feit dat [appellant 1] ervoor heeft gekozen de effectenportefeuille met een dergelijk koersverlies te liquideren kan niet als onbehoorlijk beheer worden aangemerkt. Aan de stelling dat door het te gelde maken van effecten dividend en obligatierente is misgelopen, hebben [geïntimeerde] c.s. geen gevolgen verbonden, zodat die stelling bij gebrek aan belang geen verdere bespreking behoeft.

de schenkingen aan partijen en de kinderen van [appellant] c.s.

4.10. De rechtbank heeft de hiervoor onder 4.1.6 vermelde schenkingen aan "de meisjes" als een rechtmatige uitgave aangemerkt (ro 2.12 eindvonnis). Hiertegen is geen grief gericht.

4.11. Op pagina 5 van het deskundigenbericht is vermeld dat op 20 juni 1989 ten laste van het vermogen van erflaatster een schenking is gedaan aan [dochter 2 appellant c.s.] ([aangetrouwde naam dochter 2]) en aan [zoon appellant c.s.] (de zoon van [appellant] c.s.), elk groot fl. 3.925,--, en op 17 juli 1989 een schenking voor hetzelfde bedrag aan [dochter 1 appellant c.s.]de andere dochter van [appellant] c.s.

De rechtbank heeft in het eindvonnis deze schenkingen als niet verantwoorde uitgaven aangemerkt (ro 2.10). De vijfde grief van [appellant] c.s. heeft mede op deze beslissing betrekking. Anders dan [appellant] c.s. aanvoeren is deze beslissing niet tegenstrijdig met de acceptatie van de schenkingen aan "de meisjes". De schenkingen aan "de meisjes" waren gelijkelijk over de familie [appellant] c.s. en de familie [geïntimeerde] c.s. verdeeld. De schenkingen van fl. 3.925,-- zijn alleen aan de familie [appellant] c.s. gedaan. [appellant] c.s. hebben niet gesteld dat deze schenkingen in de geest van erflaatster zijn gedaan en evenmin dat erflaatster aan deze schenkingen haar instemming heeft gegeven. Dit onderdeel van de vijfde grief kan mitsdien niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden.

4.12. De zesde en zevende grief van [appellant] c.s. hebben betrekking op de schenking van fl. 230.000,--. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 27 maart 2001 overwogen dat de schenking nietig is aangezien erflaatster op de op het overschrijvingsformulier vermelde datum van 15 juni 1998 niet meer in staat was haar wil te bepalen en dat de nalatenschap voor het bedrag van de schenking, vermeerderd met het schenkingsrecht, benadeeld is.

4.12.1. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 2 november 1999, op grond van met name de getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3], terecht aannemelijk geacht dat de geestelijke vermogens van erflaatster na de operatie van 2 juli 1989 zodanig verslechterd waren dat zij niet meer in staat was haar wil te bepalen. Het hof verwijst naar hetgeen de rechtbank daarover in rechtsoverweging 2.2 van dat tussenvonnis heeft overwogen. In dat tussenvonnis heeft de rechtbank voorts terecht overwogen dat niet is bewezen dat erflaatster ten tijde van de volmachtverlening op 13 juni 1989 niet in staat was haar wil te bepalen. Ook ten aanzien van dit onderdeel verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daarover in rechtsoverweging 2.2 van dat tussenvonnis heeft overwogen.

4.12.2. Het hof is voorts van oordeel dat de rechtbank in het tussenvonnis van 27 maart 2001, na de kennisneming van het medische dossier van erflaatster, ten onrechte tot het andersluidende oordeel is gekomen dat erflaatster op 13 juni 1989 en daarvoor nièt in staat was haar wil te bepalen. Het hof onderschrijft de hoofdlijnen van de op die beslissing geuite kritiek van de door [appellant] c.s. geraadpleegde deskundige 3 appellant c.s.] in diens brief d.d. 14 mei 2001 (prod. concl. na interlocutoir vonnis d.d. 13 november 2001) zonder zich overigens met de gehele inhoud van diens brief te verenigen. De inhoud van het medische rapport kan in verband met deze kritiek niet in voldoende mate afdoen aan hetgeen de rechtbank in onderdeel 2.2 van het tussenvonnis van 2 november 1999 over de bewijswaardering heeft overwogen.

4.12.3. Evenals hiervoor met betrekking tot de schenking aan [verpleeghuis] is overwogen, geldt dat [appellant 1] aan de hem verleende volmacht geen bevoegdheid kon ontlenen om zonder instemming van erflaatster het bedrag van fl. 230.000,-- ten laste van het vermogen van erflaatster aan [appellant 2] te schenken. In pt. 38 van de memorie van grieven hebben [appellant] c.s. gesteld dat de schenking volkomen volgens de wens van erflaatster was en dat erflaatster, ondanks de verleende volmacht, het overschrijvingsformulier zelf heeft ondertekend omdat zij de schenking in verband met de goede relatie graag zelf aan [appellant 2]] wilde doen. [geïntimeerde] c.s. hebben in de tweede grief in het incidentele appel de echtheid van de handtekening van erflaatster onder de betalingsopdracht voor de schenking van fl. 230.000,-- betwist. Dit brengt mee dat dit stuk vooralsnog niet tot bewijs kan dienen dat de schenking overeenkomstig de wens van erflaatster is gedaan (artikel 159 lid 2 Rv).

4.12.4. Bij de beoordeling of de schenking als een onrechtmatige onttrekking moet worden aangemerkt, is van belang dat de schenking een, ook voor erflaatster, substantieel bedrag betreft en dat het een schenking is aan de echtgenote van degene aan wie erflaatster een onbeperkte volmacht had verleend tot het behartigen van onder meer al haar financiële belangen. Voorts is van belang dat de schenking is gedaan tijdens het verblijf van erflaatster in het ziekenhuis. Ook indien als vaststaand wordt aangenomen dat erflaatster het overschrijvingsformulier op 15 juni 1989 heeft ondertekend, op welke datum zij zoals uit het hiervoor overwogene volgt geacht moet worden nog in staat te zijn geweest haar wil te bepalen, geldt dat zij zich op die datum in een afhankelijke positie bevond (vgl. HR 29-11-2002, LJN AE 8459). Bovendien had erflaatster op 13 juni 1989 haar testament gewijzigd, maar daarin geen wijziging gebracht ten aanzien van de persoon van de erfgenamen. Weliswaar heeft [appellant 1] daarvoor in zijn brief van 18 april 1997 (prod. 15 cvr) een verklaring gegeven, maar ook in dat licht bezien is niet zonder meer begrijpelijk dat erflaatster twee dagen daarna een dermate substantieel bedrag aan één van de twee erfgenamen schenkt. Ook het argument van [appellant] c.s. dat erflaatster niet wilde dat er teveel overbleef omdat anders veel naar de belasting zou gaan, overtuigt vooralsnog niet. [geïntimeerde] c.s. hebben terecht gewezen op het hoge schenkingsrecht dat in verband met deze schenking ten laste van het vermogen van erflaatster is betaald.

4.12.5. Nu [geïntimeerde] c.s. hebben betwist dat de schenking van fl. 230.000,-- aan [appellant 2] overeenkomstig de wens van erflaatster was, zal het hof [appellant] c.s. op de hierna vermelde wijze toelaten te bewijzen dat hij de schenking overeenkomstig het uitdrukkelijke weloverwogen verzoek van erflaatster heeft gedaan. Daarbij is in het bijzonder van belang of komt vast te staan dat erflaatster voordat zij ten gevolge van de ziekenhuisopname van 2 juni 1989 in een afhankelijke positie geraakte de wil heeft geuit een bedrag in de orde van grootte van fl. 230.000,-- aan [appellant 2] te schenken.

4.12.6. Het hof overweegt reeds op voorhand dat in het geval [appellant] c.s. in voormeld bewijs slagen, bij gebrek aan belang in het midden kan blijven of de handtekening op het overschrijvingsformulier van erflaatster is en of erflaatster het overschrijvingsformulier op de daarop vermelde datum van 15 juni 1989 heeft ondertekend. Immers, indien komt vast te staan dat de schenking overeenkomstig het uitdrukkelijke weloverwogen verzoek van erflaatster is gedaan, dan was [appellant 1] uit hoofde van de hem verleende volmacht bevoegd die schenking ten laste van het vermogen van erflaatster uit te voeren.

Ook indien [appellant] c.s. niet in het bewijs slagen, komt het hof niet toe aan een beoordeling van de echtheid van de handtekening van erflaatster onder het overschrijvingsformulier. Indien in dat geval vast zou komen te staan dat de handtekening van erflaatster is, dan kan dit [appellant] c.s. niet baten, nu in de gegeven omstandigheden doorslaggevend is of de schenking is gedaan overeenkomstig de uitdrukkelijke weloverwogen wil van erflaatster. Het feit dat erflaatster haar handtekening onder het overschrijvingsformulier heeft gezet is in het licht van de omstandigheden niet voldoende om aan te nemen dat een dergelijke wil bij erflaatster aanwezig was. Omgekeerd, indien niet komt vast te staan dat de handtekening van erflaatster is, kan dat op zichzelf niet het oordeel rechtvaardigen dat de schenking niet overeenkomstig haar uitdrukkelijke weloverwogen wil is gedaan.

4.12.7. Indien komt vast te staan dat de schenking overeenkomstig het uitdrukkelijke weloverwogen verzoek van erflaatster is gedaan, dan kan de beslissing van de rechtbank dat de boedel voor het bedrag van deze schenking en het daarvoor betaalde schenkingsrecht is benadeeld, niet in stand blijven. In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing ten aanzien van de schenking van fl. 230.000,-- worden aangehouden.

hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] c.s.

4.13. De achtste grief van [appellant] c.s. is gericht tegen de door de rechtbank in het eindvonnis uitgesproken hoofdelijke veroordeling van [appellant] c.s. tot betaling van het bedrag waarmee het aandeel van [geïntimeerde] c.s. in de boedel is benadeeld. Voorzover er sprake is van onrechtmatige onttrekkingen is dit volgens [appellant] c.s. alleen door [appellant 1] gedaan.

4.13.1. Het hof zal een oordeel over de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] c.s. aanhouden tot na voormelde bewijslevering.

4.14. Iedere verdere beslissing zal thans worden aangehouden.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel

5.1. laat [appellant] c.s. toe te bewijzen

a. dat erflaatster bij de verlening van de volmacht aan [appellant 1] d.d. 13 juni 1989 uitdrukkelijk opdracht aan [appellant 1] heeft gegeven tot het doen van schenkingen ten einde haar vermogen af te bouwen, dan wel

b. dat [appellant 1] de schenking van fl. 30.000,-- aan [verpleeghuis] op uitdrukkelijk verzoek van erflaatster heeft gedaan (ro 4.9.1);

c. dat [appellant 1] de schenking van fl. 230.000,-- aan [appellant 2] op het uitdrukkelijke weloverwogen verzoek van erflaatster heeft gedaan (ro 4.12.5);

5.2. bepaalt, voor het geval [appellant] c.s. bewijs door getuigen wensen te leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Kranenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te

's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

5.3. verwijst de zaak naar de rolzitting van 11 maart 2003 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

5.4. bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

5.5. bepaalt dat de procureur van [appellant] c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

5.6. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 20 februari 2003.