Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2003:AF5670

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
10-02-2003
Datum publicatie
12-03-2003
Zaaknummer
C0100525-BR
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

-

Wetsverwijzingen
Faillissementswet
Faillissementswet 217
Faillissementswet 233
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 162
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2003/152

Uitspraak

typ. SK

rolnr. C0100525/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

derde kamer, van 10 februari 2003,

gewezen in de zaak van:

LINANDELLE S.A,

gevestigd te Charleval, Frankrijk,

appellante,

procureur: mr. J.H.M. Erkens,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

procureur: mr. J.E. Benner,

op het bij exploot van 28 mei 2001 ingeleide hoger beroep tegen het door de rechtbank te Breda op 6 maart 2001 onder rolnummer 78478/HA ZA 99-1901 tussen appellante - Linandelle - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als (mede-)gedaagde gewezen vonnis.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, aan partijen genoegzaam bekend.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven (met één productie) heeft Linandelle negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, verzocht dat het hof, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen om aan Linandelle tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van f. 190.479,88, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 november 1999 en te berekenen tot de dag der betaling, alles met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding der beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het het hof behage bij arrest Linandelle in haar beroep niet te ontvangen, althans het af te wijzen en, al dan niet onder verbetering van gronden, het beroepen vonnis te bekrachtigen en Linandelle, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten in deze instantie gevallen.

2.3. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar voormelde memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

- De besloten vennootschap RU-PRO INTERNATIONAL B.V. (hierna: Ru-Pro) houdt zich hoofdzakelijk bezig met de productie van en handel in terrasparasols. Linandelle levert aan Ru-Pro de daarvoor benodigde stoffen.

- Bij beschikking van 22 januari 1999 heeft de rechtbank te Breda aan Ru-Pro, mede-gedaagde in eerste aanleg, voorlopige surséance van betaling verleend met benoeming van [geïntimeerde] tot bewindvoerder. Bij beschikking van 27 april 1999 is definitieve surséance verleend.

- Na verkregen toezegging van Ru-Pro en [geïntimeerde], onder meer dat betaling binnen 90 dagen na levering zou plaats vinden, heeft Linandelle ná (voorlopige) surséance leveranties van textiel aan Ru-Pro voortgezet.

- Ondanks herhaald verzoek en aanmaning is Ru-Pro met betaling in gebreke gebleven, waarop Linandelle Ru-Pro en [geïntimeerde] in rechte heeft betrokken en heeft gevorderd dat Ru-Pro èn [geïntimeerde] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van f. 190.479,88.

- De procedure tegen Ru-Pro is in verband met haar faillissement d.d. 1 augustus 2000 geschorst. In het vonnis van 6 maart 2001 is om die reden alleen beslist in het geschil tussen Linandelle en [geïntimeerde].

- De rechtbank heeft de vordering van Linandelle op [geïntimeerde] afgewezen, enerzijds omdat Linandelle niet duidelijk is over de inhoud van de door haar gestelde toezegging, anderzijds omdat [geïntimeerde] niet onrechtmatig heeft gehandeld, aangezien door Linandelle niet is betwist dat de prognose en de toegezegde financiering zodanig waren dat na surséance betaling aan de crediteuren ten gevolge van het voortzetten van de ondernemingsactiviteiten gewaarborgd was. Indien de bewindvoerder onder deze omstandigheden betaling van leveranties na surséance toezegt, handelt hij niet onrechtmatig, ook niet als later blijkt dat een faillissement onafwendbaar blijkt te zijn, aldus de rechtbank.

4.2. De grieven zijn tegen de afwijzing van de vordering gericht en strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

4.3. De grieven I, II en III hebben betrekking op de door [geïntimeerde] aan Linandelle verstrekte toezegging en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

4.3.1. In deze grieven klaagt Linandelle erover dat de rechtbank ten onrechte niet is uitgegaan van twee door Ru-Pro en [geïntimeerde] aan Linadelle verstrekte toezeggingen althans van één toezegging, die uit twee onderdelen bestaat, te weten

A) betaling van de facturen van voor de surséance en

B) betaling van facturen van na de surséance.

4.3.2. Het valt de rechtbank niet euvel te duiden dat zij overweegt dat Linandelle niet duidelijk is geweest over de inhoud van de door haar gestelde toezegging. Immers: in de dagvaarding in eerste aanleg (sub 4) baseert Linandelle haar vordering ter zake na de surséance aan Ru-Pro verkocht en geleverd textiel enkel op een toezegging van [geïntimeerde] van betaling van facturen van na de surséance en eerst bij conclusie van repliek (sub 4 en 5) baseert zij haar vordering op een door [geïntimeerde] gedane toezegging tot betaling van alle openstaande facturen. Alhoewel de stellingen van Linandelle aldus bepaald niet uitblinken in helderheid, had van de rechtbank verwacht mogen worden deze stellingen welwillend uit te leggen, temeer nu deze door [geïntimeerde] in de conclusie van dupliek wel in voormelde, door Linandelle voorgestane, zin zijn begrepen.

Maar wat daar ook van zij: het hoger beroep strekt mede tot het herstel van fouten in de eerste aanleg begaan. Linandelle heeft thans in dit hoger beroep duidelijk gemaakt dat zij haar vordering op [geïntimeerde] baseert op twee toezegging dan wel een toezegging, bestaande uit twee onderdelen.

4.3.3. Door [geïntimeerde] is niet betwist dat hij aan Linandelle betaling van vorderingen van na de surséance heeft toegezegd, [geïntimeerde] betwist echter aan Linandelle te hebben toegezegd dat ook haar vorderingen van voor de surséance zouden worden betaald.

4.3.4. Nu [geïntimeerde] en Linandelle van mening verschillen over de inhoud van de door [geïntimeerde] aan Linandelle gedane toezegging, zal aan de hand van hetgeen zij dienaangaande over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, moeten worden vastgesteld wat de inhoud van de toezegging is (zie: HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199).

4.3.5. Bij de vaststelling van de inhoud van de toezegging is allereerst de brief van 25 februari 1999 [productie 1 CvR] van belang. In deze brief schrijft [geïntimeerde] aan Linandelle:

"(..)

The "redressement judiciaire" only concerns the debt of, by you delivered and unpaid product with a deduction of the value for the product (mentioned above) which still is present with Rupro and KTV and will be used for printing. Rupro will pay that product within a short time.

For the remaining outstanding amount there will be offered a partly payment in future.

For new orders and deliveries there is payment guarantee. The pay-order with the expiration date of 26.02.1999 for an amount of c.a. Hfl. 28.000,- will be paid as normal."

Hierin ligt enkel de toezegging tot volledige betaling van facturen van na de surséance besloten: "For new orders and deliveries there is payment guarantee." Linandelle stelt weliswaar met deze voorwaarde niet akkoord te zijn gegaan, maar zij stelt niet dat zij zulks in een brief expliciet aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld. Volgens Linandelle is de getroffen overeenkomst tussen Linandelle en [geïntimeerde], waarmee zij kennelijk doelt op de toezegging dat alle facturen zouden worden voldaan, in de daarop volgende periode meermalen aangehaald en bevestigd. Linandelle wijst daarbij op de volgende schriftelijke bescheiden:

1) een opgave van de vordering, met vermelding van de afzonderlijke facturen en vervaldata en bedrag, van Linandelle per 12 maart 1999, welke door [geïntimeerde] is getekend [productie 2 CvR];

2) een brief van 26 april 1999 van [geïntimeerde], waarbij betaling van een aantal facturen, ook van vóór de voorlopige surséance werd toegezegd [productie 3 CvR];

3) een door partijen ondertekende brief van 4 juni 1999 [productie 4 CvR];

4) een brief van Linandelle van 23 april 1999 [productie 5 CvR], waartegen [geïntimeerde] nimmer bezwaar heeft gemaakt;

5) een overzicht van de in de periode 23 oktober 1998 - 14 juni 1999 verzonden facturen [productie 6 CvR], waarop [geïntimeerde] twee betalingen per bank heeft verricht op 30 april 1999 en op 11 juli 1999;

6) een tweetal door [geïntimeerde] voor akkoord getekende wissels van 30 juli en 30 augustus 1999 [productie 7 CvR], die niet door de bank zijn geaccepteerd;

7) een brief van [geïntimeerde] van 10 september 1999 [productie 8 CvR] waarbij [geïntimeerde] voor het eerst voormelde toezegging (volgens Linandelle: overeenkomst) betwist en de reactie daarop van Linandelle van 14 september 1999 [productie 9 CvR].

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

4.3.6. Alleen uit de ondertekening door [geïntimeerde] van het facturenoverzicht d.d. 12 maart 1999 kan niet een toezegging in de door Linandelle voorgestane zin worden afgeleid, doch enkel een bevestiging van het nog niet betaald zijn van die facturen. Dat op dit overzicht zowel facturen van vóór als van ná de surséance voorkomen doet daaraan niet af. Uit dit overzicht kan in samenhang met het als productie 6 CvR overgelegde totale overzicht van de in de periode 23 oktober 1998 tot en met 14 juni 1999 verzonden facturen worden afgeleid dat de eerste zeven facturen (dus tot factuur 19140) van vóór de surséance dateren; op grond van artikel 217 Fw wordt de surséance immers geacht te zijn ingegaan met de aanvang van de dag van de voorlopige surséance, in casu derhalve op 22 januari 1999. Ook van die, van voor de surséance daterende, facturen heeft [geïntimeerde] immers bij de hiervoor onder 4.3.3. vermelde brief van 25 februari 1999 aangegeven dat "there will be offered a partly payment in future" en in dat licht valt te begrijpen dat [geïntimeerde] dit overzicht met facturen in zijn totaliteit heeft goedgekeurd.

4.3.7. In de brief van 26 april 1999 reageert [geïntimeerde] op door Linandelle naar voren gebrachte problemen met betrekking tot de betaling van een zestal facturen. De laatst genoemde factuur met nr 19140 is van 22 januari 1999 (zie prod. 6 CvR) en is de enige factuur van na de surséance. Het totaalbedrag van deze facturen is € 52.139,75 en daarover merkt [geïntimeerde] op:

"This amount will be paid to your account with CIC Banque Scalbert Dupont tomorrow morning bij SWIFT payment."

4.3.8. Daarnaast schrijft de vertegenwoordiger van Linandelle, [vertegenwoordiger appellant], in de brief van 23 april 1999 gericht aan Ru-Pro, ter attentie van de heren [geïntimeerde] en [vertegenwoordiger 1 Ru-Pro]:

"1. We have got confirmation by Mr. [geïntimeerde] that all outstanding invoices will be paid - see enclosed letter signed bij Mr. [geïntimeerde]."

En zoals Linandelle terecht opmerkt, blijkt nergens uit dat [geïntimeerde] tegen deze brief heeft geprotesteerd.

4.3.9. Voorts luidt de door [geïntimeerde] voor akkoord getekende brief van 4 juni 1999, voor zover thans van belang, als volgt:

"Accord pour les paiements Linandelle entre Monsieur [geïntimeerde] - [vertegenwoordiger 1 Ru-Pro] - [vertegenwoordiger 2 Ru-Pro]

Factures totale au 4.6.1999 ....Euro 216.422,03

(..)

Nous vous remercions pour votre assistance et comprehension mais comme curateur de la maison Rupro nous vous garantisons que tous vos factures (cursivering hof) seront garantis pour le paiement prevue.'

Nu [geïntimeerde] in deze brief verklaart akkoord te gaan betaling van 'tous vos factures' en zulks overeenkomt met de mededeling van de vertegenwoordiger van Linandelle, [vertegenwoordiger appellant], dat hem door [geïntimeerde] is bevestigd dat 'all outstanding invoices' betaald zullen worden, terwijl [geïntimeerde] in zijn brief van 26 april 1999 betaling van hoofdzakelijk facturen van voor datum surséance toezegt, mocht Linandelle zulks inderdaad opvatten als een bevestiging dan wel bekrachtiging van de door haar gestelde toezegging dat alle facturen betaald zouden worden, temeer nu er na voormelde brieven ook daadwerkelijk betalingen zijn gevolgd, waarvan de bedragen overeenstemden met bedragen van facturen van voor de surséance, zoals door Linandelle genoegzaam is aangetoond.

4.3.10. [geïntimeerde] merkt zelf in zijn brief aan [vertegenwoordiger appellant] van 10 september 1999 op:

"Op uitdrukkelijk verzoek van u en van Linandelle ben ik de reeds uitgeschreven wissels voor leveringen van voor de surséance niet gaan protesteren. Ik heb laten weten daarmee te kunnen instemmen en dat ik op een later tijdstip aan het einde van het leveringsseizoen de kwestie zou uitrekenen."

4.3.11. [geïntimeerde] heeft dus niet geprotesteerd tegen voormelde betalingen, weliswaar naar hij stelt op verzoek van Linandelle en Ru-Pro, maar dat doet er niet toe. Hij was immers de bewindvoerder en hij heeft met de door Ru-Pro aan Linandelle verrichte betalingen ingestemd. Dat [geïntimeerde] daarbij te kennen heeft gegeven dat hij een en ander op een later tijdstip zou uitzoeken blijkt niet uit de hiervoor aangehaalde brieven van 26 april en 4 juni 1999, nog afgezien van het feit dat Linandelle daartegen bij brief van 14 september 1999 direct heeft geprotesteerd:

"(..)

Cependant, nous tenons à vous informer que nous continuons la procédure de recouvrement judiciaire des factures dues jusqu'à leur complet paiement au 16 septembre 1999.

En effet, les méthodes que vous employez sont de l'abus de confiance à notre égard, et nous ne pouvons l'accepter. Nous voyons que vous voulez tromper LINANDELLE pour l'assistance donnée.

(..)

En effet, nous avons travaillé avec RU-PRO à l'issue de la surséance de paiement (le 21 janvier 1999) aux conditions suivantes :

- Vous acceptiez de payer toutes les dettes à LINANDELLE par signature de votre part.

En tant qu'administrateur de la société RU-PRO, vous êtes obligés de faire connaître toutes les dettes actuelles. Votre argument figurant sur votre courrier du 10 septembre n'est donc pas acceptable.

(..)

Nous avons tout fait pour aider la société RU-PRO dans cette periode difficile, nous ne pouvons plus attendre de délai pour le paiement des factures restant dues. (..) »

4.3.12. Naar het oordeel van het hof kan op grond van de door Linandelle aangehaalde schriftelijke bescheiden, in onderling verband en samenhang beschouwd, en tezamen met de in aansluiting daarop verrichte betalingen de conclusie geen andere zijn dan dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met, althans bij Linandelle het vertrouwen heeft gewekt in te stemmen met, de door haar bedongen voorwaarde van betaling van al haar facturen. Derhalve moet uitgegaan worden van een door [geïntimeerde] gedane toezegging tot betaling van de facturen van zowel voor als na de surséance.

In zoverre zijn de grieven I, II en III gegrond.

4.3.13. Linandelle stelt zich voorts in haar toelichting op grief III op het standpunt dat voormelde toezegging een onvoorwaardelijke betalingsgarantie inhield, hetgeen door [geïntimeerde] is betwist. Ook bij de beantwoording van deze vraag komt het - kort gezegd - aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen en verklaringen onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden (zie het onder 4.3.4. aangehaalde arrest: HR 12 januari 2001, NJ 2001, 1999)

4.3.14. Linandelle verwijst in dit verband naar naar de hiervoor reeds aangehaalde brieven van [geïntimeerde] van 25 februari en 4 juni 1999. Volgens Linandelle heeft [geïntimeerde] in deze procedure bij conclusie van dupliek erkend dat het om een onvoorwaardelijke betalingsgarantie gaat, alwaar [geïntimeerde] schrijft: "Voor nieuwe orders wordt een betalingsgarantie gegeven" (sub 4. laatste zin 1e alinea).

Het gaat hier om de uitleg van het woord betalingsgarantie, hetgeen naar het hof begrijpt een vertaling van het Engelse begrip 'payment guarantee' in de brief van 25 februari 1999 en het Franse woord 'garantis' in de brief van 4 juni 1999. In deze brieven wordt betaling gegarandeerd, of zo men wil: toegezegd; niet echter wordt daarin onder alle omstandigheden, dus onvoorwaardelijk, betaling gegarandeerd of toegezegd. Nog afgezien van het feit dat in voormelde correspondentie niet expliciet blijkt van het onvoorwaardelijke karakter van de toezegging, mocht dat onder de gegeven omstandigheden ook niet zo door Linandelle worden opgevat. Voormelde toezegging is door [geïntimeerde] namelijk gedaan tijdens de surséance en Linandelle was daarvan op de hoogte. Een surséance strekt er namelijk toe betalingen op te schorten om in de tussentijd de schuldenaar tezamen met zijn bewindvoerder de tijd te gunnen orde op zaken te stellen en, naar het hof aanneemt, zal zulks in het Franse recht niet anders zijn. [geïntimeerde] ging er op dat moment vanuit dat de onderneming van Ru-Pro zou kunnen worden voortgezet en mocht daar op dat moment ook van uitgaan. Maar absolute zekerheid was daarover op dat moment niet te geven, hetgeen voor Linandelle als ondernemer ook duidelijk moet zijn geweest.

4.3.15. Kortom: [geïntimeerde] heeft aan Linandelle een toezegging verstrekt tot betaling van al haar facturen, echter geen onvoorwaardelijke toezegging. Voor zover zulks in grief III is verdedigd faalt zij.

4.4. Dit betekent dat in deze procedure het ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] aan Linandelle betaling van alle facturen, van zowel voor als na de surséance, heeft toegezegd. Deze instemming van [geïntimeerde] met betaling van vorderingen van voor de surséance levert een boedelverplichting op. Het stond Linandelle derhalve vrij de na de surséance verrichte betalingen allereerst toe te rekenen aan de facturen van voor de surséance. Dat leidt er toe, zoals Linandelle genoegzaam heeft aangetoond, dat hoofdzakelijk de facturen van na de surséance onbetaald zijn gebleven.

4.4.1. De vraag die thans ter beantwoording voorligt is of Linandelle op grond van voormelde toezegging [geïntimeerde] persoonlijk kan aanspreken voor het onbetaald gebleven gedeelte van haar vordering op Ru-Pro.

4.4.2. Grief IV bevat het verwijt dat de rechtbank heeft miskend dat een bewindvoerder persoonlijk aansprakelijk is wanneer hij betalingen toezegt en in de toelichting wordt daarbij verwezen naar HR 31 mei 1991, NJ 1991, 777.

4.4.3. Het hof is van oordeel dat, anders dan in de zaak die de ten grondslag lag aan voormeld arrest, in het onderhavige geval niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde] persoonlijk voor betaling instond. In die zaak had de bewindvoerder een brief geschreven met de volgende inhoud:

"In mijn hoedanigheid van bewindvoerder van bovenvermelde surséance kan ik u het volgende berichten. (..) Aangezien u zich bereid hebt verklaard de goederenvoorraad van het bedrijf aan te vullen met door u te leveren goederen in consignatie verzoek ik u thans tot daadwerkelijke levering over te gaan, waarbij ik er voor insta (curs. hof), dat bij verkoop van de door u geleverde goederen zal worden afgerekend tegen factuurwaarde."

In de hierboven reeds aangehaalde brief van 25 februari 1999 van [geïntimeerde], geschreven in hoedanigheid van bewindvoerder, kan niet een persoonlijke garantstelling worden gelezen. [geïntimeerde] zet daarin voor Linandelle de stand van zaken uiteen gelet op het feit dat aan Ru-Pro surséance van betaling is verleend en geeft daarbij onder meer aan dat betaling van leveranties van na de surséance is gegarandeerd. Anders dan in de zojuist aangehaalde brief versterkt [geïntimeerde] een en ander niet door daarbij uitdrukkelijk te vermelden persoonlijk voor betaling in te staan.

4.4.4. Daarnaast stelt Linandelle onder verwijzing naar Verstijlen (De faillissementscurator, m.n. blz. 301-314) dat dergelijke uitlatingen van de bewindvoerder eerst betekenis krijgen indien deze op enigerlei wijze in diens persoonlijk vermogen kan worden aangesproken en voorts - samenvattend weergegeven - dat het er anders dan de rechtbank meent niet alleen om gaat of [geïntimeerde] op basis van de hem ter beschikking staande gegevens in redelijkheid een betalingsgarantie/toezegging mocht doen, het gaat er om dat [geïntimeerde] door zijn toezegging een dusdanig vertrouwen heeft gewekt dat Linandelle mocht aannemen dat haar vorderingen zouden worden voldaan.

4.4.5. Zoals hiervoor onder 4.4.3. reeds is overwogen zijn dergelijke uitlatingen in het onderhavige geval niet door [geïntimeerde] gedaan. Voorts heeft [geïntimeerde] aan Linandelle geen onvoorwaardelijke betalingsgarantie gedaan, waarbij onder 4.3.10 al is overwogen dat Linandelle er onder de gegeven omstandigheden niet op mocht vertrouwen dat al haar vorderingen ook daadwerkelijk zouden worden voldaan. Voorts gaat het bepaald te ver om, zoals Verstijlen lijkt te verdedigen, steeds wanneer een curator of bewindvoerder in hoedanigheid betaling toezegt daaruit, naast een gebondenheid van boedel, ook een persoonlijke gebondenheid van de curator of bewindvoerder af te leiden. Dat komt een behoorlijke taakuitoefening van curatoren en bewindvoerders niet ten goede.

4.4.6. Het hof wenst voorts te benadrukken dat er nog een significant verschilpunt is tussen de onderhavige zaak en de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 1991, NJ 1991, 777. In dat geval waren er door een onoplettendheid van de bewindvoerder gelden, die waren ontvangen door de verkoop van in consignatie geleverde goederen, niet zoals afgesproken aan de leverancier (door)betaald. Deze bleef geheel onbetaald. In het onderhavige geval daarentegen zijn er betalingen aan Linandelle verricht, er is alleen geen sprake van een volledige voldoening van haar boedelvordering.

4.4.7. Mitsdien faalt grief IV voor zover daarin een persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op voormelde toezegging is gegrond.

4.5. Linandelle heeft de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voorts gebaseerd op diens beweerdelijk onzorgvuldig handelen.

In dat verband klaagt grief IV er over dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat indien de bewindvoerder onder deze omstandigheden betaling van leveranties van na de surséance toezegt hij niet onrechtmatig handelt, ook niet als later blijkt dat deze toezegging niet kan worden nagekomen en een faillissement onafwendbaar blijkt te zijn.

4.5.1. Het hof stelt voorop dat ook ten aanzien van de bewindvoerder de voor de curator in het arrest van de Hoge Raad 4 oktober 1996 (NJ 1997, 727) geformuleerde zorgvuldigheidsnorm geldt. Weliswaar zijn er verschillen tussen de positie van de curator en die van de bewindvoerder, zo handelt de curator zelfstandig en de bewindvoerder daarentegen tezamen met de sursiet, maar veel belangrijker zijn de overeenkomsten. Beiden dienen zich in hun positie van curator respectievelijk bewindvoerder toch vooral te laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers als ook door belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid. Ook een bewindvoerder dient derhalve te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende bewindvoerder, die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht.

4.5.2. Het gaat thans dan ook om de vraag of [geïntimeerde] bij het doen van voormelde toezeggingen aan Linandelle - "For new orders and deliveries there is payment guarantee" en "nous vous garantisons que tous vous factures seront garantis pour le paiement prevue" - heeft gehandeld zo- als in redelijkheid van een bewindvoerder verwacht mocht worden. Volgens Linandelle is [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk doordat hij betalingstoezeggingen heeft gedaan en aldus bij Linandelle het gerechtvaardigd vertrouwen van betaling heeft gewekt en heeft hij, doordat die toezegging niet is nagekomen, gehandeld in strijd met voormelde zorgvuldigheidsnorm. Volgens Linandelle is daarbij niet relevant, althans niet doorslaggevend of [geïntimeerde] bij het doen van de toezegging mocht verwachten dat de vordering zou worden voldaan.

4.5.3. Linandelle hanteert hier een onjuist beoordelingsmoment. Het gaat niet aan de toezegging van [geïntimeerde] achteraf te beoordelen - achteraf is het altijd makkelijk praten - het gaat er daarentegen juist om of [geïntimeerde] op het moment dat hij de bewuste toezegging deed op basis van de op dat moment bij hem aanwezige informatie de toezegging mocht en kon doen. De aansprakelijkheid van de bewindvoerder laat zich op dit punt goed vergelijken met de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon jegens derden voor het niet-nakomen van verplichtingen van de rechtspersoon. Ook in dat geval is de bestuurder persoonlijk aansprakelijk als hij op het moment dat hij die overeenkomst aanging wist, althans behoorde te weten, dat de rechtspersoon haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen (HR 14 november 1997, NJ 1998, 270). Uit het niet, althans onvoldoende, weersproken verslag van de bewindvoerder d.d. 13 april 1999 (prod. 1 CvA) alsmede uit de daaraan gehechte begroting, blijkens dit verslag opgesteld door de accountant, blijkt dat [geïntimeerde] op het moment dat hij de toezegging deed ervan uit mocht gaan dat Ru-Pro aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. In tegenstelling tot de curator in het arrest van het hof te 's-Hertogenbosch van 23 mei 1984 (NJ 1985, 240) heeft [geïntimeerde] niet "evident onjuist en lichtvaardig" gehandeld, maar is "zijn verschoonbaar inzicht achteraf onjuist gebleken".

Aldus kan niet gezegd worden dat [geïntimeerde] onzorgvuldig jegens Linandelle heeft gehandeld door voormelde toezeggingen te doen. Ook op deze grondslag komt Linandelle derhalve geen vordering toe op [geïntimeerde].

4.5.4. Voor zover Linandelle nog bedoeld heeft te stellen dat [geïntimeerde] jegens haar onrechtmatig handelt doordat voormelde toezegging in strijd is met artikel 233 Fw (CvR sub 13), gaat deze stelling niet op. Linandelle heeft door voormelde toezegging immers geen schade geleden, integendeel. Zij heeft wellicht meer gekregen dan haar op grond van artikel 233 Fw toekomt. Een mogelijk verklaring daarvoor is wellicht het feit dat [geïntimeerde], zoals door Linandelle in eerste aanleg (CvR sub 4) is gesteld, wel met de door haar gestelde voorwaarde moest instemmen omdat Ru-Pro en [geïntimeerde] er niet in geslaagd zouden zijn binnen aanvaardbare termijn een andere leverancier te vinden, hetgeen overigens door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist, waarna Linandelle daarop in dit hoger beroep niet meer op is teruggekomen. Maar het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat Linandelle inderdaad moet worden beschouwd als een zogenaamde 'dwangcrediteur', hetgeen wordt ondersteund door de hiervoor onder 4.3.11. aangehaalde brief van [geïntimeerde] van 10 september 1999, waarin hij heeft aangegeven niet tegen betaling aan Linandelle te willen protesteren. Deze inbreuk op de 'paritas creditorum' door [geïntimeerde] was wellicht onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd omdat daarmee de voortzetting van Ru-Pro was gediend en zulks mede ten goede zou komen aan de andere crediteuren (zie HR 24 juni 1994, NJ 1995, 368).

Maar wat daar ook van zij: artikel 233 Fw strekt niet tot bescherming van de belangen van een individuele schuldeiser, zoals Linandelle, maar tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke crediteuren. Voor zover deze door voormelde toezegging mochten zijn benadeeld, hebben zij mogelijk een aanspraak op [geïntimeerde] (zie T&C Faillissementsrecht, artikel 233 Fw, aantekening 2). Nu artikel 233 Fw niet strekt tot bescherming van de belangen van Linandelle als individueel schuldeiser kan zij zich als zodanig jegens [geïntimeerde] niet beroepen op voormeld artikel.

Mitsdien faalt grief IV.

4.6. De overige grieven behoeven wegens gebrek aan belang geen bespreking meer.

4.7. Op grond van het bovenstaande dient de vordering van Linandelle op [geïntimeerde] te worden afgewezen en dient het vonnis te worden bekrachtigd. Linandelle dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Linandelle in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 814,54 aan verschotten en € 1406 aan salaris procureur;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Gründemann, H. Vermeulen en Grapperhaus en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 10 februari 2003.