Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2003:AF3981

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
23-01-2003
Datum publicatie
05-02-2003
Zaaknummer
C0001125-HE
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

-

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

typ. AD

rolnr. C0001125/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

vijfde kamer, van 23 januari 2003,

gewezen in de zaak van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN EEUWIJK VAN CAMPEN B.V.,

en

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ECA HOLDING B.V.,

beiden gevestigd te [vestigingsplaats],

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

procureur: mr. J.H.M. Erkens,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NIJSSEN KOELING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in het principaal appel,

incidenteel appellante,

procureur: mr. J.A.T.M. van Zinnicq Bergmann,

op het bij exploit van 8 november 2000 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch op 1 september 2000 in de gevoegde zaken onder de zaak-/rolnummers 27040/HA ZA 98-1574 en 27041/HA ZA 98-1575 tussen geïntimeerde (Nijssen Koeling B.V.) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en appellante 1 (Van Eeuwijk van Campen B.V.) als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie, respectievelijk beide thans appellanten als gedaagden in conventie/eiseressen in reconventie en geïntimeerde als eiseres in conventie/verweerster in reconventie gewezen.

Partijen worden hierna aangeduid als Van Eeuwijk, ECA en Nijssen.

1. De procedure in eerste aanleg (zaaknrs. 27040/HA ZA 98-1574 en 27041/HA ZA 98-1575)

Het hof verwijst hiervoor naar het in deze gevoegde zaken gewezen vonnis, waarvan beroep.

2. Het geding in hoger beroep

Bij exploit van 8 november 2000 zijn Van Eeuwijk en ECA van genoemd vonnis in beroep gekomen bij dit hof.

Het verloop van het geding blijkt uit de volgende, voor uitspraak overgelegde en als hier ingelast te beschouwen stukken:

- de appeldagvaarding;

- de memorie van grieven van Van Eeuwijk en ECA, tevens akte tot wijziging/aanvulling van de vordering van Van Eeuwijk in reconventie);

- akte van Nijssen houdende uitlating betreffende de wijziging van eis (referte ten aanzien van het wijzigen van de vordering);

- memorie van antwoord van Nijssen, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, met producties;

- memorie van antwoord van Van Eeuwijk en ECA in het incidenteel hoger beroep.

Partijen hebben de processtukken overgelegd en arrest gevraagd.

Van Eeuwijk en ECA hebben tegen het beroepen vonnis grieven aangevoerd, ieder voor zichzelf: Van Eeuwijk twee, in diverse onderdelen onverdeelde grieven en ECA een grief.

Voorts heeft Van Eeuwijk in hoger beroep (de grondslagen van) haar reconventionele vordering zoals aanvankelijk door haar in eerste aanleg ingesteld, aangepast en gewijzigd aldus, dat Van Eeuwijk thans vordert dat het hof:

1) voor recht zal verklaren dat Nijssen aansprakelijk is voor de schade van Van Eeuwijk (naar het hof begrijpt: als gevolg van) de door Nijssen gepleegde wanprestatie:

2) zal bepalen dat de door Nijssen te vergoeden schade en het bedrag dat zij wegens de minderwaarde van de gebrekkige rijpkamers aan Van Eeuwijk dient te restitueren, worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de Wet.

Van Eeuwijk concludeert dat het hof het door de rechtbank op 1 september 2000 in de genoemde gevoegde zaken tussen Van Eeuwijk als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en Nijssen als eiseres in conventie/verweerster in reconventie gewezen (tussen)vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en waar nodig onder verbetering van gronden:

in conventie Nijssen alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering(en) althans haar deze zal ontzeggen als ongegrond en/of onbewezen, en

in reconventie, akte verzoekend van haar wijziging/aanvulling van eis, de vorderingen van Van Eeuwijk alsnog zal toewijzen,

en in conventie en in reconventie Nijssen zal veroordelen in de kosten van Van Eeuwijk, gevallen op deze procedure in beide instanties.

ECA concludeert dat het hof met instandlating voor het overige van het op 1 september 2000 door de rechtbank in de gevoegde zaken tussen ECA als gedaagde en Nijssen als eiseres gewezen (tussen)vonnis, bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Nijssen zal veroordelen in de op deze procedure in beide instanties gevallen kosten van ECA, de kosten van de advocaat en procureur van ECA daaronder uitdrukkelijk begrepen.

Nijssen heeft als geïntimeerde in het principaal appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van het ingestelde appel en vernietiging van het vonnis van 1 september 2000 onder rolnrs. 27040/HA ZA 98-1574 en 27041/HA ZA 98-1575 gewezen door de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Zelf heeft Nijssen voorts in incidenteel appel twee grieven opgeworpen tegen het beroepen vonnis; zij concludeert in het incidenteel appel dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het genoemde vonnis van 1 september 2000 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de weergave van de feiten en de rechtsoverwegingen in het voormelde vonnis zal corrigeren, voor recht verklaren dat Nijssen niet tekortgeschoten is in de nakoming van haar voorwaardelijke garantieverplichtingen en aan Van Eeuwijk het bewijs zal opdragen dat de zes rijpkamers ten tijde van ingebruikname ongeschikt waren voor normaal gebruik.

Dit alles met veroordeling van appellanten in de kosten van de beide gedingen.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel concluderen van Eeuwijk en ECA dat het hof Nijssen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidentele grieven, althans deze als ongegrond zal afwijzen, onder veroordeling van Nijssen in de kosten van het geding in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie en in het principale hoger beroep zowel als in het incidentele.

3. De gronden van het hoger beroep

De grieven luiden als volgt:

in het principaal appel

De grieven van Van Eeuwijk:

Grief A

Ten onrechte is de rechtbank niet aanstonds tot het oordeel gekomen, dat tekortkomingen van Nijssen - mede in het licht van de door Nijssen gegeven garanties ter zake van de klimaatcondities - zodanig van omvang en ernst waren, dat deze ontegenzeggelijk (ernstige) wanprestatie van Nijssen opleverden en ontbinding van (het gedeelte van) de overeenkomst met betrekking tot de bouw van de 6 nieuwe rijpkamers (alleszins) rechtvaardigden.

Grief A-1

Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 3.3.5 aangenomen, dat Nijssen na mei 1996 nog werkzaamheden aan (de installaties van) de 6 nieuwe rijpkamers heeft verricht.

Grief A-2

Ten onrechte heeft de rechtbank bij het vaststellen van de feiten niet tevens vastgesteld, dat 5 van de 6 nieuw te bouwen rijpkamers niet voldeden aan de door Nijssen gegarandeerde klimaatconditie van geen grotere onderlinge temperatuurverschillen in de "pulp"temperatuur van + of - 0,5° C en dit feit ten onrechte niet betrokken bij de beoordeling van de vraag of Nijssen wanprestatie heeft gepleegd.

Grief A-3

Ten onrechte heeft de rechtbank in de beoordeling van de vraag of Nijssen wanprestatie heeft gepleegd, niet betrokken dat Nijssen de overeengekomen bouwtijd (in zeer ernstige) mate heeft overschreden en heeft geweigerd

- althans nagelaten - om gebruik te maken van de haar in ruime mate geboden gelegenheid om de tekortkomingen op te heffen.

Grief A-4

Ten onrechte heeft de rechtbank de tussen partijen gesloten overeenkomst - mede in het licht van de ter zake door Nijssen gegeven garanties - niet aldus uitgelegd, dat Van Eeuwijk toleranties (lees: overschrijdingen) met betrekking tot de gegarandeerde terugkoelsnelheid niet behoefde te aanvaarden en ten onrechte heeft de rechtbank niet geoordeeld dat het enkele niet-voldoen aan de gegarandeerde eigenschappen (waaronder in casu de terugkoelsnelheid) reeds wanprestatie van de overeenkomst, althans van de daarvan deel uitmakende garantie, oplevert.

Grief A-5

Ten onrechte heeft de rechtbank als mogelijkheid aanvaard (en Nijssen tot het bewijs daarvan toegelaten), dat de te lange terugkoelsnelheid binnen de in de branche aanvaarde toleranties bleef.

Grief A-6

Ten onrechte heeft de rechtbank in de beoordeling van de vraag of Nijssen wanprestatie heeft gepleegd, niet de uit de stukken blijkende omvang en ernst van de tekortkomingen van Nijssen betrokken en heeft zij ten onrechte niet aanstonds geoordeeld, dat Nijssen wanprestatie heeft gepleegd.

Grief B

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat - kort gezegd - het volledige werk in november 1995 gereed was voor inbedrijfstelling, het werk geacht moet worden te zijn opgeleverd en dat de vordering van Nijssen dientengevolge opeisbaar is geworden en dat de voor het geschil centrale vraag of (.....) de 6 nieuwe rijpkamers al dan niet aan de overeenkomst beantwoorden, daaraan niet afdoet.

Grief B-1

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld, dat de rijpkamers in november 1995 gereed waren voor inbedrijfstelling in de zin die daaraan in het licht van de overeenkomst en de daarvan deel uitmakende garanties moet worden gegeven.

Grief B-2

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld, dat de rijpkamers in november 1995 zijn opgeleverd, in de zin die daaraan - mede in het licht van de overeenkomst en de bedoeling van partijen - moet worden gegeven, te weten "goedgekeurd en aanvaard".

Grief B-3

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld, dat de vordering van Nijssen in november 1995 opeisbaar is geworden en dat daaraan niet afdoet of de 6 nieuwe rijpkamers al dan niet aan de overeenkomst beantwoordden.

Grief B-4

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de door Van Eeuwijk opgeschorte betaling voor het grootste gedeelte voortvloeit uit de overeenkomst betreffende de renovatie.

De grief van ECA:

Ten onrechte heeft de rechtbank in haar (eind)oordeel dat Nijssen niet-ontvankelijk is in haar vordering jegens ECA niet verbonden de veroordeling van Nijssen in de proceskosten van ECA, de kosten van de advocaat en procureur van ECA daaronder begrepen.

in het incidenteel appel

De grieven van Nijssen:

Grief 1-A

Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.4 van het vonnis a quo overwogen dat er sprake zou zijn van een tekortkoming van Nijssen.

Grief 1-B

Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.7 aan Nijssen het bewijs opgedragen om aan te tonen dat de tekortkoming van geringe aard is en een ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt.

4. De beoordeling in het principaal appel

4.1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

4.2 ECA

Het hof zal allereerst het hoger beroep (principaal appel) van ECA en haar relatie tot Nijssen bespreken.

4.2.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 1 september 2000 Nijssen in haar vordering voorzover gericht tegen ECA (de zaak 27041/HA ZA 98-1575, in conventie) niet-ontvankelijk verklaard, onder aanhouding evenwel van iedere verdere beslissing in die zaak in conventie en in reconventie.

4.2.2 In haar - enige - grief tegen dat vonnis beklaagt ECA zich erover, dat de rechtbank aan haar (eind-)beslissing omtrent de (niet-)ontvankelijkheid niet aanstonds een veroordeling van Nijssen in de proceskosten van ECA heeft verbonden. ECA acht het niet billijk dat zij in de geschillen tussen Nijssen en Van Eeuwijk - waaraan ECA, naar zij heeft aangevoerd, part noch deel heeft - een eindbeslissing zou moeten afwachten alvorens een titel te verkrijgen om haar proceskosten op Nijssen te verhalen.

4.2.3 Door Nijssen is tegen deze grief van ECA geen enkel verweer gevoerd. Zelf heeft Nijssen ook geen grief opgeworpen tegen het vonnis van de rechtbank voorzover het de positie van ECA betreft: in het betoog van Nijssen in beroep komt ECA overigens in het geheel niet (meer) voor.

4.2.4 Naar het oordeel van het hof is de beslissing van de rechtbank omtrent de vorderingsgerechtigdheid van Nijssen jegens ECA, leidend tot niet-ontvankelijkheid van Nijssen in haar vordering, een eindbeslissing. Enige motivering waarom de beslissing omtrent de proceskosten tussen deze beide partijen zou moeten worden aangehouden heeft de rechtbank niet gegeven.

Temeer waar partijen, ook Van Eeuwijk, zich in feite van aanvang af op het standpunt hebben gesteld dat Van Eeuwijk en niet (tevens) ECA de contractuele wederpartij van Nijssen was/is - doch elkaar verwijten daarover verwarring te hebben doen ontstaan - en gelet ook op de processuele houding van Nijssen jegens ECA in hoger beroep, valt niet in te zien op welke grond(en) voor een beslissing omtrent de kosten van de procedure voorzover gevoerd tussen Nijssen en ECA uitstel geboden zou zijn.

De grief van ECA treft derhalve doel.

4.2.5 In de bedoelde zaak 20741/HA ZA 98-1575 had ECA bovendien (doch voorwaardelijk, voor het geval de rechtbank Nijssen wel ontvankelijk zou oordelen in haar tegen ECA ingestelde vordering) een reconventionele vordering ingesteld. Aan die vordering in reconventie is evenwel, nu de rechtbank Nijssen in conventie niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering jegens ECA, de grondslag komen te ontvallen. Noch de rechtbank, noch enige van partijen in beroep, heeft/hebben zich hierover uitgelaten. Doordat echter de voorwaarde voor de reconventionele vordering niet vervuld is, kan deze als niet ingesteld worden aangemerkt, en behoeft deze geen verdere behandeling meer. Derhalve slaagt ook wat deze reconventie betreft de grief van ECA inzake het uitblijven van een beslissing omtrent de gedingkosten.

4.2.6 Het hof zal dan ook de uitspraak van de rechtbank, ten aanzien van de relatie ECA-Nijssen in de zaak 27041/HA ZA 98-1575, voorzover het dictum van het vonnis aan het slot "in conventie en in reconventie" bepaalt dat iedere verdere beslissing wordt aangehouden (ook) tussen Nijssen en ECA, die uitspraak in zoverre vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Nijssen veroordelen in de kosten van de procedure voorzover gevoerd tussen Nijssen en ECA, aan de zijde van ECA gevallen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

4.2.7 ECA heeft zelf geen kostenoverzicht verstrekt. Het hof zal daarom, nu het hier gaat om relatief beperkte méérwerkzaamheden naast die welke aan de zijde van Van Eeuwijk toch al (en in overheersende mate) ten behoeve van Van Eeuwijk werden verricht, en bovendien - naar eigen zeggen van ECA - in twee zaken en per saldo de(zelfde) geschillen tussen Nijssen en Van Eeuwijk betreffen waaraan, aldus ECA, ECA part noch deel had, de kosten aan de zijde van ECA tot aan deze uitspraak begroten op in eerste aanleg € 280,21 aan verschotten en € 998,- aan salaris, en in hoger beroep op nihil aan verschotten en € 1.000,- aan salaris.

4.3 Van Eeuwijk

Het principaal beroep betreft voor het overige geschilpunten tussen Van Eeuwijk en Nijssen.

Het hof stelt voorop, dat blijkens de uitdrukkelijke erkenning door Van Eeuwijk (memorie van grieven sub 7) deze over de (technische) uitvoering van de renovatie van de 10 bestaande rijpkamers geen klachten heeft (behoudens waar het de afrekening mocht betreffen van meer- en minderwerk voorzover dat betrekking heeft op de renovatie van de bestaande rijpkamers).

Ook Nijssen (memorie van antwoord sub 7.) wijst erop dat de renovatie door haar naar behoren is uitgevoerd; volgens Nijssen laat Van Eeuwijk ten onrechte de daarop betrekking hebbende factuur van 9 november 1995 ten bedrage van f. 130.865,63 onbetaald. Daarnaast heeft Nijssen meerwerk, betrekking hebbende op die renovatie en volgens Nijssen in rekening gebracht bij factuurnummer 951847 van 21 december 1995, ten bedrage van f. 60.344,48, niet betaald. Voor het meerwerk inzake de renovatie wordt de verschuldigdheid door Van Eeuwijk (in haar dupliek/repliek in eerste aanleg, blz. 7) ten dele erkend, doch beroept Van Eeuwijk zich op een volgens haar tussen partijen gesloten accoord daarover, vastgelegd bij brief van 15 oktober 1996.

De geschillen betreffen echter niet de renovatie, maar de nieuwbouw van 6 rijpkamers.

4.3.1 Het onder 4.3 overwogene leidt er toe, dat Grief B-4 van Van Eeuwijk van de hand gewezen moet worden. Onbestreden is dat de geschillen tussen Nijssen en Van Eeuwijk in eerste aanleg, voor wat de vordering van Nijssen betreft, gaan om de facturen met

factuurnummer 951602 (overeenkomst 942957/B) ad f. 130.856,63

" 950744 (meerwerk) f. 5.362,99

" 951697 ,, f. 1.495,95

" 951805 ,, f. 8.973,49

" 960756 ,, f. 11.360,49

" 951847 (meerwerk 942957/A) f. 60.344,48

Zelfs indien de contractuele relatie tussen Van Eeuwijk en Nijssen als één geheel zou moeten worden beschouwd, is tussen partijen toch onderscheid gemaakt tussen

- renovatie (contract 942957/B) ten bedrage van f. 371.250,- en

- nieuwbouw (contract 942957/A) ten bedrage van f. 303.750,-

een en ander exclusief meerwerk/minderwerk.

Ondanks dat Van Eeuwijk erkent dat er geen klachten zijn over de renovatie van de bestaande rijpkamers, staat tussen partijen vast dat Van Eeuwijk van de daarvoor overeengekomen prijs tenminste f. 130.856,63 onbetaald gelaten heeft. Terecht heeft de rechtbank dan ook overwogen, dat de door Van Eeuwijk opgeschorte betaling voor het grootste gedeelte voortvloeit uit de overeenkomst betreffende de renovatie. Het hof begrijpt die overweging aldus, dat daarmede was bedoeld dat dit bedrag van f. 130.856,13 de renovatie betreft.

4.3.2 De verdere grieven van Van Eeuwijk lenen zich

- met uitzondering van Grief A-1 en Grief A-3 - voor gezamenlijke behandeling. Zij hebben alle betrekking op de kwestie, of Nijssen al dan niet tekortgeschoten is in de prestaties die zij ingevolge de overeenkomst betreffende de nieuwbouw, mitsdien contract A, diende te leveren, en zo dat het geval is, de ernst en omvang daarvan.

Het hof stelt vast dat in de getekende overeenkomst A d.d. 21 februari 1995 sprake is van "uitgangspunten", waaronder een "te behalen afkoelsnelheid van ca. 0,5 °C per uur", bij een pulptemperatuur van 18 °C, en ten aanzien van het temperatuurverschil "een onderling produkt temperatuur verschil van max.+ 0,5 °C over de gehele lading", en niet van garanties.

Nijssen voert aan dat - ook indien deze uitgangspunten als eisen van Van Eeuwijk zou moeten worden aangemerkt - die eisen door Nijssen niet onvoorwaardelijk zijn aanvaard, doch dat zij zich na uitvoerige bespreking tussen partijen over betwijfelde haalbaarheid, bereid betoond heeft bij wijze van experiment te testen of de eisen voor de nieuwe rijpkamers, die naar haar zeggen afweken van het toen gebruikelijke standaard-formaat rijpkamers waarop de overgelegde brochure van Nijssen betrekking heeft, haalbaar waren. In ieder geval zou na installatie het geheel bedrijfsmatig in gebruik genomen kunnen worden en vervolgens de installatie geoptimaliseerd kunnen worden.

Nijssen verwijst in dit verband naar het "program van eisen", weergegeven in haar brief aan Van Eeuwijk d.d. 16 maart 1995 waarin zij die condities waaraan daartoe zou moeten zijn voldaan, opsomt. Volgens Nijssen is nimmer genoegzaam aan die condities voldaan en hebben de testen - en de (in geval van problemen of het niet opleveren van de gewenste resultaten) voorziene oplossingen - niet allemaal en niet voldoende plaatsgevonden, met name als gevolg van de onwillige houding van Van Eeuwijk haar betalingsverplichtingen na te komen of in ieder geval te hervatten.

Naar het oordeel van het hof kan - gelet op genoemde voorbehouden en het op voormelde brief van 16 maart 1995 gevolgde schrijven van Nijssen aan Van Eeuwijk omtrent méérkosten ingeval van aanpassing, dat door Van Eeuwijk voor accoord getekend is - niet gezegd worden dat door Nijssen onvoorwaardelijke garanties zijn verstrekt; wel was Nijssen jegens Van Eeuwijk verplicht aan Van Eeuwijk deugdelijk functionerende rijpkamers te leveren. Nijssen stelt dat zij daaraan heeft voldaan.

Dat de proefnemingen op een gegeven moment geen voortgang meer vonden - partijen beschuldigen elkaar ervan de zaken in een impasse te hebben doen geraken: Nijssen doordat zij niet langer bereid was werkzaamheden te verrichten en Van Eeuwijk doordat zij niets meer wenste te betalen voordat grotere en kleinere storingen aan de nieuwe rijpcellen definitief waren verholpen - betekent niet dat Nijssen, die zelf reeds had erkend dat de terugkoelsnelheid niet gehaald werd en dat zij niet kon verzekeren dat de temperatuurverschillen bleven binnen de marge van plus of minus 0,5°C, van haar verplichtingen jegens Van Eeuwijk bevrijd was.

Daar staat tegenover, dat Van Eeuwijk, zoals ook door haar raadsman bij brief van 10 mei 1996 werd bevestigd, óók de nieuwe koelcellen om haar moverende redenen reeds in gebruik genomen had. Dat die ingebruikname door Van Eeuwijk reeds omstreeks november 1995 heeft plaatsgevonden is door Van Eeuwijk niet gemotiveerd weersproken.

Het hof acht daarom het oordeel van de rechtbank juist, dat alle rijpkamers in november 1995 gereed waren voor inbedrijfstelling en ook inderdaad door Van Eeuwijk in gebruik genomen zijn. Aldus moeten zij als door Nijssen opgeleverd worden beschouwd en als door Van Eeuwijk in die opgeleverde staat aanvaard.

Van Eeuwijk heeft ook niet gesteld dat die rijpkamers onbruikbaar waren. Dat er bij 5 van de 6 nieuwe rijpkamers mogelijk (nog) niet geheel voldaan was aan de klimaatcondities zoals tussen partijen bij wijze van uitgangspunten overeengekomen, heeft Van Eeuwijk kennelijk niet van de ingebruikname weerhouden, en over beweerdelijk door haar geleden schade en de omvang daarvan heeft zij zich sedertdien nog steeds niet in ook maar enige concrete zin uitgelaten.

Tegenover de gemotiveerde betwisting door Nijssen staat (ernstige) wanprestatie waarvan zij door Van Eeuwijk wordt beschuldigd voorshands bepaald nog niet vast.

De ingebruikname van de rijpkamers door Van Eeuwijk en het vanaf toen onafgebroken in gebruik gebleven zijn, met vervolgens bovendien overdracht aan een derde ([naam derde]) waarop door Nijssen wordt gewezen, ondersteunen veeleer de stellingen van Nijssen, dat zij zes nieuwe rijpkamers heeft opgeleverd die volledig functioneel waren en geschikt voor het doel waartoe zij zijn gebouwd: normaal bedrijfsmatig gebruik.

Nijssen voert hierbij verder aan dat er bij de nieuw te bouwen rijpkamers sprake was van andere afmetingen dan gebruikelijk in de branche en in haar informatiemateriaal aangegeven (met name de diepte, waarmee, aldus Nijssen, in de branche nog geen ervaring was opgedaan), dat zij twijfels had omtrent de haalbaarheid van de eisen van Van Eeuwijk ten aanzien van terugkoelsnelheid en temperatuurverschillen, en dat dan ook niet voor niets partijen afspraken hebben gemaakt over het uittesten van het te installeren koelsysteem en, na experimenteren daarmede, aan de hand van uit te voeren metingen vervangen of aanpassen daarvan teneinde dán de terugkoelsnelheid en temperatuurverschillen te optimaliseren. Nijssen verwijst naar de brieven van 16 maart 1995 en 6 april 1995 tussen partijen, waarvan de laatste spreekt over daarmee gemoeide "meerkosten" ten bedrage van ƒ 100.000,-- en (ook) door Van Eeuwijk voor accoord getekend is.

Nijssen volhardt bij haar - gemotiveerde - betoog dat zij niet tekortgeschoten is in hetgeen Van Eeuwijk op grond van de overeenkomst van haar mocht verwachten.

Nu, zoals overwogen, Van Eeuwijk de nieuwe rijpkamers zoals door Nijssen in november 1995 opgeleverd in gebruik heeft genomen en geacht moet worden deze te hebben aanvaard, doch Van Eeuwijk heeft gesteld dat Nijssen jegens haar ernstige wanprestatie heeft gepleegd, rust op Van Eeuwijk de bewijslast van die stelling.

Met de rechtbank is het hof van oordeel, dat daartoe onderzoek van een of meer deskundige(n) geboden is. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel, dat in dit stadium (nog) niet vaststaat dat hier sprake is van (ernstig) tekortschieten van Nijssen. Aangezien ter zake op Van Eeuwijk de bewijslast rust, dient zij te worden aangewezen als de partij die voorshands de kosten van de deskundige(n) zal moeten voldoen.

Het hof acht voorts, evenals de rechtbank, van belang voor de beantwoording van de vraag of er gesproken kan worden van tekortschieten van Nijssen van zodanige ernst en omvang, dat dit (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst van partijen rechtvaardigt, alsmede of

- voorzover terugkoelsnelheid en temperatuurverschillen afweken van de door Van Eeuwijk beoogde klimaatcondi-

ties - die beide afwijkingen bleven binnen de in de branche algemeen aanvaarde toleranties.

Dit aspect dient in het deskundigenonderzoek te worden betrokken.

4.3.3 In dit stadium dienen dan ook naar het oordeel van het hof de Grieven A-2, A-4, A-5 en A-6 van Van Eeuwijk te worden verworpen, evenals de Grieven B-1, B-2 en B-3.

4.3.4 Grief A-3 slaagt evenmin, daar ook het hof van oordeel is dat nu Van Eeuwijk de rijpkamers in de staat waarin zij zich toen bevonden (november 1995) in gebruik genomen heeft, haar betoog dat de bouwtijd zeer ernstig overschreden was geen stand houdt. Of de installatie bij die oplevering mogelijk niet in genoegzame mate voldeed zal in het deskundigenonderzoek object van onderzoek zijn.

4.3.5 Grief A-1 treft doel, in zoverre dat ook Nijssen niet betwist dat zij na mei 1996 geen verdere werkzaamheden meer aan de installaties van de 6 nieuwe rijpkamers heeft verricht.

Deze opschorting van werkzaamheden door Nijssen hangt echter nauw samen met die van betaling door Van Eeuwijk. Nu de juistheid van deze laatste opschorting afhankelijk is van de juistheid van de stelling van Van Eeuwijk dat Nijssen tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen, leidt het slagen van deze grief niet tot vernietiging van het vonnis.

5. De beoordeling in het incidenteel appel

5.1 Nijssen vestigt er allereerst de aandacht op, dat Van Eeuwijk haar activiteiten in de bananenhandel in januari 1998 heeft verkocht aan [naam derde], hetgeen door Van Eeuwijk in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel wordt erkend. Voorzover Nijssen zou willen betogen, dat Van Eeuwijk bij haar verweer c.q. reconventionele vordering geen belang (meer) zou hebben wijst het hof dat door Van Eeuwijk betwiste standpunt af. Wel zal het hof de door de rechtbank onder 2.2 van haar vonnis weergegeven feiten op dit punt aanvullen.

Voorts maakt Nijssen er bezwaar tegen dat de rechtbank in haar vonnis onder 2.5 vaststelt dat Van Eeuwijk zou hebben geëist dat aan de beide daar beschreven eisen zou worden voldaan. Nijssen erkent enerzijds dat dat op zich juist is, maar - zo begrijpt het hof - wenst daarbij aangetekend te zien dat die eisen door Nijssen niet onvoorwaardelijk zijn aanvaard.

Zoals hiervóór onder 4.3.2 (2e alinea) overwogen, ziet het hof deze "vereisten" niet als door Nijssen gegeven garanties, doch als uitgangspunten voor het bedoelde project. Het uit te voeren deskundigenonderzoek zal ook over de reikwijdte daarvan mogelijk meer duidelijkheid verschaffen.

5.2 Hetgeen in dit arrest onder 4.3.2 in die alinea en ook verder is overwogen, brengt mede dat - in dit stadi-um - nog niet definitief kan worden beslist of Nijssen al dan niet (ernstige) wanprestatie heeft gepleegd. In zoverre treft Grief I-A van Nijssen doel. De resultaten van het op te dragen deskundigenonderzoek zullen hierover meer duidelijkheid kunnen verschaffen.

5.3 Aangezien het hof heeft overwogen, dat ten aanzien van de door Van Eeuwijk gestelde wanprestatie de bewijslast op Van Eeuwijk rust, doch óók heeft overwogen dat in het op te dragen deskundigenonderzoek dit aspect (mogelijk geringe ernst en omvang van tekortschieten) dient te worden betrokken, heeft Nijssen bij haar Grief I-B geen belang meer.

6. Het voorafgaande voert tot de slotsom, dat de uitspraak van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 1 september 2000, voorzover de relatie tussen Nijssen en ECA betreffende, deels moet worden vernietigd zoals in dit arrest onder 4.2.6 overwogen, doch voor het overige

- zij het onder wijziging en aanvulling van gronden (in het bijzonder ten aanzien van de partij op wie de bewijslast rust en ten laste van wie voorshands de kosten van de deskundige(n) zullen worden gebracht, en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen) - bekrachtigd, met veroordeling in de kosten zoals hierna in deze uitspraak van het hof bepaald. Het hof zal Van Eeuwijk als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep in de proceskosten veroordelen, en de zaak ter verdere behandeling en beslissing terugverwijzen naar de rechtbank te 's-Hertogenbosch.

7. De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 1 september 2000, doch uitsluitend voorzover daarbij in de zaak 27041/HA ZA 98-1575 in de procedure tussen Nijssen en ECA;

volgens het dictum van de uitspraak aan het slot "in conventie en in reconventie" iedere verdere beslissing wordt aangehouden;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Nijssen in de kosten van de procedure, voorzover gevoerd tussen Nijssen en ECA, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en aan de zijde van ECA bepaald op in eerste aanleg € 280,21 aan verschotten en € 998,-- aan salaris, en in hoger beroep op nihil aan verschotten en € 1.000,-- aan salaris voor de procureur;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt - onder verbetering en aanvulling van gronden zoals in dit arrest overwogen - dat vonnis voor het overige;

veroordeelt Van Eeuwijk in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Nijssen bepaald op € 2.781,67 aan verschotten en € 2.112,-- aan salaris voor de procureur;

verwijst de zaak terug naar de rechtbank te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

Dit arrest is gewezen door mr. De Kok, mr. Feddes en mr. De Klerk-Leenen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 januari 2003.